（经济法学专业论文）反不正当竞争法在网络经济中的适用及其完善.pdf

内容摘要 y 5 7 1 3 3 2 本文从我因网络经济的发展需要出发，指出了反不正当竞争法在网络经 济中的地位没有得到应有的体现，本文为弥补这一空白，对网络经济中反不 正当竞争法的适用与完善进行了研究。本文除引言外共分三部分，总计三万 五千余字。 引言部分：阐述了本文的写作背景及选题意义，指出了由于反不e 当竞 矛- 法在网络经济中的重要性与其受重视的程度形成了巨大的反差，所以有必 要对反刁；正当竞争法在网络经济中的适用与完善作一一番探讨。 第一部分：首先概述了网络经济的诞生，指出这一崭新的经济形态对人 类的未来生活起着举足轻重的作用；其次，对网络社会是否需要法律的规范 进行了研究，其结论是网络社会依然离不开法律，而且迫切需要与其相适应 的法律对其进行调整：最后。本文认为网络经济的出现，这经济基础的变 化必将导致作为卜层建筑的法律作出相应的变革。 第二：部分：首先谈到了网络经济的出现也带来了许多问题与矛盾，经济 法作为一个法律部门，其与经济基础之间具有比其它法律部门更为直接与密 切的联系，所以网络经济对经济法的影响不容忽视。具体到反不正当竞争法， 由于网络环境中的竞争形势日趋严峻，而人类的道德素养却没有得到相应的 提高，所以，人们必须依靠更为强有力的手段法律，对人们的行为加以 约束。而且，出于竞争对于市场经济来说是不可或缺的，但令人遗憾的是竞 争的同时总是存在着不正当竞争，所以竞争必须有竞争的规则，即必须运用 法律手段对市场竞争中的消极因素加以制约，否则，不证当竞争会给社会经 济 ； 勺发展带来混乱和破坏。网络经济作为一种新兴的经济，其生命力本来就 比较脆弱，所以更需要反不正当竞争法对不正当竞争行为加以制止和惩罚， 从而为网络经济的健康发展建立起一个良好的竞争秩序。接下来本文依照反 不正当竞争法的规定，对不正当竞争行为的构成进行了分析，从行为主体、 行为性质和行为结果三方面论述了反不正当竞争法在网络经济中适用的可行 性。最后，笔者就读者可能对本文内容范围提出的疑问作出了解释，指出了 在下文所论述问题的范围内适用反不正当竞争法的正当性。 籀三部分：作为文章主体的重点部分，详细论述了关于围绕网络域名、 网页设训”、链接等新型技术、网络广告、商业秘密五个方面可能出现的不正 当竞争行为和与之相应的反不正当竞争法的适用与完善问题。( 一) 、关于域 名| ! f 勺不正当竞争行为。其中在域名与商标部分，首先介绍了域名的概念、构 成及作用，谈到了域名是与商标不同的另一种权利；其次介绍了关于域名与 商标权之争的三种理论观点，并表明笔者认为其中个案认定论较为可行；再 次，对此类争议应适用反不正当竞争法或商标法的问题介绍了其它一些国家 和吲际组织的做法和我国的一些相关规定；在最后，笔者分别不同的情况捉 f h 了处理意见。而后在域名与企业名称、域名与域名的冲突问题卜笔者也进 行了简要的分析，并提出了相应的处理意见。最后，则剥上述三类问题的法 律完善提出了建议。( 二) 、关于网页的不i f 当竞争行为。首先分别对商标法、 反不正当竞争法和著作权法的适用及其局限性进行了分析和比较，然后指出 了反不正当竞争法适用的范围并对其应做的完善提出了建议。( 三) 、因链接 产生的不正当竞争行为。首先，列出了链接的四种表现形式，并就其合法性 进行了研究：其次，指出了保护合法使用链接技术、禁止滥用链接的意义， 并就出于滥用链接产生的不正当竞争行为应受何种法律规制提出了建议。 ( 四) 、关于网络广告的不正当竞争行为。首先，对比了网络广告与传统广告 的区别，从而得出了网络广告的特点，并且，对网络广告进行了分类；其次， 指出了网络广告带来的法律问题，一是网络广告发行者资格的问题，另一个 是隐性广告的问题：再次，针对虚假广告，介绍了我国广告法和美国联 邦贸易委员会的相关规则，并分析了虚假广告的成因，指出适用反不正当竞 争法处理虚假广告的优势，并对网络广告经营者如何承担法律责任进行了分 析。( 五) 、与商业秘密有关的不e 当竞争行为。首先，概述了商业秘密的意 义和网络环境中侵犯商业秘密行为的特点；其次，就反不正当竞争法在商业 秘密问题上的适用，分析了网络环境中对商业秘密进行侵犯的形式，重点谈 到了有关经济问谍行为的问题，并单独对客户名单的保护进行了探讨。 关键词：互联网网络经济不正当竞争行为域名网页链接 a b s t r a c t p r o b e s s y sc e m a t i c a l yi n t o t h ea p p l jc a t i o na n dp e r f e c t i n go ft h e a n t i - u n f a i re o m p e tit i o na c ti nt h ec i r c u m s t a n c eo f 。