（经济法学专业论文）商品房预售中买卖人利益保护若干问题研究.pdf

摘要 商品房预售制度首创于1 9 5 4 年的香港立信置业公司。商品房预售集融资与 销售为一体，既解决了开发商的部分资金来源，又满足了房屋买受人的预期利益， 达到了市场交易中的“双赢”。然而，因商品房预售制度是以将来存在的房屋为标 的，预购人与开发商订立预售合同时房屋尚在建造之中，开发商对商品房信息的 掌握处于优势地位。这种信息上的不对称，使得开发商可以凭借信息优势，运用 虚假广告、隐瞒重大事实等欺诈手段对预购人权益进行肆意侵害。针对上述情况， 本文就买受人利益的保护问题，在论证商品房预售调整法律的交叉性和复杂性的 基础上展开论述，就如何完善我国商品房预售制度、保护买受人利益、促进我国 房地产经济的有序正常发展提出了自己的看法。 本论文分为三大部分。 第一部分“绪论 。主要介绍了本论文的选题背景、选题意义及国内研究现 状，阐述了本论文的研究方法、研究思路和创新点，提出了商品房预售中如何有 效保护买受人利益的中心议题。 第二部分“我国商品房预售制度与买受人利益保护 ，是论文的分析问题部 分。首先探讨了我国商品房预售制度的现状及存在问题，具体分析了我国商品房 预售中买受人利益保护不力的原因；其次从民法、特别是合同法物权法 角度，分析了买受人利益保护的相关法律问题与具体制度；再次分析了我国消 费者权益保护法与商品房预售中买受人利益保护的相关问题，明确了商品房预 售适用我国消费者权益保护法问题；最后分析了我国房地产管理法对买受人利益 的保护，分析了房地产开发企业进入房地产市场的限定条件和预售商品房的前提 条件，为有效保护买受人了利益奠定了理论基础。 第三部分“从买受人利益保护角度完善我国的商品房预售制度 ，为论文的 解决问题部分。针对我国法律体系中买受人利益保护不足的问题，在介绍西方国 家商品房预售法律制度中保护买受人利益作法的基础上，从预告登记制度、商品 房抵押制度、惩罚性赔偿责任制度等角度，提出了完善我国商品房预售制度建议， 并探讨了国家对商品房预售市场的管理职责，以充分保护商品房买受人的利益。 关键词：商品房预售，买受人权利，利益保护，地位失衡 a b s t r a c t n e s y s t e mo fr e a l e s t a t es a l ei n1 9 5 4o fh o n gk o n g sf i r s th o m ec o m p a n y e r i c s s o n w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fr e a le s t a t e ，r e a le s t a t es a l ef r o mt h e e x p a n s i o no fc h i n a sc o a s t a la r e a st oi n l a n d s e to fr e a le s t a t es a l ea n ds a l e sf i n a n c i n g , b o t ht os o l v et h ed e v e l o p e r sp a r to ft h ef u n d i n gs o u r c e s ，b u ta l s om e e t st h eb u y e r s e x p e c t e dh o u s i n gi n t e r e s tt ot h em a r k e tt r a n s a c t i o n si nt h e ”w i n - w i n ”h o w e v e r , t h e s y s t e mr e a le s t a t es a l ei sd u et ot h ee x i s t e n c eo fh o u s i n gi nt h ef u t u r et h es u b j e c to f p r e s a l ep u r c h a s e ri nac o n t r a c te n t e r e di n t ow i t ht h ed e v e l o p e rh o u s i n gi ss t i l lu n d e r c o n s t r u c t i o n ，t h ed e v e l o p e ro ft h ec o m m e r c i a lh o u s i n gi nas u p e r i o rp o s i t i o nt og r a s pi n f o r m a t i o n , t h i si n f o r m a t i o ni sn o to nt h es y m m e t r y ，s od e v e l o p e r s 啪r e l yo ni n f o r m a t i o ns u p e r i o r i t y ，t h eu o ff a l s ea d v e r t i s i n g ，f r a u d ，c o n c e a l i n gm a t e r i a lf a c t sa n do t h e rm e a