（法律史专业论文）中国近代买办合同的法律分析.pdf

论文题目：中国近代买办合同的法律分析 学科专业：法律史 学位申请人：商立燕 指导教师：戴建国 中文摘要 买办是近代中国与西方交往过程中出现的一个特殊群体，他们作为东西方沟通的桥 梁而存在，并对中国近代社会、政治、经济甚至文化等各方面产生了不可忽视的影响。 本文试图通过对买办合同及其他相关史料进行分析，从法律角度，对买办的法律地位、 买办合同中的担保问题以及买办合同中涉及到的其他法律问题进行研究。 本文的第一章首先介绍了买办的起源及其在近代鸦片战争后的发展情况，并分析了 买办制度在中国兴盛的原因。接下来便对买办合同进行了概括性的阐述，并按照银行业、 商业、轮船业及保险业等行业，对不同行业买办合同的不同及相同之处分别进行了分析。 第二章通过对买办合同中的有关条款进行分析，并结合其它相关史料，理清了买办 的法律地位，即洋行的雇员、洋行与华商间的居间人、独立商人以及保证人。通过对洋 行与买办的合同关系以及买办的薪金性质进行分析，确定了买办的洋行雇员身份；并通 过对买办合同约定的义务权利关系进行系统分析，明确指出买办的中间人地位应该是现 代合同法意义上的居间人，而非一般委托活动中的受托人或者行纪人；并对买办居间活 动中的其他法律问题作了法理分析。在买办独立商人法律地位的分析中，对买办与洋行 作为买卖双方进行交易的行为进行具体分析，明确买办的此种行为并非行纪人的介入权 的行使，而的确是买办作为独立商人与洋行进行的交易活动。在买办的保证人地位分析 中，指出买办的保证人身份是其区别于一般居间人的重要标志，并简要分析了买办这种 居间与保证身份并存的传统原因。买办的一个极为重要的法律地位就是他的保证人身份。 第三章对买办合同中非常重要的担保问题进行了专门研究。分别按照买办需要的担 保以及买办所要承担的担保责任进行了系统而又详细地分析。并且除了首次对买办所需 的物的担保进行了法理分析外，在买办的担保责任中，也对买办“完全责任刀观念的根 源进行了较为深入地剖析。 第四章主要就买办合同中涉及到的其他法律问题，即买办合同及保单的文本问题、 买办合同的解除以及买办合同纠纷的解决问题从法律角度进行了详细分析。 买办受西方法律思想、制度的影响，初步确立了契约精神和“有限责任 的概念。 使得他们在与外国人打交道的时候，认识到了书面合同的重要性，一般总会与他们的雇 主签订书面合同。并在遇到合同纠纷的时候，愿意通过法律的途径来解决。 关键词：买办合同法律地位担保 t h et h e m eo ft h ep a p e r ：l e g a la n a l y s e so ft h ec o m p r a d o r - c o n t r a c t so fm o d e r nc h i n a t h em a j o ro fs u b j e c t ：h i s t o r yo ft h el a w p r o p o s e ro fd e g r e e ：s h a n gl i y a n d i r e c t i o nt e a c h e r ：d a ij i a n g u o a b s t r a c t c o m p r a d o r s ，a sab r i d g eb e t w e e nt h ee a s ta n dt h ew e s t ，w e r eas p e c i a lg r o u pa r o s ei n m o d e mc h i n a t h e yh a dg r e a te f f e c t so ns o c i e t y , p o l i c t i c s ，e c o m o m ya n de v e nc u l t u r eo f m o d e mc h i n a t h i sp a p e ra t t e m p t st oa n a l y s et h ec o m p r a d o r - c o n t r a c t sa n do t h e rr e l e v a n t h i s t o r i c a lm a t e r i a l s ，a n dt r yt os t u d yt h et h el e g a ls t a t u so ft h ec o m p r a d o r , a sw e l la ss e c u r i t y i s s u e sa n do t h e rl e g a li s s u e si n v o l v e di nt h ec o n t r a c t s t h ef i r s tc h a p t e ro ft h i sp a p e ri n t r o d u c e st h eo r i g i no ft h ec o m p r a d o r sa n dt h e i r d e v e l o p m e n t a f t e rt h e o p i u mw a r t h ep a p e rg i v e s ag e n e r a ls