（经济法学专业论文）共同海损法律制度研究.pdf

c l a s s i f i e di n d e x ：u 6 6 1 4 3 u d c ： i i i i i iiiii i fi i i ii p i j iu i y 18 0 7 9 0 5 ad i s s e r t a t i o nf o rt h ed e g r e eo fm l a w t h e a n a l y s i so ng e n e r a la v e r a g el a w s y s t e m c a n d i d a t e ：s h e nj i a h u i s u p e r v i s o r ：s u nc h u n w e i a c a d e m i cd e g r e ea p p l i e df o r ：m a s t e ro fl a w s p e c i a l i t y ：e c o n o m i cl a w d a t eo fs u b m i s s i o n ：a p r i l ，2 0 1 0 d a t eo fo r a le x a m i n a t i o n ：j u n e ，2 0 1 0 u n i v e r s i t y ：h a e r b i ne n g i n e e r i n gu n i v e r s i t y 、，l 一 加 ， b ， 、 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 作者( 签字) ：审亿致 。ll 、 日期：沙1 9 年易月jf 日 哈尔滨工程大学 。 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈尔滨 工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件。 本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关数据 库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后结合 学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位为哈 尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 菇授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后口解 密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 导师( 签字) 习钙移移 研年f 月p 日 葱伯l 伊月旁冉 ) 9 字纠 磐洲 者 期作日 7。每 共同海损法律制度研究 摘要 共同海损是海商法中一项特殊的、独立的民事法律制度，在海上运输的 风险分摊、船货双方的利益平衡上，有着重要的地位。本文从共同海损概念 的界定入手，系统阐释了共同海损法律制度的基本理论问题。 共同海损的理算与分摊，一直都是该制度的核心问题。文章中特别阐述 了，货物保险人在签署共同海损担保函之后，其已经成为共同海损分摊的义 务主体；以及在过失未确定的情况下，乘运人是有权要求分摊共同海损的。 同时，在该领域研究理论的基础上，对当事人的过失考量问题做了比较系统 的制度解说。 对于共同海损法律制度的存废论，一直都是业内人士争论的焦点。主张 废除论的学者们认为，各国有关共同海损法律制度的国内法的差异，以及理 算事务的费用高、烦琐耗时，再加上海上保险业的发展，共同海损法律制度 已经没有存在的必要了。然而，我们应该看到，即使是在国际航海事业不断 发展的今天，海上风险仍然是不可避免的，共同海损制度的存在可以减少海 上承运人的风险负担；另外，2 0 0 4 约克规则的出台，一定程度上增加了承运 人的责任和义务，在海上承运人免责范围逐渐缩小的情况下，共同海损制度 仍然有其存在的价值。 目前的共同海损法律制度确实存在着这样那样的问题，实施的效果也不 是很理想。面对我国共同海损实践中的理算复杂、理算时间长，效率低，成 本高，风险大、船舶保险与共同海损制度发展不协调等现实存在的问题，我 们应该采取有利的措施扭转这一局面。通过简化共同海损的理算、确定理算 范围、明确理算的举证时限等措施，在理论研究的基础上，在法律国际化、 全球化的要求下，以期在实践中进一步的完善我国共同海损法律制度。 