（经济法学专业论文）侵犯商业秘密罪研究.pdf

西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 摘要 商业秘密是指不为该行业的人所普遍知悉，权利人采取了保密措施并能为权 利人带来经济利益的技术信息与经营信息。在知识经济时代，商业秘密已经成为 人类智力成果的最重要表现形式之一。随着全球经济一体化发展趋势的日趋明显， 商业效益的竞争引发了商业秘密的争夺，掌握一定的商业秘密是企业取得国际竞 争优势的重要手段。在中国，随着我国社会主义市场经济的不断发展，侵犯商业 秘密犯罪行为也在不断的加剧，给我国的经济建设带来了越来越严重的危害。以 前的民事赔偿和行政制裁己经不能很好制止和打击侵犯商业秘密的违法犯罪行 为，对商业秘密进行保护的重要性日趋明显，加强对商业秘密的法律保护和商业 秘密保护法的理论研究已经成为人们的共识。本文首先从商业秘密的概念入手， 对商业秘密的特征和范围作了简要的论述；然后立足于我国刑法第2 1 9 条的规定， 对侵犯商业秘密罪的犯罪构成作了较为详尽的分析。侵犯商业秘密罪的直接客体 为商业秘密权，本罪的客观方面为：非法获取商业秘密，非法利用不法获取的商业 秘密，违反约定或者违反要求利用商业秘密，第三人侵犯商业秘密。以上行为， 造成重大损失才构成犯罪。本罪的主体为一般主体。主观方面一般为故意。在分 清侵犯商业秘密罪与非罪的界限方面，则必须考虑到犯罪客体是否是商业秘密， 商业秘密的权属如何以及是否造成重大损失等等。在分清侵犯商业秘密本罪与他 罪的界限方面，本文主要分析本罪和非法侵入计算机信息系统罪的区别，本罪和 侵犯国家秘密的犯罪的区别，本罪和非法侵入计算机信息系统罪的区别。“不愁明 月尽，自有夜珠来。 笔者希望通过自己的研究，能够抛砖引玉，为完善中国的商 业秘密的刑法保护体系尽绵薄之力。 关键词：商业秘密刑法保护 构成特征司法认定 西南科技大学硕士研究生学位论文 第1 i 页 a b s t r a c t t h d es e c r e ti sd e f i n e da st e c h n i c a lo rb u s i n e s si n f o r m a t i o nw h i c hb r i n gp r o f i tt o t h eo b l i g e e s a n dt h eo b l i g e e st a k em e a s u r e st ok e e pi ts e c r e ti no r d e rt op r e v e n ti tb e e n k n o w nt op e o p l ei nt h es a m ei n d u s t r y i nt h ee r ao fk n o w l e d g ee c o n o m y , t r a d es e c r e ti s o n eo ft h ev i t a lr e f l e c to fh u m a ni n t e l l e e t t h et r e n do fg l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o n b e c o m em o r ea n dm o r eo b v i o u s t h ec o m p e t i t i o no fp r o f i tl c a dt ot h es n a t c ho ft r a d e s e c r e t ，e n t e r p r i s e sw h os e i z et r a d es e c r e tc a ng r a s pt h ep r i o r i t yt ow i nt h ei n t e r n a t i o n a l c o m p e t i t i o n i nc h i n a ，a st h ed e v e l o p m e n to ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y , t h em o r e c r i m eo nt r a d es e c r e tv i o l a t i o nt h em o r ed a m a g ei tb r i n g st ot h en a t i o n se c o n o m y t h e c i v i lc o m p e n s a t i o na n da d m i n i s t r a t i v es a n c t i o n sc a n te f f e c t i v e l ys t o pt h ec r i m eo n t r a d es e c r e tv i o l a t i o n i t sc o n s e n s u st h a tw es h o u l ds t r e n g t h e nt h et h e o r ys t u d yo ft h e l e g i s l a t i o no ft h eo f f e n c eo fi n f r i n g i n gt r a d es e c r e ta n dt h et r a d es e c r e tp r o t e c t i o nl a w i nc h i n a t r a d es e c r e tw a