t a t e m e n to ft h e c o m p r a d o r - c o n t r a c t si ns u c c e s s i o n ， a n da n a l y s ea n ds p e c i a l i z et h ed i f f e r e n c e sa n dt h e s i m i l a r i t i e so ft h ec o m p r a d o r - c o n t r a c t sa c c o r d i n gt ob a n k i n g ，b u s i n e s s ，s h i p p i n gi n d u s t r ya n d i n s u r a n c ei n d u s t r y i nt h ec h a p t e rt w o ，t h ep a p e ra n a l y s e sa n dc l a r i f i e st h el e g a ls t a t u so ft h ec o m p r a d o r s ，a s f o r e i g nf i r me m p l o y e e s ，i n t e r m e d i a t o r sb e t w e e n t h ec h i n e s ea n d f o r e i g ne n t r e p r i s e s ， i n d e p e n d e n tb u s i n e s s m e na n dg u a r a n t o r , t h r o u g ha n a l y s i n gt h er e l e v a n tc l a u s e so ft h ec o n t r a c t s a n do t h e rr e l e v a n th i s t o r i c a lm a t e r i a l s i ti s p o i n t e do u tt h a t t h es t a t u so ff o r e i g nf i r m e m p l o y e e sw a st h eb a s i cs t a t u so fc o m p r a d o r s ，a n dt h i sc o n c l u s i o ni sb r o u g h tu pb ya n a l y s i n g t h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pa n dt h ec h a r a c t e ro ft h es a l a r y i t i sd e f i n e dt h a tt h ec o m p r a d o r s m i d d l e m e ns t a t u sw e r ei n t e r m e d i a t o r s ，r a t h e rt h a n b r o k e r so rc o m m i s s i o n a g e n c i e s ，b ya n a l y s i n gt h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i po ft h eo b l i g a t i o n s a n dr i g h t s a n di t g i v e sa n a l y s i so fo t h e rp r o b l e m so ft h ei n t e r m e d i a t o rs t a t u st h r o u g hl e g a l p e r s p e c t i v e t h eb e h a v i o ro fi n d e p e n d e n tt r a n s a c t i o n sb e t w e e nt h ec o m p r a d o r sa n dt h ef o r e i g n f i r m si sa n a l y s e dt op r o v et h a tt h ec o m p r a d o r sw e r ei n d e p e n d e n tb u s i n e s s m e n i ti sp o i n t e do u t t h a tt h es t a t u so fg u a r a n t o rd i s t i n g u i s h e dc o m p r a d o r sf r o mn o r m a li n t e r m e d i a t o r , a n dg i v e sa a n a l y s i so ft h et r a d i t i o n a lr e a s o n t h ep r o b l e m sw h i c hm e n t i o n e da b o v eh a v en o tb e e n e x p l o r