关键词：共同海损：当事人过失；共同海损理算；共同海损分摊 撼 共同海损法律制度研究 a b s t r a c t g e n e r a la v e r a g ei sak i n do fs p e c i a la n di n d e p e n d e n tc i v i ll e g a li n s t i t u t i o n 、 i nt h em a r i t i m el a w t h i si sai m p o r t a n tp o s i t i o nb e t w e e nt os h a r er i s ki nt h e m a r i n et r a n s p o r ta n db a l a n c ei n t e r e s ti nt h et h es h i pa n dt h ec r e d i t o r b e g i n n i n g w i t ht h ec o n c e p to ft h eg e n e r a la v e r a g ei nt h i se s s a y , t ot h ee s s e n t i a lt h e o r yo f g e n e r a la v e r a g el e g a ls y s t e mg a v eas y s t e m i ce x p l a i n a t i o n g e n e r a la v e r a g e s a d j u s t i n s u r a n c ea n ds h a r i n g i sc r i t i c a li s s u ei nt h i s i n s t i t u t i o n a f t e rs i g n n i n gt h eg e n e r a la v e r a g eb a c kl e t t e r , t h ec a r g oi n s u r e rh a v e b e c a m eg e n e r a la v e r a g eo b l i g o rt os h a r e ；a n dc a r r i e rh a v ear i g h tt oa s kf o rs h a r e t h eg e n e r a la v e r a g ei nt h ec o n d i t i o no ft h et r e s p a s si sn o ta s c e r t a i n e di sg i v e na e s p e c i a le x p o u n d a t i o ni nt h i se s s a y i nt h em e a n t i m e ，m a k i n gar e l a t i v es y s t e m i c i n s t i t u t i o n a ld e f i n i t i o nt ot r e s p a s si s s u ea b o u tp a r t y i nt h ef o u n d a t i o n o f d i s q u i s i t i v et h e o r yi nt h i sa r e a t ot h ea r g u m e n tb e t w e e nt h o s ew h oa d v o c a t eg e n e r a la v e r a g el e g a l i n s t i t u t i o n a n dt h o s ew h oo p p o s et oi t ，t h ei s s u eh a sa l w a y sb e e nt h ef o c u so f i n s i d e r sc o n t e n t i o n w h o s eo p p o s et oi tt h i n ko ft h a tt h ee v e r yc o u n t r yh a v e d i f f e r e n c ef r o mt h en a t i o n a ll a wa b o u tg e n e r a la v e r a g el e g a li n s t i t u t i o n ，t h e h i g h e re x p e n s e sa n dc o m p l e xp r o c e d u r ea n de l a p s e dt i m ei na d j u s t i n s u r a n c e ，a n d t h ed e v e l o p m e n to fi n s u r a n c ei nt h es e a ，t h eg e n e r a la v e r a g el e g a li n s t i t u t i o nh a v e n o tb e e nn e c e s s a r yt oe x i s t h o w e v e r , w es h o u l db es e e i n gt h a tt h er i s ki nt h es e a