sf i r s tm e n t i o n e da sal e g a lt e r m i n o l o g yi n ”p r cc i v i l p r o c e d u r el a w i f , 19 91 ：”a n t i u n f a i rc o m p e t i t i o nl a w ”，19 9 3 , m a d es o m er e g u l a t i o n s r e l a t e dt ot h et r a d es e c r e t ：t h ea m e n d a t o r y ”c r i m i n a ll a wo ft h ep r c ”，l9 9 7 ，r u l e d v i o l a t i o no ft r a d es e c r e t s i na d d i t i o n i ta n n o u n c e da g a i na b o u tt h e ”t h ee s t i m a t i o no f t h ee c o n o m yc r i m ei nt h ep r o c e s s i n go ft h es c i e n c ea c t i v i t y ”a b o u tt h en o t e so ft h e j u d i c i a r ys e c u r i t yf o rt os t r e n g t h e nt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ”a n d ”s u p r e m ep e o p l e s c o u r te x p l a i n e dt h ep r o c e s s i n go fs e v e r a ll e g i s l a t i o np r o b l e m si nt h ej u d g i n gf o rt h e i l i e g i t i m a t ec o m p e t i t i o nc i v i lc a s e ”i td i s p l a y e dt h ed e t e r m i n a t i o no ft h ep r o t e c t i o no f t h et r a d ep u r s u i ts e c r e ti no u rn a t i o n a lc o u n t r y t h ea r t i c l ei sg o i n gt oc a t c ht h ec o n c e p t o ft r a d es e c r e tf i r s t l y , t om a k eas i m p l yc o n c l u s i o nf o rt h ef e a t u r ea n dt h er a n g eo ft h e t r a d es e c r e t ：a c c o r d i n gt ot h en o 219a r t i c l e ，w h i c hh a v em a d et h ee x p l i c i ta n a l y s i sf o r t h ec r i m ea c t i v i t y t h eu n i to ft h ec r i m eo fi n v a d i n gt r a d es e c r e ti st h et r a d es e c r e tr i g h t ， t h eo b j e c t i v ea s p e c to ft h ec r i m ei sa b o u t ：i l l e g i t i m a t et og a i n i n gt h et r a d es e c r e t ， i l l e g i t i m a t et ou t i l i z i n gt h et r a d es e c r e t ，v i o l a t i n gt h ec o m m i t m e n to rr e q u e s t i n g t o u t i l i z ei t ，e n c r o a c hi tb yt h et h i r dp e r s o n a b o v em e n t i o n e da c t i v i t i e s ，i tw i l lb ec r i m e a c t i v i t yb yt h eh u g ed a m a g e t h i si st h eg e n e r a lu n i to ft h ec r i m e t h es u b j e c t i v ea s p e c t i st h ep u r p o s e l ya c t i o n i ts h o u l dt od i s t i n g u i s ha s p e c t sb e t w e e nt h ev i o l a t i n gt h et r a d e s e c r e tc r i m ea n dt h ea n g u i l t ya c t i v i t y , i tc o n s i d e rt h eo b j e c t i v ea s p e c to ft