（经济法学专业论文）反垄断法私人执行研究.pdf

内容摘要 内容摘要 反垄断法私人执行作为反垄断法执行不可缺少的匹配力量，它是由私人发起 并主导的执行，即是指那些自身利益受到垄断行为影响的自然人或法人通过向法 院提起民事诉讼等方式来执行反垄断法。反垄断法的私人执行机制是公共执行的 有益补充和必需矫正，能够促使反垄断法的有效执行。本文主要采用了比较分析 的方法，通过域外立法与司法实践的比较借鉴，引申出对我国反垄断法私人执行 的参考价值。 论文由三部分构成：第一章围绕反垄断法私人执行的概念，私人执行与公共 执行的区别入手，找寻反垄断法私人执行的准确界定，从三个角度深层次剖析反 垄断法私人执行的制度价值，同时也分析了私人执行在运作过程中所不可避免的 局限性。第二章考察反垄断法私人执行的域外立法，特别是美国反垄断法私人执 行的经验，德国法有关反垄断法私人执行的立法变迁等等，在分析我国反垄断法 相关规定的基础上，进一步阐述我国建立实质性的反垄断法私人执行制度的必要 性。第三章选取反垄断法私人执行较突出的问题，对完善我国反垄断法私人执行 制度提出若干建议。包括：我国现有反垄断法私人执行模式的完善、私人执行的 主体范围、私人执行的救济方式以及私人执行制度的有效运作与相关配套制度的 契合。 完善我国反垄断法私人执行制度，必然要进一步借鉴国外的相关经验，同时 也要考虑我国的本土资源的特性。本文的创新之处在于，通过全球化视野与中国 化视角，以国外反垄断法私人执行机制作为考察对象，借助于比较、分析的方法， 完善我国反垄断法私人执行的相关制度，以此关注私益的保护。从程序法、民事 法角度探讨“经济宪法 反垄断法的私人执行制度。此外，笔者在提出有关 建议的时候，充分地考虑中国现有的法律环境，尽量增强这些建议的落地性和可 行性。 关键词：反垄断法t 私人执行；民事诉讼 a b s t r a c t a b s t r a c t a sa l li n d i s p e n s a b l ep a r to ft h ee n f o r c e m e n to fa n t i m o n o p o l yl a w ，t h ep r i v a t e e n f o r c e m e mi n i t i a t e da n dl e db yp r i v a t es u b j e c tm a i n l yr e f e r st ot h a tn a t u r a lp e r s o no r l e g a lp e r s o nw h o s es e l f - i n t e r e s ti si m p a c t e db yt h em o n o p o l yb e h a v i o rb r i n g sac i v i l a c t i o n t h ep r i v a t ee n f o m e m e n ts y s t e mi sau s e f u lc o m p l e m e n ta n dan e c e s s a r y c o r r e c t i o nt ot h ep u b l i ce n f o r c e m e n t ，a n di sa b l et op r o m o t et h ee f f e c t i v ee n f o r c e m e n t o fa n t i m o n o p o l yl a w t h i sp a p e rt r i e st og e tt h ei m p o r t a n te x p e r i e n c ea sr e f e r e n c e f o rc h i n ab yc o m p a r a t i v e l ya n a l y z i n gf o r e i g ne x p e r i e n c eo fl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r sp l u st h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n c h a p t e r1r e v o l v e st h eb a s i cc o n c e p t so f p r i v a t ee n f o m e m e m ，a n dt h ed i s t i n c t i o n b e t w e e nt h ep r i v a t ee n f o r c e m e n ta n dt h ep u b l i ce n f o r c e m e n t ，i no r d e rt of r e do u tt h e a c c u r a t ed e f i n i t i o no ft h ep r i v a t ee n f o r c e m e mo fa n t i m o n o p o l yl a w a n dt h e nd e e p l y a n a l y z e st h ev a l u eo ft h ep r i v a t ee n f o r c e m e n ts y s t e m ，f i t sw e l la st h ei n e v i m b l e l i m i t a t i o n so ft h ep r i v a t ee n f o r c e m e n t c h a p t e r 2a n a l y z e st h ef o r e i g ne x p e r i e n c eo f l e g i s l a t i o no f t h ep r i v a t ee n f o r c e m e m ，e s p e c i a l l yt h ee x p e r i e n c eo f u s aa n dg e r m a n y f u r t h e re x p l a i n st h en e c e s s i t yf o rc h i n at oe s t a b l i s hs u b s t a n t i a lp r i v a t ee n f o r c e m e n t s y s t e m c h a p t e r3p r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n so nt