i su n a v o i d a b l ee v e nt h o u g ht h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a ls e a f a r i n ga tt h e p r e s e n t t h eg e n e r a la v e r a g el e g a li n s t i t u t i o nm a yr e d u c et os h a r et h er i s ko f ， m a r i n ec a r r i e r ；m o r e o v e r t h ep r o m u l g a t a t i o no f2 0 0 4y o r kr u l ea d dt h ec a r r i e r s r e s p o n s i b i l i t i e sa n do b l i g a t i o n si n ac e r t a i ne x t e n t t h eg e n e r a la v e r a g el e g a l i n s t i t u t i o ni ss t i l lh a v ev a l u e st oe x i s tw h e nt h ec a r r i e r sr e s p o n s i b i l i t y i s 哈尔滨工程大学硕士学位论文 i n c r e a s i n g l yl e s s e n t h eg e n e r a la v e r a g el e g a li n s t i t u t i o nh a v es o m ep e o b l e m sa tt h ep r e s e n t ，t h e e f f e c tt op u ti n t oe f f e c ti sn o t p e r f e c t t h eg e n e r a la v e r a g ea d j u s t i n s u r a n c eh a v et o s p e n ds o m et i m e ，a n di ti sv e r yc o m p l e x ，a n di t se f f i c i e n c yi sl o w e r , a n di t sc o s t h i g h e r , a n di t sr i s kb i g g e r , a n di ti sn o tb a l a n c eb e t w e e nw i t hi n s u r a n c eo nh u l l a n dt h e d e v e l o p m e n ti n s t i t u t i o no fg e n e r a la v e r a g ea n ds oo n ，f a c i n gt h o s e p r b l e m s ，w em u s ta d o p tt h eb e n e f i d a lm e a s u r et ot u r na r o u n dt h i ss i t u a t i o n b y m e a n so fs i m p l i f y i n gt h eg e n e r a la v e r a g ea d j u s t i n s u r a n c e ，a n dc o n f i r m i n gt h e a d j u s t i n s u r a n c es c o p e ，a n dc l e a r i n ga n dd e f i n i t i n gt i m el i m i to fp u t i n gt ot h ep r o o f a n ds oo n o nt h ef o u n d a t i o no ft h e t h e o r yr e a s e r c h ，t op e r f e c tt h eg e n e r a l a v e r a g el e g a li n s t i t u t i o no fo u rc o u n t r yu l t e r i o f l yi np r a c t i c ei nt h ed e m a n do f i n t e r n a t i o n a l i z a t i o no fl a wa n dg l o b a l i z a t i o no fl a w k e yw o r d ：g e n e r a la v e r a g e ；l i t i g a n te r r o r ；c o m m o na v e r a g ea d j u s t m e n t ： t h eg e