h ec r i m e w h e t h e ri st r a d es e c r e t w h a ti sb e l o n g st ot h er i g h to ft h et r a d es e c r e t a n dw h e t h e ri t t a k e st h eh u g ed a m a g ef r o mt h ea c t i v i t y , a t e i nd i s t i n g u i s ht h ea s p e c t sb e t w e e nt h e v i o l a t i n gt h et r a d es e c r e tc r i m ea n dt h eu n g u i l t ya c t i v i t y , t h ea r t i c l ei sf o c u so na n a l y s i s t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ec r i m ea n di l l e g a lv i o l a t i n gt h ec o m p u t e ri n f o r m a t i o ns y s t e m ， t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ec r i m ea n dt h ec r i m eo fv i o l a t i n gt h en a t i o n a ls e c u r i t y ；t h e w r i t e rw a n t st om a k et h ec h i n a st r a d es e c r e tl a wp e r f e c t l yt h r o u g ht h eh a r d l yr e s e a r c h f o rt h ec a s e s t u d y 西南科技大学硕士研究生学位论文 第1 i i 页 k e yw o r d s ：t r a d es e c r e tc r i m i n a lp r o t e c t i o nc h a r a c t e r i s t i co fc o n s t r u c t i o n j u d i c i a ld e t e r m i n a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人 已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：何 斌日期：a g 印，多 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：何放导师签名：奎1 次( 苏 同期：汉。召牛肜 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 第一章绪论 一、侵犯商业秘密罪的研究背景 商业秘密，又称为营业秘密，在世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议 即( t r i p s ) 中被称为“未披露过的信息”，我国反不正当竞争法称之为商业 秘密。当今的社会是一个信息化的社会，商业秘密对于企业来说，早已在企业的 生产经营中占据了与资金和人力资源同等重要的位置，是企业宝贵的财富。在当 前，随着我国社会主义现代化建设和市场经济的不断发展，商业秘密做为一种重 要的无形资产，和专利权、商标权一样，是经营者生存发展的锋利武器，是参与 市场竞争的重要凭据。国家在大力发展经济建设的政策之下，必须鼓励高科技产 业，企业的技术发明或创新的权益。而在这些企业之间，技术和贸易竞争呈现出 只趋激化的态势，这就导致侵犯他人商业秘密的现象越来越严重。有一部分企业 利欲熏心，为提高自己的竞争地位，获取巨额利润，不惜采取各种手段以谋取竞 争对手的商务或技术秘密。这些行为极大的妨碍了企业的经营积极性，阻碍了社 会主义市场经济的良性发展，损害了我国国家经济秩序的稳定性。面对这种情况， 企业要保持其技术和经营上的优势以在竞争中立于不败之地，不仅要付出极大的 代价投入保护、经营自己的商业秘密，采取一系列的保密措施来维持其所有权， 而且更加需要国家从刑法的角度来对商业秘密进行保护。如果没有刑法的有效保 护，就很难达到鼓励投资和发展经济的目的。从这个意义上来讲，研究侵商业秘 密罪意旨就在于切实保护权利人的合法利益，鼓励企业对高新技术的开发和投入， 维护国家社会经济秩序，维持社会善良的商业道德标准，最终实现公正的自由竞 争理念。 二、研究侵犯商业秘密罪的现实意义及内容 在研究侵犯商业秘密罪时，笔者希望首先理清商业秘密的适用范围，为更好 的实现商业秘密的刑法保护确立一个明确的客体，因为对于商业秘密的界定，我 国商业秘密的保护范围在短短几年间经历了由专有技术，技术秘密，工商业秘密 。唐海滨主编：美国足如何保护商业秘密的，法律版 i ：2 0 0 0 年版，第1 7 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 到商业秘密的发展过程，在内涵和外延上基本上与国际趋势保持了一致。但是在 国际通用的t r i p s 协议的规定上与我国有所不同，我国对商业秘密增加了一个条 件，即应具有实用性。