e db e f o r e t h et h i r dc h a p t e ri sa l la b o u tt h es e c u r i t yp r o b l e m so ft h ec o m p r a d o r c o n t r a c t s t h e s e c u r i t yt h a tt h ec o m p r a d o rn e e d e da n dt h ec o m p r a d o rs r e s p o n s i b i l i t i e sf o rh i sg u a r a n t o r s t a t u sa r eb o t ha n a l y s e ds y s t e m a t i c a l l ya n dd e t a i l e d l y ，e s p e c i a l l yt h el e g a la n a l y s i so ft h e n e c e s s a r ys u b s t a n c es e c u r i t yt h a tc o m p r a d o rm u s ta f f o r d e da n dt h e i r ”f u l lr e s p o n s i b i l i t i e s ” t h ef o u r t hc h a p t e ri sa b o u to t h e rl e g a li s s u e si n v o l v e di nt h ec o m r a d o r - c o n t r a c t s ，s u c ha s t h et e x to ft h ec o n t r a c t sa n ds e c u r i t yp a p e r , t h er e p e a lo ft h ec o n t r a c t s ，a n dj u r i s d i c t i o no ft h e c o n t r a c t sd i s p u t e s t h e ya r ea l lg i v e nt h el e g a la n a l y s i s t h ef o r m e rw o r k so nt h ec o m p r a d o r sm o s t l ys t u d i e df r o mt h eh i s t o r i c a lp e r s p e c t i v e ，t h i s p a p e ra t t e m p t st op r o v i d ean e wt h i n k i n gw a yo ft h ec o m p r a d o rp r o b l e m s ，f r o mt h el e g a l p e r s p e c t i v e 。 k e yw o r d s ：c o m p r a d o r - c o n t r a c t s ，l e g a ls t a t u s ，s e c u r i t y 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 储獬：邳纱飙允卜踏 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 名均够燧砌静神卵9 绪论 绪论 买办，作为中国历史上特有的一种社会角色，由于中国与西方日益频繁的经济 交往，在鸦片战争前就已经开始出现。鸦片战争后，由于通商口岸的开辟，外国商 人大量来华，买办作为一种日渐兴盛的职业人，其作用和职责也发生了变化，成为 中国近代史上一个复杂的社会历史现象，并受到学术界的广泛关注，围绕相关课题 产生了大量学术成果。但从法律角度对买办制度、买办合同进行的分析研究却并不 多见，所仅见的也大都为概括论述。西方列强在与满清政府签订了一系列不平等条 约后，逐渐取得了治外法权，外商洋行雇用买办，也因而大都适用相应的外国法律。 这样，洋行与买办签订的雇用合同，便带有民法意义上的雇用契约性质，也因此产 生了在现代法律语境下对其进行分析、阐释的可能性。本文便基于此意义，试图通 过对买办合同中涉及到的几个问题，如买办的法律地位、买办合同中的担保问题及 适用法律与纠纷管辖等，从法律角度进行详细的研究、剖析。 本文的写作将结合前人的研究成果，并基于对买办合同的原始资料，以及当时 的史料如旧报刊、一些买办对自己职业生涯回顾的文史资料、时人文集中记载的相 关内容进行整理、归纳以及分析。关于原始资料，现已搜集到银行业买办、房地产 业买办、商贸业买办等不同类型的买办合i 司可供研究参考。而当时发行的报刊也 经常涉及到买办的话题，其中最重要的一种就是英文版的北华捷报。北华捷报 报道了许多关于买办的时闻，尤其是有关买办的纠纷及其审判情况，其中必然涉及 到买办与洋行签订的雇佣合同的争议，这些便成为本文不可或缺的资料来源。解放 后各科研单位及个人搜集编辑而成的各种文史资料集、文史资料汇编中收集了大量 的前买办对自己或家族的买办活动的回忆资料，提供了许多宝贵的论据。