n so f w i l l f u l l yi n f i s n g e do nt h e r i g h t so fp u r c h a s e r t h ea b o v ec i r c u m s t a n c e s ，t h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t so ft h i sp a p e r ，t h e b u y e r , r e a le s t a t es a l ei nt h ea d j u s t m e n to fl e g a la r g u m e n ta n dc o m p l e x i t yo ft h ec r o s sb a s e do n t h et h r e ea s p e c t sf r o mt h ed i s c u s s i o no nh o wt oi m p r o v eo u rr e a le s t a t es a l es y s t e mt op r o t e c tt h e i n t e r e s t so ft h eb u y e r , t op r o m o t et h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to fc h i n a sr e a le s t a t ea n dp u tf o r w a r d h i sv i e w s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n t h i sp a p e ri n t r o d u c e st h er e s e a r c hb a c k g r o u n d ， s i g n i f i c a n c ea n di t sr e s e a r c ht o p i c se l a b o r a t e do nt h em e t h o d so ft h i sp a p e rt os t u d yt h ei d e a sa n d i n n o v a t i o n so ft h ep r o p o s e dr e a le s t a t es a l et h eb u y e rh o wt oe f f e c t i v e l yp r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h e c e n t r a li s s u e t h es e c o n dp a r to ft h es y s t e mi st h er e a le s t a t es a l ei nc h i n at op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h e b u y e r , i st h et h e s i so fp a r to ft h ep r o b l e m w ef i r s td i s c u s st h es t a t u so ft h es y s t e mr e a le s t a t es a l e i nc h i n aa n dp r o b l e m s ，ap r o f o u n da n a l y s i so ft h ei n t e r e s t so fo u rb u y e rp r o t e c t i o nh o u s e ss o l di n t h es p e c i er e a s o n sf o ri n e f f e c t i v e ；f o l l o w e db yt h eb u y e rf x o mt h ep e r s p e c t i v eo fc i v i ll a wt o p r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h er e l e v a n ti s s u e s ，p a r t i c u l a r l yf r o m ”c o n t r a c tl a w ”， p r o p e r t yl a w ” p e r s p e c t i v eo ft h eb u y e rt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h es p e c i f i cs y s t e m ；f u r t h e ra n a l y s i so ft h e c o u n t r y , ”c o n s u m e rp r o t e c t i o nl a w ”a n dt h ei n t e r e s t so fh o u s e ss o l di nb u y e rp r o t e c t i o nr e l a t e d i s s u e