这一条件在司法实践中，容易被解释为“阶段性( 未最终完成的) 技术成果”不受保护，这种规定对技术开发者可能是不利的。因此，确立一个明 确的客体，是研究侵犯商业秘密罪的基础。 其次，由刑法来实现对商业秘密的保护的重要性不言而喻，因此笔者希望通 过研究侵犯商业秘密罪，能够从刑事责任层面上更加严格的实现对商业秘密的保 护。目前我国还没有专门的商业秘密保护法，而是从民事、行政、刑事各个角度为 商业秘密提供法律保护。1 9 9 1 年修订的民事诉讼法首次在我国法律正式出现 “商业秘密 一词，1 9 9 3 年反不正当竞争法对商业秘密的概念和侵犯商业秘 密行为作了具体规定，但只是规定了侵犯商业秘密行为的民事责任和行政责任， 但没有刑事责任的规定。第八届全国人民代表大会第五次会议对1 9 7 9 年刑法进行 了修订，侵犯商业秘密罪已经成为一个单独的罪名。1 9 9 4 年1 0 月，最高人民法院 关于进一步加强知识产权司法保护的通知也指出：“对盗窃重要技术成果的， 应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”2 0 0 6 年1 2 月3 0 日，最高人民法院关于审理 不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释已于由最高人民法院审判委员会 第1 4 1 2 次会议通过，并将于2 0 0 7 年2 月1 日起施行。可以想象到，随着今后市 场竞争的更加激烈和市场主体对保护商业秘密的日渐重视，通过不断细化和完善 对刑法中关于保护商业秘密的规定来更好的实现保护商业秘密已经势在必行，因 此，研究商侵犯商业秘密罪具有预见性。 第三，由于侵犯商业秘密行为的多样性以及商业秘密的特殊属性，如何将侵 犯商业秘密的行为合理的纳入到我国刑法所规定的犯罪范围内，并按照我国刑法 的规定正确地定罪处罚，就成为了一个迫在眉睫的问题。由于现行的刑法在很大 程度上是根据反不正当竞争法的内容修订，因此带来了一系列实践和理论上 的问题，比如如何进一步细化本罪的罪名，如何在客观方面明确本罪的损失标准 关十进一步加强知识产权- d 法保护的通知第1 0 条。 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 等等，还需要在实践中研究并加以解决。因此，笔者希望通过自己的研究，对我 国刑法中的侵犯商业秘密罪存在的主要问题作一定的分析，希望能够对立法和司 法有所裨益，为完善中国的侵犯商业秘密罪体系尽绵薄之力。 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 第二章侵犯商业秘密罪概述 一、商业秘密的概念与特征 ( 一) 商业秘密的概念界定 商业秘密产生的时期较早，在古代社会，商业秘密就以“家传绝技 ，“秘方 等各种各样的形式存在了，只不过在当时还不具有可转让、可买卖的性质。真正 意义上的商业秘密，则是随着商品经济的日益发展，作为在法律意义上对专利制 度的补充而出现的。它首先在英国的判例中出现，在英美法系长达一百多年的普 通法实践中，统一而确定的商业秘密概念始终没有形成。到了2 0 世纪，无论是英 美法系国家还是大陆法系国家，都纷纷立法规定商业秘密的法律制度。任何一部 成文法都必须地要对其规范的对象做出界定，但时至今日，对于商业秘密的概念， 国际上仍然没有统一的定义。考察各国对商业秘密概念的界定可知有以下三种做 法：其一为概括，即将商业秘密概括为某种技术信息和经营信息，w t o 与贸易 有关的知识产权协定( a g r e e m e n to i lt r a d e r e l a t e d a s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t s ，以下简称t r i p s 协议) 是一个将商业秘密与传统知识产权融为一体的协定。 t r i p s 协议第3 9 条对商业秘密所作的定义为：“它从一定意义上说属于秘密，亦 即该信息作为整体或其各要素的确切结构和组合而言，并非通常从事此类信息工 作的圈内人所普遍了解或容易获得的；因其属于秘密而具有商业价值；以及它一 直受到由合法控制该信息的人为保密而根据有关情况采取的合理措施的保护。”。 其二为列举，即将法律所保护的诸种信息列举出来以示范。其三为概括列举式， 即，既以概括的方式浓缩内涵，又以列举的方式加以示范，最为可取。美国统一 商业秘密法第l 条对于商业秘密的定义，是概括列举式的典型代表。它规定：“商 业秘密系指包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。 说明该 信息首先具有独立的实际或潜在的经济价值，不被普遍所知，不能被从其泄漏或 使用中取得经济价值的其他人用适当的方法查明；其次，该信息在各种情况下保 4 w t o ：a g r e e m e n to nt r a d er e l a t e d a s p e c t so fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ，a r t i c l e3 9 ， 4 拿l 刿德：“英田商业秘密法研究”，载十知识产仪义从，1 9 9 6 年第2 期。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 持其秘密都是正当的。我国法律对商业秘密的定义则采取的是浓缩内涵的概括式。 