n e r a la v e r a g es h a r e s 共同海损法律制度研究 目录 第1 章绪论1 1 1 论文选题的背景与意义1 1 1 1 论文选题的背景1 1 1 2 论文选题的意义一1 1 2 国内外相关研究动态2 1 2 1 国外相关研究现状2 1 2 2 国内相关研究现状6 1 3 论文的主要研究方法与创新之处8 1 3 1 论文的主要研究方法8 1 3 2 论文的创新之处8 第2 章共同海损的界定1 0 2 1 共同海损的概念1 0 2 1 1 共同海损制度的由来1 0 一 2 1 2 共同海损的概念1 0 2 2 共同海损的构成要件1 1 2 2 1 海上财产遭遇共同危险1 1 2 2 2 采取的措施必须是有意而合理的1 1 2 2 3 做出的牺牲和支出的费用必须是特殊的1 1 2 2 4 采取的措施必须有效果1 1 2 2 5 共同海损损失必须是采取共同海损措施的直接后果1 2 2 3 共同海损的表现形式1 2 2 3 1 共同海损牺牲1 2 2 3 2 共同海损费用1 2 2 4 共同海损与单独海损的区别1 3 2 4 1 单独海损的概念1 3 2 4 2 共同海损与单独海损的区别1 3 哈尔滨工程大学硕十学位论文 2 5 共同海损与无因管理的区别1 3 2 5 1 无因管理的概念1 3 2 5 2 共同海损与无因管理的区别1 4 2 6 本章小结1 5 第3 章共同海损制度的沿革与发展1 6 3 1 共同海损制度的形成1 6 3 1 1 共同海损作为一种原始习惯的形成1 7 3 1 2 最初的共同海损法律规范1 8 3 2 共同海损制度的发展1 9 3 2 1 共同海损制度的区域性发展1 9 3 2 2 共同海损制度的国际统一化运动2 1 3 3 本章小结2 3 第4 章共同海损制度中的理算与分摊2 5 4 1 共同海损制度中的理算2 5 4 1 1 共同海损理算的概念2 5 4 1 2 共同海损理算的法律依据2 5 4 2 国内外的共同海损法律发展现状2 5 4 2 1 国际上通用的共同海损理算规则2 5 4 2 2 我国有关共同海损的理算规则2 7 4 3 共同海损制度中的分摊3 0 4 3 1 共同海损分摊请求权的时效和分摊金额的确定3 0 4 3 2 共同海损分摊中的若干问题3 1 4 4 本章小结3 2 第5 章共同海损制度中当事人的责任问题3 4 5 1 承运人过失导致共同海损的责任分析3 4 5 1 1 承运人不可免责过失导致共同海损的责任承担3 4 5 1 2 承运人可免责过失导致共同海损的责任承担3 5 共同海损法律制度研究 5 2 托运人过失造成的共同海损的责任考量3 8 5 2 1 托运人过失造成的共同海损的法律依据3 8 5 2 2 托运人过失造成的共同海损的责任分析3 8 5 3 共同海损案件中对当事人过失阶段性考量的效果分析3 9 5 3 1 理算阶段考量当事人的过失3 9 5 3 2 分摊阶段考量当事人的过失4 1 5 3 3 分摊后再考量当事人的过失4 2 5 4 本章小结4 3 第6 章我国共同海损制度的完善4 4 6 1 国际共同海损制度的发展对我国的影响4 4 6 1 1 共同海损终结论和保险代替论的观点沁4 4 6 1 2 共同海损制度存在的价值4 5 6 1 3 共同海损制度对中国保险业的影响4 7 6 1 4 共同海损制度对我国海商法的影响4 8 6 2 我国共同海损制度中存在的问题与完善4 9 6 2 1 共同海损制度实施的效果分析4 9 6 2 2 我国共同海损制度中存在的问题5 3 6 2 3 完善我国共同海损制度的可行性建议5 6 6 3 本章小结5 6 结论6 0 参考文献6 1 攻读硕士学位期间发表的论文和取得的科研成果6 4 致谢6 5 第1 章绪论 第1 章绪论 1 1 论文选题的背景与意义 1 1 1 论文选题的背景 我国是一个发展中国家，又是一个航运大国，现己有1 6 0 多家经营国际 航运的船舶公司。在海上货物运输中，由于航海技术发展的局限，自然环境 的风云变化，海上地理环境的难以探测等这些不可避免的特殊风险，共同海 损事故时有发生，为此，世界各国航运公司的提单以及订立的租船合同中都 订有共同海损条款。 共同海损制度的存在由来己久，曾对航运事业起过举足轻重的保障与促 进作用。随着航海技术不断的发展、海事法律制度也不断改进，海运贸易中 的当事人的利益平衡，在共同海损法律制度中的地位不容忽视。在这一系列 因素的推动下，共同海损制度面临众多挑战。1 9 7 8 年汉堡规则的通过， 使共同海损废除论者们的呼声日益高涨起来。汉堡规则中对“航行和管 理船舶的过失免责 给予废除，使一些人认为，这会严重的冲击共同海损法 律制度的基础。但是，我们应该清醒的看到，共同海损法律制度一直伴随着 航运事业的发展，它的存在与前进牵涉到航运、保险、法学等多个领域，其 对海上运输和海上贸易的发展起着重要的作用。