s ，s p e c i f i c a l l yt h er e a le s t a t e s a l ea p p l i c a b l ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wi nc h i n a ；t h el a s t a n a l y s i so i lt h eb u y e ro fr e a le s t a t em a n a g e m e n tl a w o fp r o t e c t i o no fi n t e r e s t s ，o ft h er e a le s t a t e d e v e l o p m e n tc o m p a n i e st oe n t e rt h er e a le s t a t em a r k e tc o n d i t i o n sa n ds a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n g l i m i t e dt h ep r e c o n d i t i o nf o rt h ee f f e c t i v ep r o t e c t i o nt h ei n t e r e s t so ft h eb u y e rt ol a yap r o f o u n d t h e o r e t i c a lb a s i sf o ra n a l y s i s t h et h i r dp a r ti st h eb u y e ri n t e r e s tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi m p r o v i n gt h ep r o t e c t i o ns y s t e m o fc h i n a sr e a l e s t a t es a l e ，a sp a r to ft h ep a p e rt os o l v et h ep r o b l e m l e a r nf r o mw e s t e r nc o u n t r i e s , m a i n l yi nt h ep r o t e c t i o no fb u y e ri n t e r e s ti nt h er e a le s t a t es a l ep r a c t i c e s ，s u c ha st h en o t i c e r e g i s t r a t i o ns y s t e m , c o m m e r c i a lh o u s i n gm o r t g a g es y s t e m , t h es y s t e mo fp u n i t i v ed a m a g e sa n d u s ei ta sr e f e r e n c et ot h ei m p r o v e m e n to ft h er e a le s t a t es a l es y s t e m , an u m b e ro f r e c o m m e n d a t i o n sa tt h es a m et i m ea n df r o mt h ep e r s p e c t i v eo fe c o n o m i cl a wo ft h es t a t eo ft h e r e a le s t a t es a l em a r k e ta n di sd e s i g n e dt of u l l yp r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h eb u y e rt ob a l a n c eh o u s i n g r e a le s t a t es a l es y s t e m f i n a l l yi st h ec o n c l u s i o n ，i nt h ed e s c r i p t i o no ft h eb a s i cc o n t e n t0 ft h i sp a p e rb a s e do nt h e p a p e rw e r es u m m a r i z e da n dp u tf o r w a r d t h ev i e w so ft h ea u t h o r k e y w o r d s ：p r e s e r v i n go fc o m m e r c i a lh o u s e s ，t h ei n t e r e s t s o fp r e p u r e h a s e r s ，r i g h t 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：超堡簦：指导教师签名： 如陋6 毗日 跏加年6 玛7 日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研 究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和 致谢的地方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成 果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：移名锋 b f o 年5 其| e l 西北大学硕士学位论文 第一章绪论 1 1 选题背景 商品房预售，又称期房买卖，也即俗语说的“卖楼花”。