1 9 9 3 年9 月2 日通过的反不正当竞争法首次对商业秘密概念做了严格的界定。 该法第十条第三款指出：“商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济效益， 具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”笔者认为，其 中须“经权利人采取保密措施”的说法有一定出入。纵观世界各国，除德国外， 其他国家都将权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的一个标准，我国 也是如此。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定将“权 利人采取保密措施 解释为：“订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保 密措施。这一规定进一步明确了保密措施的内涵。但是，以权利人采取了合理的 保密措施作为认定商业秘密的一个标准在逻辑分析上存在一定的问题。从逻辑上 分析，确定某信息是否为商业秘密，必然要考虑权利入主观上的因素，即权利人 有无保密的意思。即使某信息有巨大的商业价值，且并不为公众所知晓，而权利 人却不欲保护，此信息也不能构成法律上的商业秘密。而正是因为行为人有保密 的意思，才会产生采取保密措施的结果。所以，在满足构成商业秘密的其他条件 的前提下，权利人采取了保密措施，当然可以确认商业秘密的存在。但是，问题 也由此而生，那些权利人有保密意思而因各种原因未来得及或没有采取保密措施 的信息便被排除在商业秘密之外。此类现象在当今社会的存在不容否认，这种信 息在一定范围内应被认定为商业秘密也无可非议。通常情况下，保密意思由保密 措施体现，保密意思也需要通过保密措施来确认，这两者在认定信息是否为商业 秘密上是一致的。但当保密意思与保密措施相分离时，认定商业秘密就会产生困 难。所以在其他条件具备的前提下，保密措施的采取并非构成商业秘密的充分必 要条件，而是充分条件。另外，各国在规定商业秘密必须是所有人采取了保密措 施的信息的同时，无一例外地强调了保密措施的合理性。然而，怎样的保密措施 才算合理，并没有一个统一的标准，只能根据具体的情况来认定。其实在这种情 况下，很难判定行为人采取的保密措施是合理的。与其说美国的一部分判例在认 。 反小币当竞争法第1 0 条第3 款。 薅 约翰理企兹：产品进入荚困市场的法律问题，中国政法人学j i ：版 l ：1 9 9 2 年版，第2 2 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 定商业秘密时采取的标准之一是所有人是否采取了合理的保密措施，还不如说是 所有人是否具有保密意思。因此，笔者认为，在商业秘密概念的认定上，权利人 只需具有保密意向即可。此外，商业秘密应该具有合法性，掌控该信息的人对此 信息的使用，不能损坏国家利益和公众利益，否则，此种商业秘密是应当被禁止 的。 综上所述，商业秘密在主观上是需要权利人具有保密意向的信息，在客观上 是具有实用性和合法性、不为公众所知悉、并能为权利人带来经济利益的信息。 故而商业秘密的定义应为：具有实用性、合法性，不为公众所知悉，权利人具有 保密意向并能为权利人带来经济利益的技术信息与经营信息。 ( 二) 商业秘密的特征 1 、秘密性 商业秘密的秘密性也被称为新颖性、不为公众知悉性，也就是说该信息是不 能从公开渠道直接获取的，这同时还意味着该商业秘密知晓的范围限定为非常有 限的特定人员。秘密性是商业秘密的本质特征。根据美国统一商业秘密法第l 条第4 项的定义：“商业秘密是包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序 的信息。该信息不但可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值，而且尚未被 大众所知悉，也未被他人以正当的方法所确知；而且要求持有人在合理状态下，己 尽到维护其秘密性的努力。 回这里的“公众 ，不是指所有的自然人，而是指某一 行业或准备涉足某行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。这 体现了秘密的相对性特点，也就是只能被一定范围的人知道，这个范围与该信息 的秘密程度紧密联系，范围越小，秘密的程度就越高。判断这个范围的“度 是 公众对此信息的获取量，如果个普通人对此信息已经有了相当的了解或者可以 很容易地获得此信息，那它也就不再是秘密了。但是，由于商业秘密是用于生产 经营活动中的一种信息，只有使用才能体现其价值，所以，某一商业秘密仅在企 。 姜天波：荚固商业秘惭法评要，载十当代法学1 9 9 2 年第4 期，第7 l 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第7 页 业内部被有业务需要的职工所知悉，并且职工对该商业秘密负有明示或默示的保 密义务的，或者该商业秘密因为业务需要被企业外部的原材料供应商、加工承揽 商、产品销售商等所知悉，这些人同样负有保密义务的，都应当视为该商业秘密 没有丧失其秘密性。另外，只要是合法拥有商业秘密的人认为自己是该商业秘密 的唯一权利人或者相互之间达成保密协议的，应当认为此项商业秘密还没有被公 众所知悉。 2 、价值性 商业秘密的价值性又称为经济性或者有价性，是指商业秘密能给权利人带来 实际的或者潜在的经济利益或竞争优势。