在海上运输贸易不断革新的 今天，共同海损法律制度必定会面临着这样那样的问题，但该制度依然有其 存在的基础和价值，它的未来发展受到了当前学术界的广泛关注。 1 1 2 论文选题的意义 共同海损制度是基于公平原则，以谋求海上航行安全为目的，而逐渐形 成和发展起来的一项法律制度，该制度在航运界曾经起过，并仍起着重要的 积极作用。其主要的表现形式是通过使船舶、货物免遭沉没的危险，而有意 哈尔滨工程大学硕士学位论文 将某些货物抛弃入海，以牺牲部分货物来换取船舶、货物的共同安全。在采 取共同海损措施之后，通过海损理算，再由受益方共同分担因采取共同海损 措施所产生的费用。挽救同一航程中财产于危难之中，使其摆脱共同所面临 的危险，是共同海损制度存在的真正意义。共同海损制度中的理算和分摊损 失，就是为了这一目的服务的，共同海损的处理原则也是为了更好的实现这 一目的。 2 0 0 4 年5 月3 1 日至6 月4 日，国际海事委员会( c m i ) 在加拿大温哥 华举行了第3 8 届国际会议，共有3 0 多个国家的3 0 0 多名代表出席了此次会 议。这次会议有多项议题，其中最重要的一项是就共同海损部分，通过了对 约克安特卫普规则1 9 9 4 ) ) 的修改，推出了名为约克安特卫普规则 2 0 0 4 ) ) 的新规则。毋庸质疑，新规则的出台必定会对现行的共同海损制度产 生相应的影响。况且，我国的海商法目前还并不完善，0 4 约克规则的出 台对我国海商法的完善也起到了一定的促进作用。通过对共同海损制度 的深入剖析，在海上承运人免责范围逐渐缩小的情况下，共同海损法律制度 仍然有其存在的意义和价值。 1 2 国内外相关研究动态 1 2 1 国外相关研究现状 当今世界各国有关航运的法律规定中，都包含了有关共同海损制度的内 容。共同海损是一项古老的法律制度，它是随着航海贸易事业的产生而发展 起来的，是特定历史时期下的产物，在其漫长的存续中对整个海上事业产生 过深远的影响，而且这种影响现在仍在继续。 对于共同海损制度的起源，迄今尚无统一的定论。e d w a n df s t e v e n s 认为：“共同海损如果不是最古老的航运法律，起码也是有关航运的最初的法 律之一。最初，它是作为一种航运习惯存在的，而后被确定为法律制度， oe d w a n d f s t e v e n s ，s h i p p i n gp r a c t i c e n e wy o r ka n dl o n d o n ：r o u t l e d g cp u b l i s hp r e s s ，1 9 6 7 ，p p 6 6 2 第1 章绪论 之后又被逐渐充实和完善。国际上通常把共同海损制度的发展分成了几个发 展阶段，分别是：原始习惯阶段、法规初立阶段、区域性发展阶段和国际统 一化阶段。 共同海损制度对整个海上事业所产生的重要影响，是不可磨灭的，但是 应该看到，共同海损制度在区域性发展阶段之后，随着经济的发展，逐渐变 得复杂，体现最为突出的地方就是，它的理算开始变得耗时、费力而且浪费 钱财。因此，在国际海运界，围绕着共同海损制度继续保留还是被取消的问 题，展开了激烈的讨论。 克纳特塞尔默认为：“从经济方面考虑共同海损分摊，除共同分摊救助 费用外，我们会赞成完全取消整个制度。没有必要用分摊牺牲和费用的方式 来保护船东和商人免受无法预见的损失，因为损失可通过保险得到赔偿。当 然，共同海损取消后，现行保险单不会提供充分的保证，因为承保人对事故 涉及的其他当事方受益的费用很少承担全部责任。但这是一个对保险条款进 行调整的问题。比如，船东为营救船舶和货物所承受的所有特别费用，均可 要求船舶承保人支付，在这方面没有技术上的质疑。但要求货物承保人完全 支付为共同的安全而牺牲的货物就很难。实质上，这是对保险费调整并规定 适当的再保险范围的问题。 o p r o f w i l l i a mt e t l e y 也认为：“如今海上保险制度发展完善，共同海损作 为海上保险承保的范围，为什么还需要双重的保险呢? 共同海损制度在理论上 完全可以由海上保险制度来取代。 。 1 9 9 1 年1 1 月1 1 日，联合国贸发会议航运立法工作组在日内瓦召开的第 1 3 届大会上，上述问题便有所体现。这次会议讨论的中心议题便是共同海损 制度。由东欧几个国家组成的小组认为，共同海损制度作为一项古老的法律 制度，已构成海商法体系的一个重要组成部分，因而不应轻易放弃和改动。 由若干发达国家组成的小组认为，现行共同海损制度并无大的问题，应予以 。俞天文：共同海损制度仍应保留但需简化， 中国海商法年刊1 9 9 2 年第3 期。 。p r o f w i l l i a mt e t l e y , g e n e r a la v e r a g en o wa n di nt h ef u t u r e a m e r i c a nc h e m i c a ls o c i e t y ，i ) 0 1 4 4 6 ，n o 1 0 ( a p r i l1 9 9 1 ) ，p p 1 8 2 1 9 1 3 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 维持，至于应否对共同海损制度进行改革或简化，这些国家并无大的兴趣。 