该制度源于香港，一般被 认为是香港立信置业公司于1 9 5 4 年首创，此后这种销售方式迅速在香港和其他地区流 行起来。我国改革开放以后，随着房地产经济的迅猛发展，商品房预售方式也从最初的 东部沿海地区扩展到内陆地区。有关资料显示，目前我国各主要城市商品房预售比例普 遍在8 0 以上，部分城市甚至达到9 0 以上。1 9 9 4 年我国颁布了城市房地产管理法， 在借鉴国内外立法经验、总结各地实践经验的基础上从法律上确立了商品房预售制度。 “由于长期以来我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是 客观需要，而商品房预售加速了整个建设资金周转，提高了资金使用率，也降低了资金 使用成本一 ，因此，商品房预售制度的确立适应了我国商品房经济的发展，它的确立 与我国房地产市场的发展进程紧密联系。与此同时，由于我国资本市场发展滞后，除银 行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，因此商品房预售实际上成了房地产开发企 业融资的重要手段。 从当前来看，商品房预售价格与现房销售价格相比要低1 5 - - 2 0 ，当然这也是商 品房预售能够被广大公众所认可的主要原因。然而，商品房预售制度在具体实施中也存 在着很多弊端，比如有些开发商擅自改变设计、虚假宣传、延期交房，严重侵犯了房屋 买受人的合法权益。“商品房预售制度对政府和银行的监管能力要求极高，预售制度中 隐含的风险因素，客观上要求政府对开发商行为，银行对资金和预售款的使用行为都要 较强的监管能力，所以政府和银行管理成本也相对较高回。 在商品房预售中，由于房地产市场所处的特殊环境，开发商和银行的风险几乎最终 都要由房屋预购人来承担，由此导致买受人在商品房预售交易中承担了大量的风险。在 预售关系中，买受人又自然地处于弱势地位，再由于自身条件的缺陷，客观上的不利加 上主观上的不能，使得预购人的地位明显失衡，其合法权益面临严重的侵害。比如开发 商隐瞒资质预售的风险，逾期交房的风险，房屋质量的风险，开发商携款潜逃的风险， 偿还贷款的风险，烂尾楼的风险，政府计划变化的风险等等。开发商和银行所面临的风 险也因为买受人先期支付房款和预售房屋的抵押而转移到了买受人身上，而买受人又面 对信息不对称、自身力量分散等问题，劣势地位可见一般。 o 杜宇商品房预售制度利大还是弊大上海证券报2 0 0 5 8 2 6 o 来源：2 1 世纪经济报道“商品房预售制度的橘枳理论 2 0 0 8 1 1 1 4 h t t p ：w w w m m f a n g d a i l y c o m c n j j 2 0 0 5 1 1 1 4 z h 2 0 0 5 1 1 1 4 0 0 7 9 a s p l 西北大学硕士学位论文 1 2 选题意义 当前社会，商品房预售市场存在对买受人利益的侵害主要可归纳为以下几种：第一， 房地产开发企业重复预售商品房，或者将已抵押的商品房预售，或者将已预售的商品房 抵押，使得一部分购房者的权益无法得到实现，给购房者造成巨大损失；第二，房地产 开发商将已贷款抵押的商品房预售套取资金，而后席卷预售款项逃匿，给购房者留下一 幢“烂尾楼”；第三，房地产开发企业在预售商品房后，未能将预售款用于建设项目，而 是挪作他用，导致所建项目未能如期竣工交付使用甚至停工；第四，房地产开发企业交 付的商品房面积缩水或者偷工减料使工程质量不合格，甚至出现豆腐渣工程，给房屋质 量安全问题埋下巨大隐患；第五，房地产开发企业在预售房屋时做虚假广告，与实际建 设情况不符，欺骗购房者，引发很多纠纷矛盾。 所以，我国商品房预售制度中存在着很多严重损害预购人合法权益的问题，许多购 房人购置房产几乎用尽一生储蓄，本希望能幸福安乐，没想到最后却是无尽的烦恼和忧 愁。退房、退款和换房几乎是不可能的，维修所投入的人力物力财力也非一般所能想象。 买受人普遍反映，“由于开发商背景复杂，他们人往往处于弱势，开发商凭借社会地位 优势人为设置种种障碍，拖延、推诿、甚至恐吓预购人，致使预购人被迫接受开发商提 出的不利条件。即使买受人向法院起诉，不仅要花费大量的精力和费用，有时预购人即 便掌握有利证据，但在法庭采信和法律适用上却常常处于劣势 ，一定程度上影响了 预购人正常的生活秩序和合法利益。这些问题的出现，不但会给购房者带来难以估量的 经济损失，而且也扰乱了我国房地产市场的正常秩序，甚至严重影响了社会稳定，因此， 我们必须从买受人利益保护的角度来完善我国的商品房预售制度。 在商品房预售合同中买卖双方地位悬殊，买受人实际上承担了商品房预售中的绝大 部分风险，其合法权益极易受到出卖人的侵害。