这种经济利益既可以表现为财富的直接 增加，也可以表现为所需要投入的减少，同时还可以表现为竞争对手若想获取此 信息，就必须支付相应的代价。价值性是商业秘密的基本属性，是权利人对其进 行保护的根本原因。如果一项技术信息或经营信息不能给权利人带来经济利益或 者竞争优势，也就是说，至少对于权利人的生产经营活动来说，这项信息是无用 的，那这项信息也就失去了其价值性，法律也就没有对其进行保护的必要了。商 业秘密受法律保护的价值应当包括四部分：一是商业秘密的开发成本：二是现实的 经济效益；三是现在和将来的竞争优势；四是保密成本，即为维护商业秘密不为公 众所知悉付出的物质和劳务。商业秘密要为权利人带来经济利益，就必须要将其 应用到现实的生产经营活动中，无论是现实的价值还是潜在的价值，所以，商业 秘密的价值性中也就隐含了其实用性。实用性主要是指作为商业秘密的技术信息 和经营信息可以在生产和经营中产生良好的经济效益和积极的效果。因此，商业 秘密的价值性和其实用性是相辅相成，互为因果的。 3 、保密性 商业秘密的保密性是指商业秘密的持有人主观上将其所持有的某种信息视为 商业秘密，并采取客观的保密措施加以管理。商业秘密的保密性是商业秘密的核 心。商业秘密的这个特点直接来源于其价值性。一旦商业秘密被公开，其价值就 会部分或者全部丧失。所以，商业秘密的权利人一般会采取各种的措施保护自己 党建军著：侵犯知识产权锥，中国人民公蜜人学f | ：版 l1 9 9 9 年版，笫1 6 5 负。 西南科技大学硕士研究生学位论文第8 页 所拥有的商业秘密。如果商业秘密权利人没有尽到合理的保护义务，由此造成损 失的，将不能得到法律的救济。但是，对商业秘密的保密不意味着将其绝对封锁 起来。拥有的目的还是为了使用。因此，在订立了保密规则或协议地基础上，把 商业秘密在一定范围内向自己的雇员披露或者转让给他人使用，是合理的，并不 能视为对商业秘密的公开。 4 、实用性 商业秘密的实用性是指商业秘密必须能够在经营活动中使用，具有实际操作 性。抽象的概念、原理、原则等如果不能转化成为可以操作的具体的方案，是不 能成为商业秘密的。但是，实用性又不要求商业秘密总是以可以感知的实物形式 或者文字材料的形式加以固定，而只要求其成为完整的方案，权利人马上即可将 其实施就可以。这里的实用性既可以是指目前商业中的运用，也可以指将来在商 业中的运用。只要其已经形成了完整的方案，或者虽仍处于构思中但存在保密合 同的，法律都应当加以保护。 5 、信息性 商业秘密的信息性也可以视之为其可分享、可传播、可转让。我国刑法 把商业秘密定义为一种“技术信息和经营信息”。所谓技术信息，是指某种产品在 生产过程中所使用的技巧和方法，而这种技巧和方法又是未申请专利的。所谓经 营信息，是指与生产经营活动相关的一切经验、方法、计划等。也就是说，并非 所有的信息都是商业秘密，与商业活动无关的信息都不属于商业秘密。商业秘密 制度对于技术信息和经营信息提供不同程度的法律保护。一般来说，鉴于技术信 息获得的困难程度，对它的保护要比经营信息应该相对严格。 6 、合法性 商业秘密应该具有合法性。t r i p s 协议中关于商业秘密的规定，强调了“合 法控制该信息的人 和“合法掌控下的信息”，说明合法性也应当是商业秘密的一 个特点。商业秘密应该具有合法性包含以下两个涵义：首先，获得该信息的途径 应当是合法的，不论是自行开发、研制还是转让、继承，对该信息的获得应当符 合法律的规定。其次，对此信息的使用是合法的。也就是说，掌控该信息的人对 西南科技大学硕士研究生学位论文第9 页 此信息的使用，不能损坏国家利益和公众利益，否则，此种商业秘密是应当被禁 止的。 二、侵犯商业秘密罪的概念与特征 根据我国现行刑法第2 1 9 条的规定，侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘 密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。本罪 是1 9 9 7 年修订刑法新增加的罪名，其主旨在于更有力地保护商业秘密权利人的合 法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，促进科学技术的发展。我国对商 业秘密的刑法保护始见于1 9 7 9 刑法典，但当时没有明确规定侵犯商业秘密罪。1 9 8 8 年，全国人民代表大会关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定规定：“为境外 的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的，处5 年以上l o 年 以下有期徒刑；情节较轻的，处5 年以下有期徒刑、拘役或剥夺政治权利。”1 9 9 4 年6 月，最高人民检察院、科学技术委员会联合发布的关于办理科技活动中经 济犯罪案件的意见规定：“对于非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究 刑事责任。”1 9 9 4 年1 0 月，最高人民法院发布的关于进一步加强知识产权的司 法保护的通知指出：“对盗窃重要技术成果的，应当以盗窃罪依法追究刑事责任”。 1 9 9 7 年3 月1 4 日第八届全国人民代表大会第五次会议审议修订的刑法典第2 1 9 条，设立了侵犯商业秘密罪，它对于准确有力地打击破坏社会主义市场经济秩序 的犯罪，保障商业秘密的有偿转让和促进公平竞争环境的形成都具有极其重要的 意义。