时人文集 中也有一些关于买办的记载，尤其是买办本人的文章、信函，更是多有涉及。例如 盛世危言的作者郑观应，本身曾任英商宝顺洋行、太古轮船公司的买办多年， 被称为“硕学买办 。在他的文集中，有多处对买办事宜的记载及评论，足为本文写 作的有用资料。 本文试图以买办合同为切入口，力求对原始资料进行详细研究分析，并遵循学 术规范，借鉴、引用前人的研究成果，从法律角度对买办问题进行深入探讨，希望 能为买办问题的研究提供一个新的思路。 如上所述，买办这一课题历来受中外学者的重视，相关的研究可说的上是硕果 累累。我国对此的研究可以上溯到上世纪2 0 年代，如马寅初中国之买办制、沙 为楷的中国买办制，可谓是买办问题研究的开山之作。此后，陆续有学者从不同 上海师范大学硕士学位论文 的角度对此问题进行了研究。日本学者也有不少研究成果，其中根岸佶买办制度 的研究是其中的集大成者1 。另外还有内田直作的买办制度研究等等。 解放后，对买办问题的研究大量采用阶级理论方法，涉及买办的政治、经济活 动，与外国资本的关系及地方性特点等。研究范围较广，政治色彩较为浓厚。8 0 年 代以后，阶级分析的理论日益完善，并被大量运用于买办问题研究中，其中比较有 影响力的成果有聂宝璋的中国买办资产阶级的发生、黄逸峰、姜铎、唐传泗、陈 绛的旧中国的买办阶级、汪敬虞的唐廷枢研究等等。国外则以美国学者郝延 平的：十九世纪的中国买办东西间桥梁为主。此书是目前国外研究买办问题 颇有影响的著作，作者为研究这一课题搜集了大量文献资料，特别是国内罕见的十 九世纪外国在华大洋行的档案资料。此书采取了与我们完全不同的视野、观点对买 办进行研究，成为后来涉及买办问题研究的重要参考书目，为广大学者所征引，对 本论文的写作也有重要的参考价值。另外，对买办某些方面的具体研究也是值得参 考的，如易继苍的买办与上海金融近代化，日本学者本野英一的( 1 9 世纪6 0 年 代上海买办登记制度的挫折和出口贸易体制的改变以怡和洋行的活动为中心 等等。 关于从法律角度对买办问题进行分析的成果主要有沙为楷中国买办制第二 章第二节“买办在法律上之地位，及第三章“买办之种类 。其中“买办在法律上 之地位 简要概括地分析了买办的法律地位，提出买办乃是“法律上之使用人、包 办人、掮客或经理人2 多重身份的综合体；而在“买办之种类 里，则分银行买办、 轮船公司买办、保险公司买办、普通商店买办四节，分别介绍了这四种买办契约的 主要条款、内容，其相同及不同之处，可谓是买办合同问题研究的先河之作。但是 其对买办合同中某些颇为重要的问题却没有详细深入地分析阐述，这就为本论文的 写作留下了展开的空间。另外，日本学者本野英一另一篇文章论1 9 世纪舳年代 洋行买办的法律地位3 ，主要从1 9 世纪8 0 年代沙逊洋行与其买办发生的三次民事 案件进行分析，研究买办的法律性质。但其主要侧重于对具体案件的分析，至于从 法律角度对案件中涉及买办制度的法律现象作出的剖析、阐述，却明显不足。因此， 本论文的写作也将试图弥补此种研究上的空白。 正像前面所提到的，买办合同虽然难免受到中国传统文化、商业习惯的影响， 但是基本上是按照近代西方的法律签订的，其与现代意义上的民法有着一脉相承的 1 易继苍：买办与上海金融近代化，知识产权出版社2 0 0 6 年版，第5 页 2 沙为楷：中国买办制，商务印书馆1 9 3 0 年版。第9 页。 3 载丁日初主编：近代中国 ，第4 辑原题为从1 8 8 4 - 1 8 8 7 年沙逊与其买办之间三宗民事案件看1 9 世纪加 年代买办的法律地位) 。 2 绪论 关联，使得在现代法律语境下对买办合同进行分析有了可能。因此，本论文的研究 将主要采用以下方法： 首先，坚持用辩证唯物主义、历史唯物主义的观点和方法进行研究。对将要论 及的买办合同中的问题客观地进行分析、评价，力求不脱离当时具体的历史背景， 尊重事实，实事求是地进行研究。 其次，在上述原则下，主要从法律角度对买办合同中所涉及的若干重要问题进 行剖析，运用现代法学方法、法律语境考察近代东西方法律文化碰撞下产生的这一 特殊事物。 另外，本文在研究中也将使用比较、归纳、演绎等常用的研究方法。 3 上海师范大学硕士学位论文 第一章买办及买办合同综述 一、“买办刀概念界定 第一节买办现象探源 买办，在中国近代史上又被称为“康白度 ，乃是葡萄牙语c o m p r a d o r 的音译。 c o m p r a d o r 这个词的意思即为“采购者 ，汉语称为买办，是对那些在中国市场上帮 外国商人服务，作为其与华商交易的中间人或经理人的中国人的称谓。 其实在近代东亚各国均出现了类似的人员，如在印度被称为b a n i a n ，在日本则 被称为b a n t o ，皆有“代人买卖 之意1 。然而随着列强在其他各国交往之深入，贸 易手段之熟练，这类的中介人员都渐渐退出了历史舞台。唯独在中国，因为特殊、 复杂的社会、经济、历史等原因，买办在整个近代史上一直存在下来，并且形成了 一套复杂的买办制度。 “买办 一词的概念，在我国学术界有两种含义。一种是从狭义上定义的，即 买办指的是与外商洋行签订了雇用合同，充当洋行与华商之间的居间人，并对洋行 承担保证责任的中国人。