首先，买卖双方表面上的“法律地位平 等 并不能掩盖买受人作为弱势群体的有限发言权；其次，商品房预售中买受人取得的 仅仅是一种债权请求权，严重面临着开发商“一房二卖 的风险；再次，商品房预售合 同中买受人欠缺担保，基本上没有主动权( 只有“买于不买 的选择) ，只能一味地顺 从房屋出卖人：第四，出卖人为了解决房地产开发期间的资金短缺问题，往往将商品房 抵押后再出售或者出售后再抵押，现行法律对此规范不力，同样是对买受人合法利益的 重大侵犯；最后，由于我国处于经济转型时期，房地产开发企业市场准入门槛太低，房 地产交易市场不够健全，行政监管也力度不大，种种原因造成了商品房预售中买受人利 益的重大侵害。 o 徐伟论依法规范商品房预售保护买受人的合法权益人民法院网2 0 0 8 4 9 2 西北大学硕士学位论文 对于这种预售交易中一方主体地位严重失衡的问题，立法机关必须进行有效的制度 设计，采取有针对性的措施或办法来平衡主体双方的地位，调整当事人之间的关系，在 房地产预售的过程中加强买受人权益的保护。表面看来，好像是倾斜保护了买受人的利 益，实际上却平衡了当事人的主体地位，使得失衡的交易状态重新恢复平衡，这就有利 于整个房地产市场的发展，有利于商品房预售制度的良性建设，更好地发挥商品房预售 制度的积极作用。房地产业是国家经济发展的支柱产业，房地产交易是房地产经济发展 的核心环节，商品房买卖在一定程度上决定着国家房地产业的增长速度。基于商品房预 售制度的优势，我国在当前经济环境中仍然要保持这- n 度，而问题是如何完善它。基 于商品房预售制度所调整法律的交叉性和复杂性以及该制度在我国存在的一些问题，笔 者考虑我国关于商品房预售制度的相关法律规定，对此提出若干意见，以完善我国的商 品房预售制度，从而促进我国房地产经济的发展。 1 3 国内研究现状 由于商品房预售制度存在一些弊端，所以商品房预售制度是否还有存在的必要就在 当前我国法律社会界成了热议的话题，学术界产生了“支持说”，“取消说和“折中 说 。他们都从各自的研究角度提出了自己关于商品房预售制度的观点和依据。首先， “支持说 极力赞成商品房预售制度，肯定商品房预售制度的积极作用，在我国主要表 现在法学激进派方面，他们认为若是取消商品房预售制度，则房地产市场的供应量必然 减少，从而减缓房地产市场经济的发展，影响社会经济的平稳增长。其次，“取消说 认为商品房预售制度是经济发展不稳定的来源，对于我国当前的经济发展而言应当取消 这一制度以维护经济和社会发展的稳定，坚持这一观点的学者们都比较保守，他们认为 取消商品房预售制度、禁止期房销售，对于促进优胜劣汰，提高房地产行业的集中度， 规范市场行为，维护购房者权益会起到积极的促进作用。最后，“折中说 则采取了介 于两者之间的观点，认为商品房预售制度的积极作用不可否认，同时又有很多不完善的 地方，应当通过法律法规的健全来完善商品房预售制度，笔者认为这一学说比较符合我 国的商品房经济发展现状。 与学术界相对应，国家相关机也构对商品房预售制度态度不一。2 0 0 5 年8 月1 5 日中国人民银行发布了中国房地产金融报告，明确指出：“很多市场风险和交易问 题都源于商品房的预售制度，目前经营良好的房地产商已经积累了一定的实力，可以考 虑取消现行的房屋预售制度，改期房销售为现房销售 。中国社会科学院法学所所长 助理刘俊海甚至认为“商品房预售是万恶之源 。中国人民银行基于银行利益维护角度 固具体内容参见2 0 0 5 年8 月1 5 日中国房地产金融报告 3 西北大学硕士学位论文 主张取消商品房预售制度，而建设部却考虑到国家经济发展的需要明确表示国家不会取 消商品房预售制度，这就不得不使我们对商品房预售制度进行反思。 据腾讯网调查，有近一半的网民认为，“如果预售被禁止，商品房价格必然上涨， 这对购房人是极其不利的。还有一些网民担心，一旦取消商品房预售制度，那留出的开 发资金缺口将进一步刺激外资进入中国市场，从而加大中国房地产市场的不确定性，增 加政府宏观调控的难度，这就有可能引发新的市场风险和金融风险 。由此看来，当 前对于商品房预售制度，不是“存与废”的问题，而是在商品房预售制度仍然保持的情况 下如何完善才是有意义的。而这一问题的核心就表现在坚持商品房预售制度的前提下如 何有效保护买受人的合法权益，理论界对此问题的研究也颇为丰富，笔者拟在前人研究 的基础上对这一问题的解决提出自己的看法。 1 4 研究思路及创新点 本论文采取了提出问题、分析问题和解决问题的逻辑结构。 在提出问题部分，首先对我国商品房预售制度的历史进行了回顾，分析了我国商品 房预售制度的现状，并从买受人利益保护角度提出了我国商品房预售制度中存在的主要 问题；分析问题部分首先从民法角度分析了我国商品房预售制度的理论价值和实践意 义，然后重点从合同法角度分析了买受人利益保护之载体商品房预售合同的概念、 特征、内容及性质，接下来从消费者权益保护法、房地产法的相关部门法角度分析了商 品房预售制度与买受人利益保护的问题，积极探索买受人利益保护不力的根本原因，为 下一阶段的解决问题奠定基础：解决问题部分，主要从借鉴西方国家商品房预售制度中 买受人利益保护的作法角度探讨了如何有效保护买受人利益的若干问题以完善我国现 行的商品房预售制度，主要包括预告登记制度、商品房抵押制度、惩罚性赔偿责任制度， 同时提出了完善我国的商品房预售制度还应当加强国家对商品房市场的管制，即经济法 意义上的国家协调经济运行关系，从而对健全我国的商品房预售制度作出了全面解说。 