2 0 0 6 年1 2 月3 0 同由最高人民法院审判委员会第1 4 1 2 次会议通过了最高 人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释，自2 0 0 7 年2 月1 同起施行。该司法解释对企业保护商业秘密及商业秘密诉讼带来巨大的冲击， 该解释首度明确了审理涉及仿冒、虚假宣传和侵犯商业秘密、商业诋毁等与 知识产权有关案件的一些重要法律界限，对于我国企业进一步加强对商业秘密的 保护有着深远的影响。 回 中牛人民共和围刑法第2 1 9 条。 圆 张玉瑞著：商业秘密法学，中围法制j l i 版 l ，第6 5 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 0 页 三、国外有关商业秘密保护的立法概况考察 ( 一) 美国商业秘密保护理论及立法概况 美国对商业秘密予以法律保护的理论基础是将商业秘密视为一种财产权。美 国的侵权法重述把商业秘密定义为：“商业秘密是指商业活动中使用的各种配 方、图案、设计和资料索引。商业秘密的所有人与不知道或不使用它的竞争对手 相比，处于更有利的地位，它可以是某一化合物的配方，一道制造、处理、贮存 材料的程序，一部机器或其它设计的图形，或顾客名单。它不同于商业领域里其 他的秘密情报，它不是商业活动中单一的与别的事情没有联系的简单的情报。统 一商业秘密法所下的定义是：“商业秘密意指信息，包括配方、式样、汇编、程 序、设置、方法、技术和工艺。 统一商业秘密法还将商业秘密延伸至那些“尚 未有机会或尚未具备手段使用”的商业秘密、“短暂的、一次性”的信息和只具有 潜在的经济价值的商业秘密，甚至包括否定性信息，即不直接使所有人的生产更 有效率但可以减少所有人的科研费用等支出、避免走弯路的信息，例如长时间和 耗资巨大的研究结果证明特定的工艺不可行，由于该信息对竞争对手很有价值， 统一商业秘密法也对此给以保护。从美国对商业秘密的定义可以看出，法律所保 护的商业秘密的范围经历了一个不断扩大的过程。美国的侵权法重诉和统 一商业秘密法以及后来采纳统一商业秘密法的各洲法，都是以这种观点作 为理论基础。在此基础上形成的商业秘密法律制度，对商业秘密拥有者的法律保 护形式与有形财产及专利、版权等无形财产在传统财产法和知识产权法中所受到 的保护基本一致。在保护商业秘密的具体方法上，既可以适用侵权理论，也可以 适用合同理论。在美国国内，因为有了这样一套比较好的商业秘密保护法律制度， 使得商业秘密的拥有者乐意在国内转让其商业秘密。美国公司也愿意向那些在法 律上承认商业秘密，支持实施不泄露秘密协议以及能够有效阻止未经授权泄露和 使用商业秘密的国家转让技术，而不愿意向那些其法律不能充分保护商业秘密拥 ( i ) “i d e o l o g ya sc o n s r a i n t ，”4 3s t a n d f o r dl a wr e v i e w b a l k i n ，j a c k19 9 1 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 1 页 有者权利的国家的公司转让商业秘密。在商业秘密的刑法救济方面，在美国，侵 犯商业秘密犯罪大多数都由各州根据专门的侵犯商业秘密的刑事法律与规定，或 者依据一般刑事法律惩罚侵犯商业秘密的犯罪。美国联邦法律对盗窃商业秘密的 行为追究刑事责任开始于2 0 世纪6 0 年代，主要依据国家被盗财产法和联 邦窃听法，对在州际之间非法运送被盗财产以及商业窃听的行为进行处罚。1 9 9 6 年美国国会通过了一部联邦法律反经济间谍法，从联邦法律的角度规定了侵犯 商业秘密的刑事责任，打破了美国商业秘密州立法的局面，在商业秘密的刑事保 护方面首次出现了联邦制定法。1 9 9 6 年的反经济间谍法规定了两种侵犯商业 秘密的犯罪，其一，经济间谍行为( 第1 条) ，即任何人意图或明知其侵害行为有 利于任何外国政府或者外国人员，而故意实施下列行为：( 1 ) 盗窃，未经授权盗用、 获取、拿走、藏匿、或者通过欺诈、蒙骗或欺骗手段获取商业秘密；( 2 ) 未经授 权复印、复写、仿描、绘制、拍摄、下载、上网、改变、毁坏、摄影复制、摹写、 传递、交付、发送、邮寄、交换或者运送商业秘密；( 3 ) 明知存在着盗窃、盗用、 获取，或者未经授权转让商业秘密的情况，收取、购买或者占有该商业秘密；( 4 ) 试图实施第l 项至第3 项所规定的行为；或者( 5 ) 与他人共谋实施第1 项至第3 项所规定的任何行为，或者实施达到共谋目的任何行为的。其二，( 一般的) 盗窃 商业秘密行为( 第2 条) ，即任何人为所有人以外的任何其他人的利益，为转让商 业秘密的意图，而该商业秘密与为州际之间或者对外贸易而生产或者销售的产品 有关或者包含在该产品之中，而故意实施第l 条所列行为者。对于犯有经济问谍 罪者，法庭可处以5 0 万美元以下的罚金或1 5 年以下的徒刑，或二者并处；对犯 有盗窃商业秘密罪者，处罚金或1 0 年以下徒刑，或二者并处。对犯有经济间谍罪 的组织，处1 0 0 0 万美元以下罚金；对犯有盗窃商业秘密罪的组织，处5 0 0 万美元 以下罚金。此外，法院还可以下令没收因犯罪而获得的财产或用于犯罪的财产。 ( 二) 德国商业秘密保护理论及立法概况 作为大陆法系国家的典型代表，德国保护商业秘密的刑事立法较早也较为完 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 2 页 备，对于侵犯商业秘密的行为，一直有以刑罚处罚为主的传统。