h ep r i v a t ee n f o r c e m e n tf o rc h i n a ， i n c l u d i n g ：l a u n c h i n gp r o c e d u r e ，s u b j e c to f t h ep r i v a t ee n f o r c e m e m ，r e m e d yf o r t h e p l a i n t i f fa n da g r e e m e n tb e t w e e no p e r a t i o no fp r i v a t ee n f o r c e m e n ta n ds u p p o r t i n g m e a s u r l e s t h e r ea l es o m ei n n o v a t i o n so ft h i sp a p e ra sf o l l o w s ： w i t ht h ev i e wo fg l o b a l i z a t i o na n dc h i n e s e l o c a l i z a t i o n ，t h ep a p e rp u t sf o r w a r d s o m es u g g e s t i o n so nt h ep r i v a t ee n f o m e m e ms y s t e mf o rc h i n ab ym e a n so f c o m p a r i s o na n da n a l y s i sw i mt h ep u r p o s eo ft h ep r o t e c t i o no ft h ep r i v a t er i g h t s t h ep a p e rt r e a t sa n t i m o n o p o l yl a wn a m e de c o n o m i cc o n s t i t u t i o nf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fp r o c e d u r a ll a w a n dc i v i ll a w t h es u g g e s t i o n so nt h ep r i v a t ec n f o r c e m e mi nt h ep a p e re n h a n c et h ep o s s i b i l i t y f o rt h e “c h i n e s e - l o c a l i z a t i o n 谢t hag o o dc o n s i d e r a t i o no ft h ee x i s t i n gl e g a l e n v i m n m e n ti nc h i n a k e yw o r d s ：a n t i m o n o p o l yl a w ；p r i v a t ee n f o r c e m e n t ；c i v i la c t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均在文中 以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学术活动规 范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的资 助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课题或 课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特别声 明。) 声明人( 签名) ：砑钶融郦 么研年v r 月f 2 e l 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办法 等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交学位论 文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书馆及其数 据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国博士、硕士 学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出 版，采用影印、缩印或者其他方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文，于 年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“或填上相应内容。保密学位论文应 是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密委员 会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认为公开 学位论文，均适用上述授权。) 声明入签名：许虢坪 缈7 年牛月胗日 引言 引言 2 0 0 8 年8 月1 日，中华人民共和国反垄断法( 简称反垄断法) 开 始实施。反垄断法第1 条开宗明义：“为了预防和制止垄断行为，保护市 场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社 会主义市场经济健康发展，制定本法。 可见，我国反垄断法兼具维护市 场公平竞争秩序，提高经济效率的公益目的和保护消费者利益的私益目的。 但是“徒法不足以自行”，如何实现反垄断法的目的，建立何种反垄断法的执 行机制能确保反垄断法目的得以实现? 这便是反垄断法进入施行阶段迎面而 来的问题。我国反垄断法中，对公权力的执行规定比较详细，而对私人 执行规定比较薄弱。为了使反垄断法更好执行，借鉴国外反垄断法的经 验，对反垄断法的私人执行进行深入研究，具有重要的现实意义。 千千万万的消费者的利益集合放置于整个社会，当然具有社会公共利益的性质，但是，如果立足于 单个消费者而言，笔者认为，便具有私益的性质。 l 反垄断法私人执行研究 第一章反垄断法私人执行的概述 反垄断法作为国家干预经济之法，公共执行在反垄断法执行中的主体地 位毋庸置疑。一然而，在经济活动的治理图谱中，除了国家和政府的公共治理 外，还包括市场的主体，如经营者、消费者、行业协会和消费者协会等私人 治理。