至于本论文的创新点而言，商品房预售制度涉及到了我国的物权法、合同法、 房地产法、消费者权益保护法及相关的行政法规、立法司法解释等。民法、行政 法、经济法甚至刑法都对此予以调整，多部门法律的交叉调整是商品房预售制度最典型 的特征，由此也体现了商品房预售制度的复杂性及挑战性。我国现行法律确立了商品房 预售制度，相关的法律法规也对对买受人的利益保护也做了充分的规范，但该制度对买 受人的利益保护并不到位。笔者在深刻分析我国商品房预售制度存在问题的基础上，主 要从借鉴西方国家商品房预售制度加之以经济法分析方法的角度就如何完善我国商品 房预售制度从而有效保护买受让人的利益提出了自己的观点。 西杜宇商品房预售制度利弊谈科技日报2 0 0 5 1 0 9 4 西北大学硕士学位论文 第二章我国商品房预售制度与买受人利益保护 2 1 我国商品房预售制度的现状及存在问题 2 1 1 我国商品房预售制度的现状 商品房预售指房地产开发经营单位将建设中的商品房预先出售给购买人，由购买人 根据预售合同支付房款并在房屋竣工验收合格后取得房屋所有权的房屋买卖形式 。商 品房是在我国内地实行土地有偿制度以后，随着房地产业的兴起而发展来的新的法律术 语，根据1 9 8 7 年国家计委、城乡建设环境保护部和国家统计局联合下发的关于加强 商品房建设计划管理的暂行规定，商品房是指由房地产开发企业建设开发后出售的住 宅办公等商业用房及其他配套建筑物。 商品房买卖包括商品房现售和商品房预售两种基本形式，商品房预售预售通常被称 为“卖楼花”，是当今比较流行的商品房买卖形式，源于香港，1 9 5 4 年由香港立信置业 公司首创。“立信置业公司当时首推楼宇“分层售卖、分期付款”的销售方式，这种商品 房销售方式推出以后，便在香港盛行一时，成为当时香港房地产市场的一大特点 o 。 对于我国来说，商品房预售是在改革开放以后经由广东、上海等地席卷全国的房屋 销售形式，迅速促进了我国房地产业的蓬勃发展。1 9 9 4 年7 月5 日第八届全国人大常委 会第八次会议通过了中华人民共和国城市房地产管理法，对商品房销售制度进行了 原则性确认，随后国务院于1 9 9 8 年颁布了城市房地产开发经营管理条例、最高人 民法院2 0 0 3 年颁布了关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、 建设部2 0 0 4 年修改了城市商品房预售管理办法，这些法律法规对商品房预售制度 作了详细具体的规定，再加之商品房预售制度所赖以存在的一般法律规范，包括民法 通则、物权法、合同法以及消费者权益保护法、产品质量法等等， 共为一体，使得我国的商品房预售制度形成了一个比较完备的法律体系，并为现行商品 房预售和房地产业的发展提供了比较完备的法律规范。 商品房预售制度在我国的确立，大大地加快了我国房地产业的蓬勃发展，具有重要 的经济意义。首先，商品房预售有利于房地产企业融通资金，解决了房地产开发所面临 的巨额资金问题，商品房预售通过预收购房款的形式为开发商提供了工程建设款，缓解 了建设资金不足的压力。其次，商品房预售有利于减轻购房人一次性支付全部购房款的 符启林房地产法( 第三版) 北京：法律出版社第2 2 0 页 。刘武元房地产交易法律问题研究北京：法律出版社2 0 0 2 年版第1 4 4 页 5 西北大学硕士学位论文 付款压力，刺激了居民的购房消费，也改善了居民的住房条件。最后，商品房预售有利 于促进我国房地产市场的迅速发展，适应了我国目前的商品房销售状况，极大地促进了 我国住房的商品化进程，具有其自身独特的存在价值。 2 1 2 我国商品房预售制度存在的主要问题 近几年来，随着我国法律法规的不断完善以及政府对商品房预售管理的逐步加强， 我国房地产法律制度不断完善。但是，由于我国市场经济发展时间不长，房地产经济发 展更是很短，现行法律法规仍有些许不完善的地方，导致在商品房预售过程中出现了很 多问题，很大程度上侵犯了作为弱势群体的预购人的合法权益，主要表现在以下几方面： 第一，商品房预售法律关系复杂，增加了商品房预购人的法律风险。商品房预售制 度涉及到多种法律关系，受民法、商法、经济法、刑法的共同调整，法律关系中既包括 开发商与预购人之间的商品房买卖合同关系，又包括开发商与承包商之间的工程建设承 揽关系，还包括开发商与银行之间、购房人与银行之间的资金借贷关系。在这种多层复 杂的法律关系中，任何一个环节发生问题，都有可能影响到商品房交易合同的正常履行。 第二，开发商提供的格式合同，严重制约了购房人的合同权利。虽然商品房预售的 合同文本是建设部和国家工商总局制定的，但合同中的关键条款包括房屋价格、交 房时间、房屋质量等都是开发商自己加上去的，开发商当然会倾向于自身权利的实现， 而房屋预购人作为弱势群体只有“买与不买的选择，“一旦购房人以贷款形式将房款 全部支付给开发商后，开发商仅承担工程完成后将现房交付购房人的义务，若是工程建 设不顺利，购房人就不能按约定取得标的物，并且事先支付的购房款因缺少有效的担保 制度得不到法律保护 。 