i n t e r n e t e c o n o m y ， c e n s i d e r i n gt h e n e e do ft h e d e v e l o p m e n t o fjn t e r n e t e c o n o m y t h 【s d i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r sb e s i d e st h ep r e f a c e ，w i t ha b o u t ： 5 0 0 0c h i n e s ew o r d s ， pr e f a c ep r o v i d e st h eb a n k r o u n do ft h ed i s s e r t al i o n p o i n t so u tt h a t t h ea n t i u n f a irc o m p tj t i o na c tiss on e g l e c t e de v e nt h o u g hi t s v e r y j m p o r t a n t i nt h ei n t e r n e t e c o n o m y s o i ti sn e c e s s a r yt op r o b ejn t o t h ea p p l jc a t i o ba n dp e r f e c t i n go ft h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t jo na c ti n t h ein t e r n e t e c o n o m y c h a p t e r ( ) h eb r ie f l yi n t r o d u c e st h eb i r t ho f 。t h e in t e r n e te c o n o m jc f jr s t l ya n dp c i n t so u tt h eb r a n dn e we c o n o m yi n f l u e n c e st h ef u t u r el i f e o fm a n k i n db o a r d l ya n dd e e p l y s e c o n d l yd o e ss o m er e s e a r c ho nw h e t h e r t h ei n t e r n e ts a c i e t yn e e d st ob er e g u a t e db yt h el a w ，t h e nd r a w st o ac e n c u s jo nt h a t t h ejn t e r n e ts o c je t yisa s oint h eu r g e n t n e e do f l ，h e r a g e l a t i o i l o f1 a w l o s t 】y ，t h ea u t h o r a r g u e s t h a tw i t ht h e a p p e a r a n c eo f _ i n t e r n e te c o n o m yw h i c h jst h ec h a n g eo fe c o n o m i cb a s is w e s tb r i n ga b o u tt h ea c c o r d i n g l yc h a n go fl a wa si nt h er e a l mo ft h e s u p e r s t r u c t u r e c h a p t e rt w op o jn t so u tt h a lt h ea p p e a r a n c eo f lt h ei n t e r n e te c o n o m y a l s oh r i r i g sa b o u tm a n yp r o b l e m sa n dm a n yc o n t r a d i c t i o n s a sa e g a l d e p a r t m e n tt h ee c o n o m i cl a wh a sm u c hm o r ed i r e c ta n dc l o s e rc o n e c t i o n w jt h t h ee c o n o m i cd a s i st h a nt h eo t h e r1 e g a ld e p a r t m e n t s ，s ot h e jn t e r n e te c o n o m yw u s th a v ean o t e a b l ei m p a c to nt h ee c o n o m i c1 a w ，w h i t h c a n n o tb en e 9 1 e c t e d 1 os a yt h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c t b e c a u s e t h a tt h es i t u a t i o no fc o m p e t i t i o ni sm u c ht o u g hi nt h ei n t e r n e te c o n o m y b u tt h em o r a la t t a in m e n t sa r e tr i s i n gi nt h es a m et j m e ，p e o p l en e e d am u c hp o w e r f u