另一种是从广义上定义的，即泛指为“资本主义的政治、 经济、文化利益服务的，或与他们的利益密切相关的中国人，如买办政客、买办文 人、买办性的大资产阶级等等 2 。本文所涉及的买办，是指第一种意义上的买办。 二、买办的产生和发展 “买办 一词，在明代就已经出现了，当时是指为宫廷供应物品的商人。如明 史食货志里便记载：“光禄寺委用小人买办，假公营私，民利尽为所夺。请照宣 德、正统间例，斟酌供用，禁止买办。 3 后来便对官府里从事采购的人员，通称买 办。到了清代，买办一词运用的范围更加广泛，连官宦家族里面从事采购的人员， 也被称为买办。在我国古典文学名著红楼梦里面，便多次提到买办，如第五十 六回写道：“平儿笑道：这有个原故：姑娘们所用的这些东西，自然是该有份 例，每月买办买了，令女人们各房交与我们收管，不过预备姑娘们使用就罢了；没 有一个我们天天各人拿钱找人买头油又是脂粉去的理。所以外头买办总领了去，按 月使女人按房交与我们的。m4 1 马寅初：中国之买办制，马寅初全集) 第二卷。浙江人民出版社1 9 9 9 版，第1 6 6 页。 2 易继苍：买办与上海金融近代化，知识产权出版社2 0 0 6 版，第2 页。 3 明史) 卷八十二，食货六，中华书局1 9 7 4 年版，第1 9 9 0 页。 4 曹雪芹、高鹗：红楼梦上，人民文学出版社1 9 9 6 版，第7 6 3 页 4 第一章买办及买办合同综述 而为西方人服务的买办，则是从明代中晚期西方殖民势力东渐，并开始在中国 的东南沿海从事商业活动以后慢慢发展起来的。1 6 世纪初期，葡萄牙人率先来到中 国，窃踞澳门，并开始在沿海地区进行贸易活动。他们雇佣华人“为之居间，以洋 货携赴内地，易粮食而回 1 。对于这些华人，当时葡萄牙人便称之为c o m p r a r ( 即 “买办 ) ，也就是所谓的“商船买办2 ，即供应船用杂货的商人。到了清朝康乾时 期，清政府为了限制外人对华贸易，规定广州为中国唯一正式许可的对外通商口岸， 在广州设立海关，指定了十三家官牙行，组织“公行 ，专门担任管理和经营中外进 出口贸易，即所谓的“广州十三行”。彼时，西方各国的商人都集中在广州，租赁公 行行商提供的房屋作为商馆，开展贸易。这些商馆及外商的商船雇用华人买办担任 管事和司帐，承办伙食及采购日常生活用品，代雇和管理仆役、厨师、守门及挑夫 等人员。但在“公行 制度下，外国商人是无权自行选雇买办的，必须由官府选充。 “广州的中国官员要求行商为通事( 翻译) 担保，同时为买办担保，买办为仆役和 工匠担保一切都处于一种连环的等级制度之中舢。而且就当时的买办职能来说， 与以后作为中外贸易中介的买办有所不同。随着鸦片战争后一系列不平等条约的签 订，买办的职能也发生了重大变化。 鸦片战争后，清政府于1 8 4 2 年被迫与英国签订了中英南京条约( 江宁条 约) ，其中不但规定了中国开放广州、福州、厦门、宁波、上海为通商口岸，并且 明文废止了十三行垄断对外贸易的旧例。其第五条规定：“凡大英商民在粤贸易，向 例全归额设行商，亦称公行者承办，今大皇帝准以嗣后不必仍照向例，乃凡有英商 等赴各该口贸易者，勿论与何商交易，均悉听其便 4 。据此规定及后来与列强 签订的不平等条约，各国商人不必通过十三行而可自行雇用华人行事。而且，南京 条约中还规定：“凡系中国人，前在英人所居之邑居住者，或与英人有来往者，或 有跟随及俟候英国官人者，均由大皇帝俯降御旨，誊录天下，恩准全然免罪；且凡 系中国人，为英国事被拿监禁受难者，亦加恩释放 5 。这成了买办为列强所庇护的 法律依据。1 8 4 4 年中美五口贸易章程更是规定：“凡合众国民人贸易船只进口 其雇觅跟随、买办及延请通事、束手，雇用内地艇只，搬运货物，附载客商，或添 雇工匠、厮役、水手人等，均属事所必需，例所不禁，应各听其便，所有工价若干， 1 潘君祥，顾柏荣：买办史话，社会科学文献出版社，第2 页。 2 【美】郝延平：十九世纪的中国买办东西间桥梁，李荣昌等译，上海社会科学院出版社1 9 8 8 年版，第5 3 页。 3 十九世纪的中国买办，第5 3 页 4 王铁崖编：中外旧约章汇编第一册，三联书店1 9 5 7 年版，第3 l 页。 中外旧约章汇编第一册，第3 2 页 5 上海师范大学硕士学位论文 由该商民等自行定议，或请各领事官酌办，中国地方官毋庸经理 1 。通过这样的规 定，列强将涉及买办的案件管辖权独揽到手，中国地方官反倒没有了管辖权。也因 为有了列强的庇护，越来越多的华人对买办一职趋之若鹜，买办制度也在鸦片战争 后兴盛起来。并且，买办的职能也随之有了改变：鸦片战争前，买办主要是管理洋 商的商馆和商船的内部事务，经管银钱账簿并承担担保责任等。而鸦片战争后买办 既经营钱财的进出和保管，也参与业务经营和商品交易事宜，在华洋之间进行居间斡 旋，促成双方订立交易合同，并继续为其所经手的一切事务及所雇佣的华籍职员向 洋行承担担保责任。 第二次世界大战之后，买办被外商改称为“华经理”，以消除中国人的仇外情绪。 其工作性质也发生了改变，他们继续承担华洋居间人的职能，但却不再对洋行承担 担保责任。买办制度逐渐衰落并最终消亡了。 