第三，从房屋预售到交房时间过长，实践中大部分开发商一般不能按期交付房屋， 买受人也不能按期领取房产证。在房地产开发中，从房地产企业领取预售许可证开始出 售商品房到房屋竣工验收常常有一年多甚至两到三年的交房期限，若是开发商出现意外 情况，比如工程竣工期限延长或由于其它原因难以竣工，买受人就因此不能按期取得房 屋，也当然不能按期领取房产证。购房人签订的购房合同一般不利于购房人，延期交房 补偿也难，购房人追索逾期交房和逾期领证的违约责任要担负较高的交易成本，严重影 响了购房人权利的实现。 o 高海霞论商品房预售合同中预购人利益的保护内蒙古大学学报2 0 0 6 9 6 西北大学硕士学位论文 第四，商品房预售剥夺了买受人对商品房的知情权。“在商品房预售中，开发商为 促进销售往往在预售广告和宣传资料中进行夸大、虚假宣传，误导甚至欺骗消费者 。 商品房买卖合同签订后有些开发商私下里变更规划、设计或建筑材料，有的擅自延长工 期，并向房屋买受人隐瞒了这一事实，商品房面积经常缩水，有时候说某些地方是绿地、 花园，而事实上根本不是，开发商的承诺隐瞒了实际情况，侵害了房屋预购人的利益。 第五，购房人基本上承担了房地产市场的主要风险。房地产开发中的资金来源主要 是开发商银行贷款和购房人通过按揭支付的全部房款，如果开发商投资出现不利或其它 问题，银行机构和购房人就承担了房地产市场的主要风险，相比银行作为信贷机构，消 费者承担了更大的风险。另外，商品房预售制度一定程度上降低了房地产市场的门槛准 入，一些并不具备资格条件的开发商很容易进入房地产市场，这也就大大增加了房地产 市场的潜在风险，使得购房人和银行信贷机构面临着潜在的交易危机。 第六，商品房预售极易造成房地产市场的价格泡沫。商品房预售和期货交易相类似， 预购人购买商品房，除了自己居住以外，一般用于投资或投机，一旦投资或投机失败， 就很容易会对社会产生不良影响。同时，“房地产开发商也常常通过虚假紧缺、浮夸囤 积等手段哄抬楼价，致使房地产价格过分偏离其真实价值。所以，一旦房屋价格泡沫破 灭，房价大幅下跌，作为抵押物的房屋价值也会降低，使银行蒙受巨大损失，也易引发 金融危机 ，2 0 0 8 年的席卷全球的金融危机事实上也就是房地产市场的价格泡沫造成 的，严重阻碍了全球经济的持续健康发展。 2 1 3 商品房预售中买受人利益保护不力的具体原因 我国商品房预售中存在着很多买受人利益保护不足的问题，实践中侵害预购人权益 的事实大量的存在，各类纠纷不断的发生。虽然现行的商品房预售制度对买受人的权益 保护设立了相关制度，在运行的过程中起到了一定的积极作用，但仍然不能有效保护房 屋买受人的利益，笔者认为，综合分析我国商品房预售制度，买受人权益受到侵害的具 体原因可以归结为以下几个方面： 第一，交易双方权利义务不对等。在商品房交易中，双方签订商品房预售合同，预 购人按照合同的约定或通过贷款的方式先支付房款，而开发商则按照合同中的承诺在将 来的某个时间把建造好的房屋交付给预购人。从这个过程可以看出，预购人先履行了全 部义务，获得的只是将来能够取得房屋的一种期待利益，而开发商则先期获得了合同权 宋安成美国商品房销售法律制度分析及对我国的启示焦点房地产网2 0 0 6 1 1 2 6 崔德国我国商品房预售制度的研究西南政法大学学报2 0 0 6 年1 1 月 7 西北大学硕士学位论文 利，即取得了实质利益。在预购人支付房款后到开发商交付房屋之前，有着一段较长的 时间空隙，在这段时间之中，预购人与开发商之间的权利义务存在严重不对等性，预购 人履行了义务却没有获得权利，而开发商获得了权益却没有履行义务，同时还可以依靠 己经取得的房款进行房屋建设，免去了向银行贷款的繁琐程序和所要支付的利息成本， 达到了融资目的，又转嫁了风险。从这种权利和义务的不对等中，可以看出风险和纠纷 存在的巨大隐患。 第二，交易信息不对称。在商品房预售的过程中，开发商在信息的掌握和获取上占 有绝对的优势，而买受人则因其个体的分散、信息渠道的缺乏等导致无法获得相对称的 信息；处于信息劣势的地位。同时，“在今天商品房供不应求的卖方市场下，开发商依 靠自己取得的信息优势，故意歪曲或隐瞒相关信息，只向买受人披露对自己有利的信息， 提供虚假信息，隐瞒对自己不利的信息，诱导买受人做出错误的判断，由此产生事后买 受人在房屋质量、配套设计、整体规划等方面的权益难以得到有效保护打n 。所以，交 易信息的不对称就给开发商侵害买受人的合法权益提供了有利的时机。 第三，有效监管的缺位。商品房预售市场运行的好坏影响巨大，不仅关系买受人个 人的利益，更关系到社会整体利益的实现，所以必须通过相关的法律规定做出制度性的 规定。“国家要对预售市场进行必要的监管，以减少其自身运行过程中出现的矛盾和纠 纷，我国现行的法律制度中已经从事前许可、事中监管、事后救济等多个方面采取措施， 保护买受人的权益，但仍然缺乏一定的有效性，监管制度还存在缺位 1 2 。 第四，信用体系的缺失。“诚实守信是市场交易得以顺利进行的前提，只有建立在 良好信用体系上的交易，双方权利才能得到有效的实现和保护，而我国现今的市场环境 。中恰恰缺乏这种完善的信用体系 1 3 。