lm e t h o dt ob i n dt h ea c t i ( mo f p e e p et h a t s t h e _ la w t h ee o m p e t j t jo njs ind i s p e n s a b er e q u is i t et ot h em a r k e t i n ge c o n o m y ， b u ti tr e g r e t st h a tt h eu n f a i rc o m p e t i t i o n js a w a y sa c c o m p a n yw it h 3 t h ec o m p e t it io n ，t h e r e f o r e ，t h ec o m p e t it i o hm u s t b er e g u l a t e d ，t h a t s t os a y ，m u s ta p p yt h el a wa sam e t h o dt or e s t r i c tt h en e g a t i v ef a c f o r o ft h em a r k ell n gc o m p e t i t i o n o t h e r w is eilw i l lm a k es c h a o sa n dd o e s d a m a g e t ot h e d e v e l o p m e n t o fe c o n o m y ，i nt h es a m et i m e ，a san e w f l c u r l s h i n ge c o n o m y ，i nt e r n e te c o n o m y sv j t a l i t yi ss o m e w h a tf r a g i le ， s oi t s ing r e a tn e e do ft h er e g u l a t i o no ft h ea n t i a f a i rc o m p e t i t i o n a c tt oe s t a b lis hag o o dc o m p e t i t i o no r d e rf o rt h ep r o s p e r o o sg r o wo f t h ei n t e r n e te c o n o m y ：i nt h ef o l l o w i n g ，a c c o r d i n gt ot h ea n t 卜u n f a i r c o m p e t jt i o na c t ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec o n s t i t u t i o no f t h e u n f a i r c o m p e t i t i o n f r o mt h r e ea s p e c t s ：t h e s u b j e c t ，t h e c h a r a t e ra n d t h e o u t c o m e ，t oe x p o u n d t h e p o s s i b i l j t y t o a p p y t h ea n t i u n f a r c o m p e t i t i o n a c t i nt h ei n t e r n e te c o n o m y l a s t ly ，t h ea u t h o re x p a i m s t h eq u e s t io n sw h i c hc o u l db ea s k e db yt h er e a d e r sw i t hr e g a r dt ot h e c e n t e n ta n df r a m e w o r k a n dp o jn t so u tt h ej u s t i 广1a b l yo ft h ea p p ：l i a n c o o | 、t h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c ti nt h es c o p eo ft h eq u e s t i o d s d s c u s s e di nt h ef o ll o w i n gp a s s a g e c h a p t e rt h r e ea st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h ed i s s e r t a t i o n ，i t e x p o u n d st h eu n f a i rc o m p e t i t i o na n dt h er e i a t i v eq u e s t i o n sa b o u tt h e a p p l i c a t i o na n dp e r f e c t i n g o ft h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c ti nd e t a i l ， c o n c e r n i n gt h ed o m a i nn a m e ，t h ep a g e ，t h eh y p e r l i n k i n g ，t h ei n t e r n e t a d v e r tjs e m e n ta n d t h et r a d es e c r e t i t h eu n f a i rc o m p e t i t i o no nd o m a i nn a m e i nt h i ss e c t i o n ，：f r i s t l y d e fjn e st h en o ti o no ft h ed o m a i nn a m ea n dp o i n t so u t t h a tt h ed o m a i n n a m ei sd i f f e r e n tw i t ht h et r a d e m a r k s e c o n d l y ，i n t r o d u c e sa n da n a l y z e s t h r e et y p e so ft h e o r i e sa b o u tt h ed i s p u t e so ft h ed o m a i nn a m ea n dt h e t r a d e m a r k ，t h e np r e f e r so n eo ft h e m t h i r d l y ，i n t r o d u c e ss o m ew a y st o d e a lw i t ht h o s e d is p u t e so fo t h e rc o u n t r i e sa n d i n t e r n ac i o n a l o r g a n iz a t i o n sa n ds o m er e g u l a t i o n so fo u rc o u n t r y l a s t l y ，t h ea u t h e r p r e s e n t ss u g g e s t o n st oh a n d l et h o s ep r o b l e m si nd i f f e r e n tc o n d i t i o r s i nt h es e c t j o no ft h ed o m a i nn a m ea n dt h ee n t e r p r j s en a m e ，a n dt h e s e c t i o no ft h ed o m a i n n a m ea n dt h ed o m a i nn a m e ，t h ea u t h e r a l s od o e s s o m e s e p a r a t e l y r e s e a r c h so nt h e m ，a n dg i v e s o u t s u g g e s t l o n s a c c o r d i n g l y i nt h ee n d ，a d v is e eo nt h ep e r f e c t i n go ft h ea n t i u n f a jr 4 c o m p e t i t i o na c t i na c c o r d i n gw i t hp r o b l e m st h e r e a b o v e 2 t h el j f 、c a ir c o m g e t i t i o n o r d a g e a n a ly z e s a n dc o m p a r e st h e a p p l c a t i o ra n d i t sl i m i t a t i o no f t h et r a d e m a r ka c t ，t h ea n t 卜u n c a ir c o m p e t i t i o n a c ta n dt h e c o p y r j g h t l a w p c i n t so t l t t h e s c o p e o f a p p l i c a t i o no f t h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o n a c t ，a n dm a k e ss u g g e s t i o n o ni t sp e r f e c t i n g 3 t h eu n f a i rc o m p e t i t i o no i lh y p e r l i n kj n g r j r s t ly ， i s t sf o u r k in d so fh y p e r l i n k i n g a n dr e s e a r c h s0 1 1t h el e g a l i t yo f t h e m s e c o n d y ， p c in t s o u tt h en e c e s s jt yt o p r o t e c t t h e l e g a lu s e a g e o ft h e