三、买办制度在中国兴盛的原因 正如前面提到的，外国商人甫到异地营业，由于跟当地言语不通、对商业规则 不熟悉等等原因，一般都会雇用当地人士以为中介。但随着交往的深入、熟练，会 慢慢舍弃中介而直接与当地商人交易，这样可以节约经费，降低成本，并可减少中 间环节中的欺瞒诈骗等等弊端，就如列强在日本、印度及东南亚诸国的做法那样。 但是在中国，买办制度却一直存在并一度兴盛。虽然随着时间的发展，买办制的弊 端逐渐呈现，外国商人几欲裁撤买办制度，如日本三井物产会社便首先采取了裁撤 行动2 。但是大多外商还是需要倚重中国买办，尤其是银行业。究其原因，概有如下 几条3 ： 1 、语言不通，而初学中国语言对外商来讲颇为困难； 2 、商业习惯不一致。而且中国的经济状态与欧美差异颇大，外商殊难了解； 3 、信用问题：调查中国商人的资产信用问题颇为困难，而华商也较难取信于外 商： 4 、中国的货币、度量衡制度极为复杂，即便是在中国营业多年的外商也难以掌 握。尤其是货币制度，各种银钱纸钞共同流通，品色各异、良莠不齐、真赝难辨， 要进行鉴定需要特殊技艺，外国人于此很难了解掌握。 5 、中国人颇具商业才能，在信用上、营业中也很大程度上惠及了外商。 1 中外旧约章汇编第一册，第5 2 页。 2 中国买办制，第4 5 页。 3 中国买办制 ，第3 页 6 第一章买办及买办合同综述 鉴于上述原因，买办制在中国近代独特的国情下发展兴盛起来。 第二节买办合同 鸦片战争之后，中国国门被强行叩开，外商纷至沓来。随着洋行的纷纷设立， 外商对中国的贸易扩张加快，对买办的需要也越来越多，外商开始雇用专职买办， 为其代理业务，与买办之间逐渐形成了固定的合同关系。在十九世纪五十年代初， 就已经有了买办合同1 。银行业更是注重买办合同的签订，“据说只有汇丰银行的第 一个买办王槐山是没有合同的，后来就因为汇丰银行要他订合同并提供保证品，他 才没有干下去2 。 近代外商在中国从事的行业主要有四种，即银行业、商贸业、轮船业及保险业， “第一：他们在中国各通商口岸设立出进口机构。第二：他们组织专门向殖民 地提供周转资金和办理押汇的银行，第三：组织航运。第四：保险事 业 3 。因此，买办也相应的可大体分为银行买办、商业买办、轮船公司买办及保险 公司买办。另外，其他行业也均有买办的存在，如房地产业等等。 由于从事行业的不同使买办合同内容不尽相同。并且，由于买办合同乃是外商 根据其本国的法律订立的，所以形式多样，无统一的规定。 一、各类买办合同的不同之处： 买办合同因其行业、买办职责不同而内容各异，其不同之处大体在于： ( 一) 买办的具体职责不同： 如银行买办的重要任务包括但不限于向华商或华资银行、钱庄放款，并担保这 些华商、华资银行、钱庄的资信及此种款项之收回，“银行不论以任何方式所贷出之 放款( 抵押放款、信用放款或贴现等) ，凡曾经买办建议或同意者，买办对银行应负 保证届时清偿之责 4 ；另外还有掌管现金出纳等业务，即日常收发保管各种货币、 庄票、期票、金银财宝等，并担保其数额、品质，“负责监守并保管库内所存放之重 要物品，如钞票、金银锞锭、金银条块等物，且应保持其原有之成色、重量及品质 1 参见姚公鹤：上海闲话，上海古籍出版社1 9 8 9 年版，第4 7 页。 2 上海闲话，第4 7 页。 3 许良灏、戴学熹：解放前外商在津的保险事业 ，载文史资料选辑 第二十六辑，中国文史出版社1 9 9 3 年 版，第1 8 0 1 8 1 页 中法实业银行天津分行与王采丞订定之合同，转引自许涤新、吴成明主编：中国资本主义发展史第二 卷旧民主主义革命时期的中国资本主义，人民 l ：版社1 9 9 0 年版，第1 6 0 页 5 中法实业银行天津分行与王采丞订定之合同 ，第1 6 0 页 7 上海师范大学硕士学位论文 商业买办的主要职责包括但不限于业务交易的周旋、调查华商资产及信用状况、 处理报关手续、垫付苦力费用及其他费用、鉴别期票货币及出纳账目，并负责相应 的担保责任1 。如“凡有人付至该行，或由该行收到，或由人付之买办之手或付至 买办所雇用之人之手之一切银洋并银钱、担保品、庄票、宝贝归买办收管。买办代 该行买进、或收到、或付出、或装运他处一切金银，各种银钱成色、块金、块银、 归买办担保并收管安妥，并代该行收到之中国钞票、庄票、汇票并他项纸据，所到 各期惟买办是问。除该行特别授权外，买办对于出卖鸦片烟，不能代该行收受过7 天日期之庄票。至棉纱、花衣、匹头与他项货物，不能收受过5 天日期之庄票 2 。 又如“买办须随时迅速地报告个客户真实及正确情况、商业声誉及可靠性能 3 而轮船公司买办自不可能有以上职责，他们根据职责的不同分为公司买办、驻 船买办和仓库买办三类。公司买办主要负责联系吸收中国货物的装运、交付及运费 的收取与担保，如“太古洋行办房【即买办间笔者注】所属华人船务部( 那时办 房内只分总务及华人船务两部分) 之外，另设一间南泰号于香港，专门负责联络南 北行的商人用中国商场传统的方式和南北行商人打交道。此外，又派员和各地 客栈打好关系，通过客站介绍搭客，由船上给予回佣。至于货运，则仍由办房 内的华人船务部负责 4 。