由发展中国家组成的7 7 国集团主张，虽然在短期内可以保持共同海损制度， 但由于该制度过于复杂，可利用保险制度确立一种方便、省时且节省费用的 办法，来替代共同海损制度，在一时找不到替代办法的情况下，也应对现行 共同海损制度进行改革和简化。o 约克安特卫普规则( 以下简称约克规则) 被认为，是国际上适用 最广泛的共同海损理算规则。在历经多次修订之后，目前共有七部规则广泛 适用。从约克规则的适用方式上，不难发现一个非常突出的特点，即旧规则 的存废，并不因为新规则的出台而被废除掉。由此可见，新旧规则之间是一 种既独立又平行的关系，海上运输合同的各契约方可以从中自由选择适用的 范围。 但是也应看到，无论是哪一版本的约克规则都不具有法律约束力，在适 用上，当事人是可以自由选取适用的。正如g 吉尔摩和c l 布莱克所述： “任何一个版本的约克安特卫普规则均无法律约束力，提单可以规 定适用任何版本的规则或者适用一个或者数个版本中的一些规则而不适用它 们中的另一些规则。”o 尽管，该规则在适用程度上不具有强制力，但是，在约克规则所具有的 独特结构中，却反映了“共同利益派 和“共同安全派 的不同主张。这两 大派别争论的焦点是：共同海损分摊范围的界定。代表货方利益的共同安全 派认为，共同海损的范围仅限于为了解除船货的共同危险，而作出的特殊牺 牲和费用；代表船方利益的共同利益派认为，恢复船舶适航能力之前，只是 暂时解除了船舶的共同危险，因而在解除共同危险之后，为完成合同所约定 的航次而恢复船舶的安全续航能力，所支付的费用也应属于共同海损的分摊 范围。在两大派别的激烈争论下，约克规则的结构不断发生着变化。其独特 结构的形成结果表明，通过两种不同观点的相互妥协，其最终所形成的结构 。司玉琢：海商法，北京：法律出版社，2 0 0 3 年，第8 6 页。 。孙丹，张鹏：论共同海损的法律性质与发展，航海技术2 0 0 6 年第6 期。 。陈若鸠： 2 0 0 4 年( 约克安特卫普规则) 修订综述，山西大学学报2 0 0 5 年第5 期。 4 第1 章绪论 还是偏向了共同利益派。 2 0 0 4 年在各种因素的推动下，约克规则发生了重大的修改。这一年对规 则的理算范围做了简化调整，其具体表现在：( 1 ) 将大部分救助报酬排除在 共同海损之外；( 2 ) 共同海损费用不给予手续费；( 3 ) 采用浮动年利率计算 利息；( 4 ) 增加了索赔共同海损分摊请求权的时效规定。2 0 0 4 年约克规则通 过将大部分救助报酬、船舶在避难港停留期间的船员工资、给养排除在共同 海损的范围之外，并把临时修理费用列入共同海损等一系列措施，从其内容 中不难看出，这次修改是有利于货方的，而对船方的利益做了实质性的削减。 另外，关于共同海损制度的存废论，应该正确予以认识。对于共同海损 制度的保留与废除，应该首要考虑的问题是这一制度赖以存在的基础是否依 然存在，这是在很多时候被人们所忽视的问题。因此，研究共同海损制度的 存在基础，对于人们更好地认识这一制度本身以及更好地解决这- n 度现存 的问题都是十分重要的。无论是保留还是废除，现行共同海损制度确实存在 问题，这一点是各方都能达成共识的。保留论对于共同海损存在的弊端，一 方面是主张通过完善共同海损制度本身，来解决其存在的问题；另一方面就 是通过驳斥废除论的观点，来证明保留这一制度是现实最为可取的办法。而 对于这种弊端，废除论仅从废除这一制度上恐怕也很难自圆其说。因为这一 制度废除后，尽管不用再考虑纷繁复杂的理算分摊问题了，但是仍然需要面 对如何对各方原共同海损牺牲和费用进行补救的问题，因此提出一个可行的、 问题少于现行共同海损制度的替代方案或补救措施，就变得尤为重要了。 尽管从诞生伊始，废除共同海损的呼声从未停止过，每个版本都引发了 争议甚至激烈抵触，但通过数次修订的约克规则在不断的充实和发展。2 0 0 4 年约克安特卫普规则的通过表明，国际海事委员会仍在努力简化这 一规则。这不仅体现了公平和效率的客观要求，也在一定程度上衡平了船货 双方的利益，以便在最大限度上发挥共同海损法律制度的效用。 总的来说，共同海损制度的发展趋势应该是由社会的经济基础决定的， o 彭高俭：认识 ，中国海商法年刊2 0 0 5 年第1 期。 。孙丹：共同海损的分摊纠纷，中国水运2 0 0 6 年第2 期。 3 2 第4 章共同海损制度中的理算与分摊 的抗辩。 3 3 哈尔滨工程大学硕十学位论文 第5 章共同海损制度中当事人的责任问题 5 1 承运人过失导致共同海损的责任分析 5 1 1 承运人不可免责过失导致共同海损的责任承担 承运人不可免责的过失，是指在开航前各有有关方所签定的海上货物运 输合同以及法律中所规定的免责范围之外的过失。