h y p e r - 1 i n k i n ga n dp r o h i b i tt h ea b u s e t h e na d v i s e s o nh o w t or e g u l a t e it b y t h ea n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c t 4 t h eu nf a ir c o m p e t i t i o n o ni n t e r n e ta d v e r t i s r m e n t f i r s t l y ， c o m p a r e st h et r a d i t j o n a la d v e r t i s e m e n t a n dt h ei n t e r n e ta d v e r t i s e m e n t ， d r a w so u t t h ec h a r a c t e r i s t i c o ft h ei n t e r n e ta d v e r t i s e m e n t a n d c l a s s i f i e si t s e c o n d l y ，p o i n t so u tt h el e g a l p r o b l e m sb r i n gb y t h e jn t e r n e ta d v e r t i s e m e n t o n ei st h ep r o b l e mo ft h eq u a l i f i c a t i o no ft h e is s h ef t h eo t h e ri st h ep r o b l e mo f 。t h er e c e s s i v e n e s sa d v e r s e m e n l t h jr d l y a i m i n ga tt h ef a l s ea d v e r t is e m e n t ，i n t r o d u c e s t h er e l a t l v e r e g u l a t jo r sect h ea d v e r t i s jn gl a wo fo u rc o u n t r ya n do ft h ef e d e r a l t r a d ec o m m i s s i o n o fa m e r i c a a n a l y z e s t h ec a u s e o ft h ef a ls e a d y e r t i s e m e n t p o i n t so u t t h ea d v a n t a g eo ft h ea p p l i c a t i o no f t h e a n t i u n f a i rc o m p e t i t ：i o na c t i nd e a li n gw ：it ht h ef a s ea d v e r t i s e m e n t a n do t h e rf a l s ep r o p a g a t i o n ，a n da n a l y z e st h el e g a l1 i a b i l i t yo f t h e js s u e r 5 t h eu n f a i rc o m p e t i t i o no nt h e t r a d es e c r e t f i r s t l y ，b r i e f l y jn t r e d u c e st h en o t i o no ft h et r a d es e c r e t ，a n a l y z e st h ec h a r a e t e r i s t jc o ft h ed e e d sw h i t h ：i n f r i n g et h et r a d es e c r e t s e c o n d l y ，a n a l y z e st h e r o r mo ft h e i n f r jn g e m e n to ft h et r a d es e c r e ti nt h ec i r c u m s t a n c e so f t h ei n t e r n e te c o n o m y ，e m p h a s i so nt h ep r o b e mo ft h ee c o n o m i cs p ya n d e x p o u n d st h ep r o t e c t i o n o ft h ec u s t o m e rn a m e 1 1 s t k e vw or d ：in t e r n e t in t e r n e te c o n o m y t h eu n f a iro o m p e t i t i o n d o m a in n a m e p a g eh y p e r li n k in g 5 引言 互联网自诞生以来，其发展的速度惊人，超过了电脑蕊片的摩尔定律的 速度。