驻船买办仅在航行中国内河航道的外国轮船上设置，只在 外洋航道运行的轮船则不设置；并且他们一般独立于公司买办，但有时也会从属于 公司买办的管辖；驻船买办的一般职责包括监督落舱到上岸为止的货物、吸收沿岸 各港口的货物及客商、发售客船的船票及包办船上的伙食等，而且须对因不可抗力 及货物自身原因以外造成的货物损失承担完全的担保责任，“轮船的客票、唐餐楼、 官舱、大舱等部分，统由船上买办【即驻船买办笔者注】承包，另外，船上 的旅客伙食已有买办包办，茶房则由船上买办招人投承，由船上买办收保证金 5 。 而仓库买办则是为外国轮船公司在航线沿岸各港口的仓库所特地雇用的，其职责自 然是管理仓库，包括仓库、货物的安全，货物的进出库手续，并对货物因除不可抗 力或货物自身原因外造成的损失负完全的担保责任6 ，如莫氏家族的莫庆墀、莫家姻 1 参见中国买办制，第3 6 页。 2 新沙逊洋行与买办沈子贤1 9 1 4 年签订的合同，载陆文达著：( t - 海房地产志) 附录七，上海社会科学院出 版社1 9 9 9 版，第5 5 6 页。 3 德商禅臣洋行与买办蒋文伟签订之合同) ，载黄逸峰等著：( i h 中国的买办阶级附录二，上海人民出版社 1 9 8 2 年版，第2 7 7 页 4 莫应淮：英商太古洋行在华南的业务活动与莫氏家族 ，载文史资料选辑第十四辑。中国文史出版社1 9 8 8 年版，第1 3 5 页 5 英商太古洋行在华南的业务活动与莫氏家族) ，第1 3 6 页 6 参见中国买办制 ，第2 5 - 3 1 页 8 第一章买办及买办合同综述 亲唐绍雄先后担任过太古洋行在广州白蚬壳货仓的仓库买办1 。 保险公司买办的职责即为外国保险公司或保险代理公司介绍投保者，并处理相 关手续，担保保费的缴纳及被保险者的信用，等等2 。 ( 二) 成为买办所需要的担保方式、数额不同 由于各种行业买办所经受的业务种类、业务的价值不同，使得各行业对买办就 职所需要提供的担保方式与数额也不尽相同。 其中对担保要求最严格的是银行业，往往需要提供巨额的担保物或担保金( 即 所谓“押柜”) ，或者要求提供不动产担保，或者提供有信用卓著的保证人一人或数 人，根据外商银行的需要采取上述担保方式的一种或几种。保证金的数额因银行各 自的要求而各有不同，大致须在二万两至十几万两之间，“现金保证，最初数目并不 大，一般在规元二万至五万两之间，以后由于逐鹿买办的人多起来，现金保证逐步 增加，约在三万至十万两之间 3 。 商业买办需要的保证较银行买办要宽松一些，但是担保物价值因为洋行的不同 数额会有巨大的差异，而有时仅需提供担保人就可以了。如禅臣洋行与蒋文伟签订 的买办合同中就规定“买办在任期内，须提供有洋行认为殷实可靠的客户或有相当 声誉的商人作为负责担保人 4 ；而新沙逊洋行与沈子贤的合同中却规定了九八规银 2 0 万两的担保价值：“( 担保房地产) 该地产并连房屋估价规元2 0 万两，继续 由该行执管，为买办与本合同内之担保品( 连一切担保责任经买办允诺) ，如买办欲 以他项担保品调换此项产业全部分或一部分，亦可照办，惟调进之担保品需坐落上 海租界之房产，并有外国道契，并须经该行察准，其价值与所留存之担保品一律照 市价值九八规元2 0 万两”5 。而洋行对于该种保证金通常视为一种存款，会附以比 市场利率稍高的利息，分批返还买办。 轮船公司中的公司买办因为工作性质的原因，并不像银行买办或商业买办那样 承担较大的风险，所以通常仅需数名保证人在契约书中签字或者提供保证书，或者 提供少量保证金，有的甚至无需保证金6 ；驻船买办“普通须保证人签名，保证金在 一千两至两千两之间，其额甚小，因公司之不同，亦有不缴收押柜者”7 ；仓库买办 1 英商太古洋行在华南的业务活动与莫氏家族第1 5 6 页 2 中国买办制，第3 1 页。 3 吴培初：旧上海外商银行买办，载上海文史资料选辑第五十六辑旧上海的外商与买办) ，上海人民出 版社1 9 8 7 年版，第7 9 页。 4 德商禅臣洋行与买办蒋文伟签订之合同第五条，第2 7 7 页。 5 新沙逊洋行与买办沈子贤1 9 1 4 年签订的合同第2 1 条乙，第5 5 7 页 6 参见中国买办制，第2 7 页 7 中国买办制) ，第3 0 页 9 上海师范大学硕士学位论文 因为所担风险较大，其所需要提供的保证金价值要远远大于公司买办和驻船买办， 大约在两三万两左右，并且契约书上亦须保证人签名1 。 保险公司买办需要的保证也不严格，“他们对洋行只有信用担保或以少数的有价 证券作担保，很少用现金作担保的，可以说是不用本钱的买卖”2 。 ( 三) 薪金、佣金抽成规定不同 这也是因为所处行业、承担的职责不同而产生的。买办一般都由洋行发给固定 数额的薪金。虽然金额多少并不一致，但这通常不构成买办们的主要收入。买办们 通常会把这部分薪金当作他们的买办间内雇佣人员的工资而下发。买办们主要的收 入还是来自每笔业务的佣金抽成，当然还包括其它或明或暗的额外收受。佣金的比 例自然会根据行业不同、公司不同以及业务性质、大小的不同而规定各异。