如在船舶运输的过程中， 承运人未能尽其义务使船舶适航、在航行过程中发生了不合理绕航，以及不 合理的延误等现实情况。在这种情况下，由于承运人的不可免责的过失所引 发的共同海损，是否能够要求各受益方进行分摊，在国际航运界的法律实务 中，产生了两种截然不同的观点。 一些学者认为，发生共同海损的原因和结果是不能分割的。根据英国普 通法的规定，因船舶所有人亦即承运人不可免责的过失，所导致的共同海损， 在这种情况下产生的共同海损的牺牲和费用，其他各受益方不需要对此进行 分摊。o 例如，机器存在明显缺陷而承运人没有及时的排查、承运人未对航行 中的船舶配备充足的燃油、或是未按照航行所要求的标准配备相当数量的船 员等未提供适航船舶的一些情况所导致的，并且这些情况的存在又是导致事 故发生的直接原因，那么共同海损自然就不能成立。 一个典型的案例，在1 9 6 8 年“艾格”船舶的共同海损案件中，英国法院 所做的判决认为：由于在“艾格”船舶开航前和开航当时，承运人未尽到谨慎 处理的义务使船舶适航，致使压载舱受到破损，进而压舱中的水流出，严重 地破坏了船舶的平稳性，从而使船长被迫采取故意搁浅的措施。在这起案件 中，船长所采取的故意搁浅措施所造成的损失，便不属于共同海损损失。 另一些学者则认为，应该把共同海损的结果和发生的原因区分开来。也 就是说，由于船舶所有人亦即乘运人不可免责的过失所导致的共同海损，以 。王英鸽：共同海损与损失，中国水运2 0 0 6 年第1 2 期。 。傅廷中：共同海损与当事人过失的关系，世界海运2 0 0 3 年第2 期。 第5 章共同海损制度中当事人的责任问题 及由此而产生的损失，各受益方也应当参加共同海损的损失分摊，在分摊之 后，再向乘运人对其不可免责的过失所造成的损失请求赔偿。正像我国“北 京理算规则 所规定的“先理算、后分摊 ，“先分摊、后追偿 的原则。依 笔者看来，是由对“约克安特卫普规则的误读误解所导致的。依据约 克规则的规定，即使是由于在航行过程中某一方的过失，所引起的海损牺牲 或费用，但是，这种过失的存在并不影响其对共同海损享有请求分摊的权利。 同时，也不妨碍非过失方向过失方就此项过失提出索赔，以及过失方对非过 失方的索赔请求提出抗辩。人们在对该规则进行解释或翻译时，常常忽略了 前面的“可能是由于航程中某一方的过失所致”这一表述中的“可能”二字， 把约克规则误解为t 即使在已经明确了海损的原因，是由于某一方不可免责 的过失所导致的情况下，仍然有权要求分摊。由此，便得出了一个结论t “约 克一安特卫普规则 与有关法律的规定不一致。 5 1 2 承运人可免责过失导致共同海损的责任承担 承运人可以免责过失，是指依据法律规定，在主观上承运人虽然是有过 错的，但是，这种过失是承运人可以免除赔偿责任的。 在“海牙规则有关共同海损的规定中，在说明了承运人应谨慎处理使 船舶适航，以及妥善而谨慎地管理货物两项基本义务之后，通过审视海上风 险的特殊状况，又填加了1 7 项免责条款，其中最重要的是航海过失免责条 款，即在有些情况下，船长、船员在驾驶船舶或管理船舶方面的过失是免责 的。 在“海牙规则 中，不仅为承运人规定了最低限度的义务，同时，通过 1 7 项免责条款对承运人也进行了最大限度的免责。通过实践研究，考虑到既 能够使承运人履行其最基本的义务，又能够对承运人的免责事项加以适当的 限制，在“海牙规则 第3 条第8 款又规定：“运输契约中的任何条款、约 。傅廷中：共同海损与当事人过失的关系，世界海运2 0 0 3 年第2 期。 o 郭双焦，李钊，万克夫：国际商法，北京：北京大学出版社，2 0 1 0 年，第2 7 1 页。 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 定或协议，凡是解除承运人或船舶由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任 与义务，因而引起的货物或与货物有关的灭失或损害，或以本规则规定以外 的方式减轻这种责任的，都应作废并无效。 通过上述规定可以看出，承运人在过失免责方面是有限度的，他们既不 能凭借自己的有利地位，通过任何方式来减轻或解除自己应尽的义务，同时， 不能通过任何其他的方式来增加自己的免责权利。根据“海牙规则”中承认 船长、船员过失免责的规定，在实务操作中，如果承运人在合同的约定时要 求货方增加分摊损失，而这种损失又是由于承运人自身过失而导致的共同海 损损失，那么，承运人的这种行为不免是为了减轻或解除其责任。合同中约 定的这部分分摊损失，根据“海牙规则 自然是作废并无效的。 我们还应当看到，海牙规则中对第3 条第8 款的一个例外规定，即 第s 条又规定，本规则中的任何规定，都不能被视为有碍于在提单中加注有 关共同海损的任何合法条款。