作为大众传媒，从投入商业应用到拥有5 0 0 0 万用户，广播花了3 8 年， 电视花了1 3 年而互联网只花了4 年，互联网已经成为当今世界最大、最有发展 潜力的媒体而且它对人类的生活方式( 主要是经济方面) 带来了巨大的冲击。 比尔盖茨对未来生活勾画的美好情景，让我为此兴奋不已；也让我坚信， 互联网的未来不是梦，它终将渗透到我们生活的每个角落，让世界循着更新 的轨迹发展。互联网是一张无边无际、无所不在的网，中国人一认识它便也 被罩到了网中央。事隔短短几年，互联网已在中国蓬勃发，然而，互联网足 一个虚拟的世界是真实世界的镜像。有美好和希望，有善良和真诚，同时也 有投机和欺骗，违法和犯罪，而且随着网络“加速度”的发展，这个问题也 越来越严重。真实世界有法网，才会有秩序，才会有安全、互联网同样也需 要法律的约束。于是互联网与法律之间开始由边缘地带出现，并目+ 广泛涉及 到民法、刑法和经济法三大法律部门。法学同仁们而对此情此景自然都不甘 沉默。纷纷著书立说，让我大开眼界。不过，我在叹服之余，却产生了一个 疑问，即在网络经济法领域，很少出现竞争法的字眼，即使有的著述有所涉 及，也被置于知识产权法的章节之下，这便让我百思不得其解了：就算不陷 于民法、经济法之争，竞争法也应作为一个独立的法律规范出现，而不应隶 属于知识产权法的体系内，何况竞争法在经济法中占有举足轻重的作用，在 西方国家被奉为“经济宪章”，为何在网络经济法中却如此不受重视呢? 为了 填补法律研究在这一领域的空缺，本文将围绕反不正当竞争法在网络经济中 的适用与完善做一番探讨，重点就新出现的不正当竞争行为的表现形式及法 律方而的应对策略进行论述。 有人说互联网是一个美丽的陷阱，即使有陷阱，人们也不能抵挡它美丽 的诱惑。完善法律是填平陷阱的最好方法。不过本文仅仅是笔者所做的初步 的探讨和研究，并且由于互联网是一个新生事物，这方而的资料还比较少， 各方面的理论研究还很不充分，再加i 二笔者的学识水平有限，因此本文的写 作质量还有待提高，所以笔者衷心希望各位法学前辈及法学界的同行多提宝 贵意见，不当之处，敬请批评指正。 一、网络经济与法律变革 ( 一) 、网络经济的诞生 在人类第三个千年来临之际，全球正经历着一次深刻的经济、社会和文 化变迁，这就是知识经济的革命。正如土地和手工劳作是农业经济的劳动资 料和劳动方式，机器和机械化是具有典型性的工业经济的劳动资料和劳动方 式的代表一样，电子计算机和自动化则是知识经济时代的代表和象征。而互 联网的出现及发展正是电子计算机和自动化发展到一定程度后的产物。互联 网最早出现于二十世纪七十年代的美国，当时主要是用于军事目的：到了八 十年代，互联网开始用于科研活动；进入九十年代，互联网的电子邮件一- 列- l h 匕、k , 被广泛采用，从而进入了千家万户；最后互联网被商界发现，得到了飞速发 展。如今，互联网几乎渗透到了世界各地和人们生活的各个角落，并对整个 世界产生了难以想象的巨大影响。 互联网这种影响最为突出的表现，无疑是对人们经济生活方式的改变。 在生产中，企业间可以利用“生产、筹措、运用支援综合信息系统”( c a l s ) 或“电子资料互换”( e d l ) ，通过运用资料交换和资料库，以推动零售商、批 发商或厂商的“商业步骤重整工程”( b r p ) ，实现大幅度业务合理化及成本消 减。另外，互联网的全球普及，使人们不受时间及空间的限制，可以更为自 由和快捷的交流信息，并对全世界范围内的资源加以最佳配置。例如，一个 公司可以利用a 国丰富的原材料，加上b 国低廉的劳动力，与此同时，还可 以聘请c 国的技术人员在网卜为自己的公司服务，并且这一切都可以直接或 问接的在网卜完成。企业在销售时，则可以利用互联网，为消费者提供更为 廉价的商品和更为优质的服务。利用互联网进行行销的首要特点，就是传递 信息的花费远比传统行销方式低廉的多，而且对于一些新兴的网络商店来说， 他们建立之初便不设店面，没有库存，只须在网卜设定自己的网址，利用网 卜收集到的信息，通过经销商送货k _ l l ，方便、快捷，大大降低了营业成本。 同时，网络行销的另个特点是消费者主导性，购物意愿掌握在消费者手中， 这样，互联网就根本的改变了传统上的零售商顾客推销方法，也即改变为消 费者丰导的“个人行销”导向。虽然，全面采用互联网的商业时代尚未到来， o 0 7 7 9 9 9 9 社 社 版 版 出 出 民 民 人 人 占 占 蒙 蒙 内 临 临 来 来 的 的 代 代 时 时 毒| 业 2 商 商 化 化 予 子 教 数 译 泽 娜 娜 维 维 粱 粱 著 著 尔 尔 劳 劳 弗 弗 翰 翰 约 约 荛 蔓 7 7 但是利用互联网这种新式交互媒介进行的交互或行销，已经展现出突破传统， 彻底改变行销市场的潜力，不容任何企业忽视。到现在，一个企业的活动完 伞脱离了网络已经是不可想象的了。 伴随着互联网技术在经济领域的全面渗透，一个崭新的经济形态也就应 运而生了，这就是网络经济。从狭义的角度来分析，网络经济应是与计算机 网络，特别是与i n t e r n e t 有关的经济；从广义卜来讲，网络经济是从经济 角度剥未来社会的描述，从 j 业社会的产业经济向未来社会的网络经济的转 化是一种经济的变迁。除此之外，关于网络经济的定义还有多种说法，例如， 也可以用简单而直接的语言把网络经济定义为通过网络进行的经济活动的总 和。 