商品房预售市场中信息不对称，开发商拥有较多 的信息资源，利用这一信息优势，开发商就做出了许多不守信用的行为，如配套设施不 符、擅自变更规划设计等现象屡禁不止，严重损害了房屋买受人的合法权益。 第五，现行法律法规不完善。“我国现行商品房预售法律中，已注意到对预购人权 益的保护，但仅仅是注意到了预售过程中的一部分问题，没有形成系统化，有一些保护 的措施又有些表面化，缺乏实际的可操作性，没有做到真正意义上的全程保护，存在着 空白与漏洞”1 4 。同时，实践中存在大量的损害买受人利益的行为，其中隐含的原因是 1 1 徐伟论依法规范商品房预售保护买受人的合法权益人民法院网2 0 0 4 4 9 1 2 雷兴虎，蔡科云中国商品房预售制度的存与废兼谈我国房地产法律制度的完善阿法学评论2 0 0 8 1 1 3 周大仓论商品房预购人利益的法律保护经济与社会发展2 0 0 5 0 7 1 4 李嫒商品房预售中预购人权益保护探讨天津师范大学学报2 0 0 8 6 8 西北大学硕士学位论文 复杂多样的且相互制约，我们应当找出相应的对策和措施来完善我国的商品房预售制 度，以达到更好的保护买受人权益的目的。 2 2 我国民法与买受人利益保护 2 2 1 民法对买受人利益的一般保护 对于商品房预售中买受人利益的保护，民法作为社会利益关系的基本调节器理应做 出及时有效的回应。我国民法通则、物权法、合同法已经对商品房的买卖 做出了基本的规范。民法通则规定了一般意义上的财产权和合同规则，商品房预售 提供了一般的交易规则，这种规则体现了多层次的法律意义：首先，在民法上对“人 的保护方面，平等地位的认定以及形式正义与实质正义的追求，最大限度地保护民法中 一般的“人 ；其次，在具体制度设计方面，民法通则确定了一般财产权规范和合 同规则，明确了合同交易中的利益、责任及权属保护，为商品房预售提供了平等自愿、 等价有偿的交易规则；再次、物权法与合同法作为民法最基本的法律部门，为 商品房预售提供了具体的交易规则，规定了虚假广告宣传的要约效力、隐瞒重大事实的 沉默性欺诈的法律认定，还有和与利益分配相关的违约责任等等。总之，民法作为平等 关系之间的基本法则，对我国商品房预售关系中各方利益的协调体现了平等自愿的法律 原则，平衡了买卖双方的权利和义务，有效保护了买卖双方的基本利益，对商品房预售 关系的调整起到的是最基本的规范作用。 但是，我国民法对商品房预售提供的一般原则性保护，无法考虑或顾及到商品房预 售的特殊性，由于表面上的平等掩盖了实质上的不平等，导致在商品房预售过程中买受 人的利益经常性的受到损害。所以，我们应当本着平衡开发商与预购人双方利益冲突的 目标，针对商品房预售合同的中双方利益最易失衡的方面，具体分析买卖双方的特殊性， 分析商品房预售合同的特殊性，从而做出理性的分析和思考，从民法原则性规范的角度 提出平衡双方利益的基本性制度措施，以期实现双方利益的相对均衡。相信在不久的将 来我国颁布的民法典里面会对这一方面做出良好的设计。 2 2 2 合同法与买受人利益保护 我国合同法规定了商品房预售的一般规则，商品房预售中双方权利义务关系集 中体现在商品房预售合同中，因此，商品房预售合同是商品房预售的核心，也是商品房 买卖双方权利义务关系确定的载体。商品房买卖合同不同于民法上一般意义上的合同， 尤其自身的特殊性，深刻分析商品房预售合同可以更好地认识买受人利益保护不力的具 体原因。 9 西北大学硕士学位论文 2 2 2 1 商品房预售合同的概念和特征 商品房预售主要表现在预售合同的签订，因此预售合同就成了商品房预售制度的核 心。有学者认为，“商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承 购人，由承购人支付定金或房价款的行为1 5 。而对于商品房预售合同，我国法律至今 没有明确的定义。一般而言，商品房预售合同是指房地产开发商和预购人约定，开发商 在约定的时间内将建成的商品房移交给预购人，预购人向预售方支付定金和部分房款并 按期接受商品房的书面协议。 与一般的房屋买卖合同相比，商品房预售合同具有其独特的特征。首先，商品房预 售合同的标的在签约时尚不存在。一般的房屋买卖合同的标的物是现成的房屋，而商品 房预售合同的标的物是正在建造、在未来约定的时期内竣工的商品房；其次，商品房预 购人在未来约定的时间交付商房屋，而商品房预购人则往往预付商品房价款；最后，商 品房预售人应按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门登记 备案。 2 2 2 2 商品房预售合同的法律性质分析 商品房预售合同是商品房预售的核心，因此分析该合同的法律性质对于如何规避商 品房预售风险就显得尤为重要。商品房预售合同属于合同法中的哪种典型合同，在学说 及实务上不无疑义。归纳起来主要有以下几种观点：( 1 ) 买卖合同说，此为我国台湾 地区和大陆实务所持见解。( 2 ) 承揽合同说，此为德国实务上及学说上的见解。( 3 ) 买卖与承揽混合说，此说之所以认为商品房预售交易中含有买卖关系的成分，是基于土 地私有制度生成的，在我国并不现实。基于此，商品房预售合同的性质更加符合加工承 揽合同关系。理由如下： 第一，商品房预售合同的目的阐释。根据：合同法第1 2 5 条、第4 1 条的规定，对 合同的解释，不得拘泥于当事人所使用的文字