海牙规则第5 条中所暗示的内容，是说在 共同海损问题上可以不受第3 条第8 款的限制，因此承运人在要求货方分摊 共同海损损失时，即使这种损失是由于船长、船员的过失所导致的，也并不 违背承运人责任、义务方面在“海牙规则中的强制性规定。o 从实践的角度 出发，需要指出的是，在法律规定此种过失可以免责的情况下，从一定意义 上来讲，此种过失可以不作为过失来判定，目前，在各国的海运法务实践中， 这种观点尚且不存在争议。 关于承运人免责条款的问题，在海商法研究的过程中经常被讨论，主要 的原因是由于美国的做法而引起的。美国在“海牙规则 制定的前后4 0 多 年间，历经长期的转变过程的同时，也波及到了国际航运界的发展，迫使航 运业纷纷采取相应的对策，理论界的争论也由此开始。 结合“海牙规则 中的免责条款，根据美国哈特法的有关规定只能 解释为，因船长、船员过失所致的损害，可以免除船舶所有人的赔偿责任， o 郭双焦，李钊，万克夫：国际商法，北京：北京大学出版社，2 0 1 0 年，第2 8 9 页。 。l e s l i cjb u g , l a s s a m e r i c a nl a wa n dp r a c t i c e n e wy o r k ：c o l u m b i au n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 7 4 ，p p ：3 1 4 3 1 5 第5 章共同海损制度中当事人的责任问题 但不能赋予船舶所有人要求货主分摊因上述过失所引起的共同海损损失的权 利。根据这样的解释，在1 8 9 7 年的美国法院在审理伊洛瓦迪一案中判决： 根据哈特法的规定，对驾驶船舶的过失，船舶所有人可以免责，但不能 再请求货方分摊共同海损的损失。航运界受到了这项判决的影响很大，于是， 承运人为了扭转自身的不利地位，纷纷在提单中结合意思自治的原则，添加 了“共同海损疏忽条款”。“共同海损疏忽条款 的主要意旨是说：由于承运 人所雇用的人员存在驾驶船舶的过失，或是管理船舶的过失而导致的共同海 损，但承运人本身已经尽到了使船舶适航的义务，那么，货主是应该参与共 同海损分摊的。奇怪的是，在“尤卡塔 一案中，美国法院不惜违反国家的 公共秩序又否定了该条款的效力。 这样一来在同一性质的案件上出现两种不同的判决，而美国又是判例法 国家，对于这种情况是不能容许的。于是，在1 9 1 0 年美国所受理的“杰森 上诉案时，上诉法院对所谓共同海损疏忽条款的效力请求最高法院表明立场 和态度。美国最高法院表示，遵循哈特法在过失所致的共同海损问题上z 所修正的公共秩序，使共同海损疏忽条款的合法障碍彻底清除，明确而正式 地肯定了共同海损疏忽条款的效力，从此将共同海损疏忽条款命名为“杰逊 条款 。此后，通常去往美国港口的船舶，在提单中都会体现“杰逊条款 的内容，“杰逊条款 被航运界所广泛接受和认可。直到1 9 3 6 年，为了适应 新的法律和现实状况，美国海上货物运输法正式出台，该法仅适用于货物的 装前卸后。随之各船运公司都修改和补充了提单上呈现的“杰逊条款 ，并将 新修改的“杰逊条款”命名为“新杰逊条款 。从很大程度上，弥补了法律的 漏洞。西 o 傅廷中：共同海损与当事人过失的关系，世界海运2 0 0 3 年第2 期。 。金正佳：中国典型海事案例，北京：法律出版社，1 9 9 8 年，第5 6 9 页。 o 杨良宜：期租合约，大连：大连海事大学出版社，1 9 9 7 年，第3 7 2 页。 o 崔玉海：浅论船方过失与共同海损分摊请求权，经济与法2 0 0 9 年第5 期。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 5 2 托运人过失造成的共同海损的责任考量 5 2 1 托运人过失造成的共同海损的法律依据 依据我国海商法第7 0 条所述的，托运人过失造成的共同海损的法律 规定：“托运人对承运人、实际承运人所遭受的损失或者船舶所遭受的损坏， 不负赔偿责任；但是，此种损失或者损坏是由于托运人或者托运人受雇的人、 代理人的过失造成的除外。 。从我国海商法对托运人过失，所造成的共 同海损的法律规定可以看出，对托运人来说在海上货物运输方面实行的是过 错责任原则，也就是说，只有托运人的过失所造成的共同海损损失时，其才 对海损损失负责赔偿，否则，托运人是不需要承担法律赔偿责任的。 5 2 2 托运人过失造成的共同海损的责任分析 首先，我们要区分两个重要的概念，即违约赔偿与共同海损分摊。违约 赔偿是指由于合同的当事人在不履行或不适当履行合同时，给对方当事人造 成经济损失的，需要承担法律后果。而共同海损分摊是按照合同的约定，在 采取共同海损措施之后，为了衡平海上风险，由各受益方按照受益比例进行 分摊的一种制度。从这样一个角度来理解，对于由托运人过失造成的共同海 损，托运人对海损损失要负责赔偿，自然不用谈及共同海损的分摊问题。 在此，以装运危险货物为例加以详细阐释。我国海商法第6 8 条对装 运危险货物的责任承担做了明确规定，对于托运人未经正确申