对于网络经济可以从不同的层面来认识：从经济形态来看，人类文明经 历了游牧经济一一农业经济工业经济一一知识经济的发展过程。当知识 经济与网络技术结合起来时，这就意味着一个全新的全球性的以网络驱动的 新型经济，即网络经济的诞生。因此，网络经济事实卜可以看作是目前人类 经济形态发展最高程度的一个重要组成部分。 ( 二) 、网络需要法律 自从互联网被普遍运用于人们的日常生活，人们对这一新事物就有着各 种各样的看法，特别是对于网络是否受法律的约束这一问题，更是备受关注。 目前人们的态度基本可以分为两类：一是网络空间零管理，即网络应该成为 一个完伞舟南的空间，不受任何约束，包括法律在内；二是现有法律覆盖网 络空间，即不将网络作特殊对待，同其他任何事物一样。网络也必须受法律 的约束。零管理是美国人提出来的，在他们看来，网络的开放性决定了网络 是没有控制的、不受政府管理的，但事实表明，美国也在不断地制订与互联 网相关的法律法规。而法国方面与欧盟有一卜共同的认识，就是现有的法律 法规应该覆盖网络空间，同时，在一些特殊的情况下还有必要增加补充条款。 赞成第一种观点的人认为：对于互联网，人们一方面希望政府能够对网 络的发展予以支持和帮助，但是，他们又惧怕政府对网络的管理和控制，担 心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展。所以，针对要求政府干预、加强 网络立法的呼声，网络中人更多的是提出依靠业界自律，不希望政府过多干 。王道平网络经济。河北人民出版社，2 0 0 0 、】、3 。陈湛匀主编，改蛮世界的网络经济，上海人民出版社，2 0 0 0 、10 、5 。熊澄字，现有法律可以疆盖网络空白，载自c i i i n a l a w i n f o 法律b b s “网络与法律版” 预。新主权理论者甚至认为，网络社会正在形成一个伞球性的市民社会，这 一社会有自己的组织j 髟式、价值标准和规则，完全脱离政府而拥有自己的权 力，从而否定国家对网络社会的管理和控制。 持这一观点的人常说“电子网络卜无法律”，并且常常把电子网络跟“野 蛮的西部”相比。这个类比真是太贴切* r ! 正如人们所熟知的一样，当年定居 和开发北美西部，吸引着来自不同背景、不同文化和不同国家的人们，无可 否认，在初期，这片蛮荒之地e 少有法律的立足之处。但是也许他们没有注 意到，随着定居西部的人数渐渐增加，社会秩序需要得以维持，于是，法律 重新树立起了自己的权威，今天的美国西部仍旧是法治的社会。同理，再看 一看互联网吧，许多人说它混乱、无政府、不受道德约束，有的人甚至诋毁 它是“无赖”和堕落者的乐土。这正是因为电子网络超越法律管理的属性， 使传统的民族国家立法模式失去了效力，无法防止人们不愿看到的行为发生。 但别忘了无政府是很脆弱的状态，人们似乎对秩序有一种内在的需求。“网 | 可接受的正当行为”( n e t i q u n e ) ，这项不成文但却被接受的网1 的规则，就 表明了在互联网卜秩序和结构还是可以有一席之地的。但是，是否仅靠业界 自律就可以保障网一卜的秩序和安= 牟= 呢? 事实上这是不可能的。正如恩格斯所 说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的 生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生 产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成为法律。”网上 的规则也许可以在短时间内起到维持秩序的作用，但终究是不具有强制力的。 而法律形成的机制表明，法律作为一种终极救济手段和最高行为准则，终究 是会将网络纳入自己的调控范围的。不要忘了，法律之所以产生就是因为法 律对秩序的维持具有不可替代的作用。法的秩序价值就在于法能够用它特定 的方式建立和维护强有力的社会秩序，来满足社会的需要。 赞成第二种观点的人认为：从传统经济到知识经济所致的经济整体性变 革显然是深刻的、渗透到社会各方面的变革。网络经济已经是如此深刻地影 响着经济的各个方面一一经济要素、经济体制、经济结构、经济发展模式等 等。而经济的变革必然会带来社会的变革，也必然要求法的变革。法不过是 “记载经济关系”而已。基于经济的变革引发的社会关系的变革需要法“记 。认识i n t c r n e t 匣l 络社会法律透视，摘自h t t p ：w w wp c w o r l d c o mc n g g q 9 2 2 2 2 l5h t r nl 。【加 ，大卫约翰斯顿、森尼汉达、查尔斯摩根在鳗游戏规则，新华出版社，2 0 0 0 、9 9 1 卓泽涌。法理学法律出版社，1 9 9 b 、1 1 、1 8 7 4 载”、反映，新的社会关系的确立还需要法予以确认、巩同。所以，网络与 法律并不必然处于对立的地位。而且，网络与现实社会不可分割的一而说明， 现实法律虽然不能伞部照搬于网络社会，但至少可部分的适用于网络社会。 南此可见，问题的关键在于，网络社会能否自律? 如果网一卜秩序能够自发 的形成，即网络自律足以维持良好的网上秩序，国家又何乐而不为? 但如果网 络本身不那么具备自发的形成秩序的能力，出于公共利益的考虑，国家当然 不会放弃它维护公共利益的责任。