如汇丰 银行与龚子渔之子龚星五签订的买办合同中就规定，对于其委托买办售与华商的每 笔电汇或汇票，按其金额的o 1 2 5 给与买办抽成3 ；中法实业银行则规定其买办王 采丞买卖“汇票、电汇以及其他经彼介绍并由彼负责担保之各项业务，均应予彼以 1 o 作为佣金”4 ；又如禅臣洋行( 其为商业进出1 ：3 洋行) 与其买办蒋文伟的买办合 同中列举了不同货物的佣金标准：“羊毛线1 2 ，大五金、钢铁1 2 ，人造丝、羊， 毛线原料3 8 ，棉布、呢绒( 大路货) 1 2 ，棉布、呢绒( 花式货) 1 ，小五金、 洋杂货1 ，洋糖1 2 ，洋酒、食物1 ，洋纸1 ”5 二、各类买办合同的相同之处 从法律上来看，买办合同均是根据民法签订的雇佣合同及委托合同。所以各种 买办合同还是有其共同之处的，尤其是一些重要条款，虽具体内容不同，但无论是 何种买办合同，均会着重规定。兹列举如下： ( 一) 双方当事人的名称和姓名，订立合同的时间地点等等。 ( - - ) 买办的职责及义务：买办的职责包括掌握市场行情，揽客交易，货币、 票据、商品的鉴定验收，及出纳保管，领导买办间华籍雇员等等；买办的其他义务 包括应对洋行业务尽心竭力，促进、扩展洋行业务；履行保密义务；不得从事与洋 行同业竞争的个人商业活动( 虽然此种要求通常并没有得到很好的遵守，后面将详 细论及此点) ；非经洋行书面同意，不得以洋行的名义对外从事交易；等等。 1 参见中国买办制，第3 l 页 2 解放前外商在津的保险事业，第1 8 7 页。 3 上海律师公会关于高易承办汇丰银行先后雇佣龚子渔父子为沪行买办的契约) ，上海市档0 1 9 0 1 1 1 4 0 5 1 第4 5 舶页。 中法实业银行天津分行与王采丞订定之合同第六条丙，第1 6 1 页 5 德商禅臣洋行与买办蒋文伟签订之合同 第三条，第2 7 6 页 1 0 第一章买办及买办合同综述 ( 三) 担保事项：担保事项也应该属于买办义务之一，但由于在买办合同中的 担保事项很是重要，甚至大部分条款都与买办的担保责任有涉1 ，因此将买办合同中 的担保事项部分单独列出。关于买办所涉及的担保事项非常复杂，不但成为买办需 要提供担保人或担保物( 通常数额巨大) ，而且成为买办之后也要对自己为洋行所从 事的各项事务承担保证责任，如对其经手的银钱、票据、货物、帐款等等事务，如 有损失、挪用、亏欠，买办均须承担全部赔偿责任；对于买办雇用的买办间的华籍 雇员的一切行为，买办也需要承担保证责任；等等( 关于担保的内容后面有专章讨 论) 。 ( 四) 报酬：关于买办的月薪、红利及佣金以及买办间华籍雇员的工资等事项， 虽具体规定内容并不一样，但这也是买办合同一般会涉及到的事项。 ( 五) 其他：包括合同期限；合同解除的条件及程序；合同纠纷的解决；以及 合同文本为中文及相关外文对照写成，一式两份，洋行与买办各执一份，并且“这 种契约一般都向各该洋行所属国家的驻沪领事馆备案，取得法律上的效力一2 如有纠 纷，一律以外文为准。等等。 由上所述，买办以买办合同受雇于洋行，为其开展一定业务并且负责洋行内部 某些管理职能。 买办合同规定了买办和洋行的权利和义务( 尤以买办的义务为主) ，但是在实际 运转当中，买办和洋行在某些方面却往往并未完全按照合同行事的。比如买办合同 中往往规定买办应对洋行尽忠职守，以全部精力投入洋行的事业，因此买办不应该 为其他同业者提供相同的服务，并不得自己经营与洋行相竞争的事业。如王采丞的 买办合同中规定：“王采丞君应以全部时间及精力从事于银行事务，因此，不得另行 经营其他工商事业。但是实际情况却是买办们往往经营着与洋行相关联甚至是相 同的自己的生意，而这种情况洋行方面非常清楚，却一般不加制止，有时反而会鼓 励买办自己从事这些业务。有的买办甚至还兼任别的银行或公司的买办，如华俄道 胜银行的买办刘子敬就兼任阜昌洋行的买办4 。而且，买办合同中也往往规定，非经 洋行书面同意，买办不得以洋行的名义进行交易，如沈子贤的买办合同中规定：“非 1 如在新沙逊洋行与买办沈子贤1 9 1 4 年签订的合同 中，共有3 2 项条款，其中与担保有涉者就有1 7 条，占 全部条款的百分之五十三强。 2 外商洋行控制华丝出1 ：3 史料，载上海文史资料选辑第五十六辑旧上海的外商与买办 ，上海人民出 版杜1 9 8 7 年版，第印页。 3 中法实业银行天津分行与王采丞订定之合同第二条，第1 5 9 页。 4 参见董明藏：汉口花旗银行的掠夺) ，载文史资料选辑) 第五十三辑，文史资料出版社1 9 6 4 年版，第5 9 、页 1 1 上海师范大学硕士学位论文 经该行笔允，买办不能以该行名义，或代该行买卖无论何种货物，或借贷出入现款， 或银钱担保品。并不能擅自直接或间接冒称有权代表该行订立合同，或调停，或他 法以牵制该行1 。但实际情况是买办们常常借用洋行的名义从事交易，有时甚至是 为自己进行交易。如北华捷报1 8 8 4 年1 1 月1 9 日、2 6 日刊载的王甘英( 音， w o n gg a n y i n g ) 对沙逊洋行案中发生的情况( 详见后文) 。 因为这些现实，使得买办的法律地位越发复杂起来。买办到底是洋行的雇员， 还是居于洋行与华商之间的居间人、抑或者是独立商人，还有买办的保证人身份， 这些都是非常值得研究的。 其次，对于买办合同中分量极重的担保问题，包括成为买办需要提供的担保物、 担保人，以及作为买办所要对洋行承担的担保责任，也是买办合同乃至整个买办制 度中重要的组成部分。 另外，买办是西方列强进入中国后的