其对商业秘密的 立法，主要有防止不正当竞争法( 1 9 0 9 年制定) ，民法第8 2 3 条、第8 2 条和刑 法德国对商业秘密的保护主要依据的是1 9 0 9 年颁布并于1 9 8 6 年修订的公平竞 争法。在德国的公平竞争法中，商业秘密被规定为：“应符合不公开，有守秘 意愿及正当的守秘利益”。所谓“不公开 ，是指仅有限定的人知悉；所谓“守秘 意愿”是指商业秘密持有人应有排除外人知悉秘密的意愿，并应有适当的守秘措 施；所谓“正当的守秘利益 是指该秘密有助于提高企业的竞争利益。在大多数 国家商业秘密立法中，把侵犯商业秘密严重的行为作为一种犯罪来追究是不可缺 少的制度。世界上各国关于商业秘密刑事立法的形式各不相同，有的国家是在反 不正当竞争法中直接规定了侵犯商业秘密的刑事责任，有的国家是在刑法典中单 独规定侵犯商业秘密的刑事责任条款。德国主要是在反不正当竞争法中直接规定 了侵犯商业秘密的刑事责任。在德国不公平竞争法中，第十七条、第十八条、 第二十条共规定了四种侵犯商业秘密罪的犯罪行为：( 1 ) 雇员( 包括前雇员) 利 用雇佣关系，把业务中熟悉的商业秘密泄露给他人；( 2 ) 他人用不正当手段或违 背善良风俗的方法获取权利人的商业秘密并加以利用或泄露；( 3 ) 引诱他人窃取 或泄露权利人的商业秘密；( 四) 为竞争或图利的目的，无正当理由地利用在交易 中所知悉的技术图纸、资料、配方或者制造方法，或者将其泄露给他人。在刑罚 方面，上述犯罪行为将被分别判处2 年、3 年、5 年以下的有期徒刑和罚金。德国 刑法把商业秘密视为私人秘密权的内容之一，并把侵害商业秘密犯罪规定在侵害 人身和隐私的犯罪一章，有其独到之处。在德国刑法中，对侵犯商业秘密的主体 规定为特殊主体，但其范围是十分广泛的：对商业秘密的保护期限较长，即使行为 人的关系人死之后，行为人也不得无故泄漏秘密，同时德国刑法把告诉权不仅赋 予被害人，必要时也赋予被害人的继承人。 ( 三) 日本商业秘密保护理论及立法概况 唧 聂 j i 勇并：知识产权的刑法保护，中围方证小版社2 0 0 0 年i o 月版，第3 0 贞 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 3 页 日本也主要在反不正当竞争防止法中规定了商业秘密的保护内容，日本 1 9 9 3 年不正当竞争防止法第2 条第4 款规定：“本法所称商业秘密，指作为秘 密管理的生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的技术上或经营上未被公 知的情报。依此规定，可以认为，日本立法上所规定的商业秘密包括技术秘密 和经营秘密两大类。但法律实务上所承认的商业秘密，其范围要大于立法的规定。 从日本的判例上看，凡产品配方、客户名单、计算机程序、建筑设计图、商业数 据、电话信号、大学入学试题，只要其所有人采取合理措施，维持其秘密性，均 可作为商业秘密予以法律保护。近年来该法两次修订，每次都在其中充实了关于 商业秘密的规定。回1 9 9 0 年修订的不正当竞争防止法增加了有关商业秘密保护 及盗窃或未经许可泄露的赔偿等条款；1 9 9 3 年修订的不正当竞争防止法对商 业秘密的保护问题和损害赔偿的计算问题作了进一步规定。根据1 9 9 3 年修订的法 案，侵犯商业秘密的损害赔偿应与从侵权所得到的利益基本相当。另外对诉讼阶 段商业秘密的保护问题也做了规定。日本关于商业秘密侵权行为的规定主要体现 于不正当竞争防止法第2 条第1 款项至第9 项。依此可将日本的商业秘密侵 权行为归纳为以下几种类型：第一，通过盗窃、欺诈、胁迫或者任何其他不正当手 段取得商业秘密，或者使用、不正当取得的商业秘密( 包括在保密的前提下向某个 人或者多个人披露) 的行为。以当手段获取商业秘密或在不正当地获得商业秘密后 又不正当地披露和使用，都构成。这里对不正当手段的列举包括盗窃、欺诈和胁 迫等。第二，知道或者因重大过失不知商业秘密为不正当取得，而取得该商业秘 密，或者或披露如此取得的商业秘密的行为。这里侵权人在获得商业秘密时，明 知或应知所的商业秘密是非法所得，依然取得、使用或披露该项商业秘密，是我 们一般所讲的第三人，需承担侵权责任。第三，取得商业秘密后知道或者因重大 过失不知该商业秘密是不正当取得的，而使者披露该商业秘密。这是善意无过失 的取得商业秘密后，才知道或应知所获得商业是不正当获得，却继续使用或披露 由不j 下当行为披露的商业秘密，这是一种事后的使用、披露的行为，需要承担侵 权的法律责任。第四，使用或者披露由持有商业秘密的经营者披露的该商业秘密， 廿 i l 奉斩企业法务研究会：详解商业秘密管理，张下瑞详，会城j l ；版 1 1 9 9 7 版第9 爽。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 4 页 以达到不正当竞争获取其他不正当利益或者损害持有人的目的的行为。这里正当 取得商业秘密的人为正当目的，从而不正当地泄露或使用商业秘密的行为。这类 行为要求行为人主观上不正当的目的，这在美国等其他国家的法律中也未采用， 因此显得比较特殊。第五，知道或者因重大过失不知存在着不正当披露或者该商 业秘密是通过不正当披得的，而取得商业秘密的行为，或者使用或披露如此取得 的商业秘密的行为。这是知或应知属于不正当披露的商业秘密，仍然取得、使用 或披露该商业秘密行为构成。