而正如卜文所述，自律只是一种低级的秩 序状态，它的约束力是有限的，当它不足以维持网络秩序时，法律是责无旁 贷的。 从现实情况可以看到，目前，互联网正在深刻的影n 向着人们的生产和生 活，它正日益的改变着人们的一切：一方面，互联网的发展为人们的生活、 学习、交流都带来了极大的方便；但另一方面，它也j h ：来了一系列的问题， 尤其是为法律工作者带来了许多值得进一步深入思考的问题。现在，许许多 多的网络行为在现行法律卜没有明确的规定，人们既不知道应怎样规范它， 也不知道自己在网一卜怎样行为才算合法。1 9 9 6 年，当时南北京海淀区人民法 院审理的我国第一起网络纠纷案件就在全国引起了巨大的反响。同时也为我 网的直法和司法界敲起了警钟，它提醒我们必须对互联网给予应有的重视。 由于对网络纠纷既缺乏法理研究，又没有立法和司法实践的指导，因此，无 论是法官还是律师，是法学家还是普通老百姓，见仁见智，对这个案子提出 了不同观点，产生了很大分歧。俗话说：“没有规矩，不成方圆”，现在虽 然我国针对互联网制定了一些法律规范，对互联网进行了一些法理研究，然 而仍然远远不能满足司法实践的需要。我们必须看到近年来互联网上的各类 纠纷急剧增多，已涉及到方方面面的法律问题。况相结合，所以，我们在这 里讨论的问题，就不是单纯给网络立法的问题，而是如何完善现有的法律法 规，尽量保证法律与社会需要相吻合。 二、网络经济与反不正当竞争法 ( 一) 、网络经济与经济法 现在，随着网络经济的迅猛发展，人们不山自主的对其倍加关注，人们 都希望看到随着新技术的运用，生产、生活水平得以相应的提高。但令人遗 憾的是，网络自其出现以来，其作用与功能与其发明者的意图差之甚远，特 另0 是在其对经济具有巨大的促进作用的同时，也不可避免的产生了许多负面 影响。如果不对这些问题进行及时、恰当的处理，网络问题将成为人类未来 生活的一大隐患。这些新的问题与矛盾的出现，又导致了立法的相对落后， 从而给人们解决这些问题带来了诸多不便，所以现在的当务之急就是做好立 法t ：作。 法律是社会关系发展到一定阶段的必然产物，法律的作用就在于通过法 律手段，调整并保证社会关系的正常运行。所以，人们往往将国家的法律比 作是社会关系的调整器，与之相适应，经济法律则是社会经济关系的调整器。 作为调整社会经济关系的卜层建筑，任何一种经济法律制度的产生和发展， 都与社会经济生活的变迁有着密切的关系。 网络经济作为与传统经济不同的类型，其对社会的影响将是多方面的。作为 法的一个部门，调整在国家管理、协调经济活动过程中发生的经济关系的法律规 范的总称的经济法，必然也会因为网络经济所导致的变革而受到影n 向。既然网络 经济是在诸多方面与传统经济不同的经济形态，基于新的经济运行手段、方法、 模式的出现，经济法就必须对这些新的问题进行规范、调整。 众所周知，经济法作为一个独立的法律部门，由四部分组成：经济主体 赢法、市场秩序立法、宏观调控立法、社会保障立法。本文特别关注的是就 市场秩序管理法中的反不正当竞争法。如何在网络经济背景下保护正当竞争、 反对不正当竞争，无疑是一个新的课题。根据目前国外对信息网络管理的经 验，大多数是面对新的情形修改旧的法律规定，对现存的法律法规作出补充 完善。而不是跳出现存的法律框架，去建构新的法律体系。针对我国目前网 络化程度还不高的现实，我们也没有必要去追求单纯的网络立法，而应把重 点放在完善现有法律卜面，使立新法与改旧法相结合，从而实现法律的升级。 ( 二) 、网络经济与反不正当竞争法 1 、网络环境中的竞争形势 计算机信息网络已经越来越广泛地应用于生产和经营领域，网络世界将 成为一个不休止的、无国界的新兴的商务市场环境。电子商务、网络广告等 词汇每天充斥在各种媒体上，社会公众对此已耳熟能详。可以说，网络正在 为伞世界提供一个新的商品市场，即与现实市场相对应的“虚拟市场”。因 此，正如阿托夫勒在其力量的转移一书中所指出的那样，未来生产和 牛活的核心是网络，谁控制了网络，谁控制了网i - 资源，谁就是未来世界的 主人。当前，国际社会已经纷纷行动起来了，在网络是兴起了一场“圈地运 “中国社会科学婉研究生院、中国科学院研究生编，知识经济与国家创新体系经济管理出版社 9 9 8 、2 7 4 动”。在未来社会中，每一个人也都难以摆脱网络文明所设置的一个新的， 即虚拟又真实的时空”。 有市场就必有竞争，在网络空间也不例外。而且，在这个“虚拟市场” 的竞争激烈程度丝毫不比现实市场中的竞争逊色。正如有的学者所说，在网 络世界中会出现一种信息活动优势与劣势反差强烈的现象，即马太效应。这 种效应表现为在信息活动中由于人们的心理反应和行为惯性，在一定的条件 下，优势或劣势一旦出现并达到一定程度，就会导致不断加剧而自行强化， 出现“滚雪球”似的累积效果。因此，在网络业界的竞争中，往往会出现“强 者更强，弱者更弱”的局面。事实上，该效应反映了网络经济时代企业竞争 中的一个重要因素一主流化。同样，我们也可以用马太效应来解释近期层 出不穷的兼并浪潮，这些行为无不是为了达到“强强联手，强者恒强”的目 的。互联网业竞争的残酷与激烈可见一斑。固同时，网络经济中还存在明显的 业际化倾向。所谓业际化，是指各产业部门间打破原来形成的行业及产业间 的经营界限，相互介入，从而形成一种新的产业间的竞争关系。这种业际化 倾向的出