在对某一具体经济行为的治理过程中，它们之间构成一种相互竞争、 合作和替代的关系，任何一方都不能垄断对反竞争行为的执行。因此，私人 执行有其存在的价值。本章在厘清私人执行概念的基础上，着重探讨私人执 行独特的制度价值。 第一节反垄断法私人执行的界定 一、反垄断法私人执行的概念 反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，由此形成公共执行 ( p u b l i ce n f o r c e m e m ) 和私人执行( p r i v a t ee n f o r c e m e n t ) 两种执行方式。反垄断 法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力 来执行反垄断法，而私人执行则是由私人发起并主导的执行，它是指那些自 身利益受到反竞争行为影响的自然人或法人通过向法院提起民事诉讼或通过 仲裁等方式来执行反垄断法。其中，通过提起民事诉讼执行反垄断法是私人 执行的常态，因此，也是本文研究的重点，本文中的反垄断法私人执行即是 指反垄断民事诉讼。 需要指出的是，私人向反垄断主管机关举报或控告反竞争行为后，可能 引起反垄断主管机关对违法主体的调查和处理，这种行为一般被认为是“私 人引发的公共执行( p r i v a t e l yt r i g g e r e dp u b l i ce n f o r c e m e m ) ，因而并不属于本 文所界定的私人执行。另外一种情形是，私人当事人认为法院的判决与其有 着直接的合法利益关系，要求参加到行政机关和被告之间已经存在的诉讼中 王健中国反垄断法应确立二元执行体制【j 】法治研究，2 0 0 7 ，( 5 ) 2 第一章反垄断法私人执行的概述 去。这实际上是私人参与公共执行，因此也不能认为是一种私人执行。 二、反垄断法私人执行和公共执行的区别 反垄断法私人执行和公共执行之间存在差异，主要有以下区别： ( 一) 主体不同 私人执行的主体为自然人或法人，例如经营者、消费者，还可以是行业 协会、消费者协会；公共执行的主体为反垄断行政主管机关。 ( - - ) 主要目的不同 私人执行的最初动因一般出于保护个体利益，但客观上常常可以起到维 护公共利益的作用，有所谓“私人总检察长 ( p f i v a t ea t t o r n e yg e n e r a l ) 之称； 显而易见，公共执行的发动则是为了维护公共利益。 ( 三) 方式不同 私人执行反垄断法的方式是由私人发起并主导，通过向法院提起民事诉 讼或通过仲裁等方式；公共执行反垄断法的方式则是反垄断行政主管机关通 过行使国家公权力的方式执行反垄断法。例如，主管机关对违法者处以罚款 或者命令违法者停止某一违反竞争政策的特定行为，当然，反垄断行政主管 机关也可以通过发动诉讼来执行反垄断法。美国的联邦贸易委员会( f e d e r a l t r a d ec o m m i s s i o n ) 不仅可以直接对垄断案件做出处罚决定，还可以代表受 害的消费者提起民事诉讼，或者向法院申请初步禁令。 第二节反垄断法私人执行的制度价值 通过考察各国反垄断法的私人执行，下文分别从不同角度分析私人执行 制度所具有的价值，这也是私人执行得以存在和发展的价值基础。 一、从行为人角度分析 ( 一) 对受害人而言，关注私益的损失，使受害人接近直接正义 反托拉斯违法行为已经不再像某些证券违法行为如内幕交易一样被认为 是“无受害人的犯罪( v i c t i m l e s sc r i m e ) 。反托拉斯违法行为侵害对象是非 王健反垄断法私人执行制度初探【j 】法商研究，2 0 0 7 ，( 2 ) 3 反垄断法私人执行研究 常明确的，侵害他人利益理应赔偿损失。然而，反垄断主管机关关注整体的 竞争秩序和社会利益，他们主要是纠正和处罚垄断行为，本身并不能修复和 补偿垄断违法行为所造成的损失。私人执行反垄断法，最根本动因正是自己 的合法利益受到了垄断违法行为的侵害。为了使自己的损失得到赔偿，私人 根据法律的授权主动在法院提起反垄断诉讼，寻求损害赔偿。 “无救济即无权利( w h e r et h e r ei sn o tar e m e d y ，t h e r ei sn o tar i g h t ) ”，受 到垄断行为侵害寻求救济而提起诉讼，是权利人实现其权利的必然内容。在 倡导平等公平的市场经济大环境下，每一市场主体理应拥有免受垄断行为侵 害的权利，他们不需坐等公共机关的干预，应能够亲自维护和主张自身权利， 获得损害赔偿。受害人有权通过提起诉讼，寻求法院救济，使得自己的损害 获得修补。反垄断法私人执行制度通过实现矫正正义( c o r r e c t i v ej u s t i c e ) ，使 受害人接近直接正义( d i r e c tj u s t i c e ) 。 ( - - ) 对违法行为人而言，提升法的威慑力，督促行为人自觉守法 “威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯_ 的目标 。美国 e a s t e r b r o o k 法官曾经这样一针见血地指出。反垄断法私人执行的威慑力正 是通过损害赔偿制裁实现，当一个潜在的反垄断违法者在从事违法行为之前， 经过成本收益分析后认为，违法成本大于违法收益，它一般就会停止违法行 为。因此，支付高额赔偿金( 例如美国三倍损害赔偿金的强制性制裁) 的预 期本身就是一种强大的威慑力量。 再者，私人原告在私人利益和高额赔偿金的激励下，会想方设法提高揭 发垄断行为的可能性，违法者的违法行为更容易被发现，一定程度上加大了 违法成本，提升了反垄断法的威慑力。波斯纳：“一个救济体系的基本目标是 威慑人们不敢违反法律。 反垄断法私人执行制度所具有的强大威慑力量会 督促市场参与者自觉遵守反垄断法的规定而不是联合损害消费者和社会的利 益，这可以确保市场的开放性和竞争性。 k a r 匝r i n eh o l m e p u b l i ce n f o r c e m e n to rp f i v a 士ee n f o r c e m e n t ? e n f o r c e m e n to f c o m p e t i t i o nl a wi n t h e e ca n d u k ，e c l r 2 0 0 4 2 5 ( 1 ) 2 6 转引自土健中国反垄断法应确立二元执行体制【j 】法治研究， 2 0 0 7 ，( 5 ) 陈志民吓阻概念下之反托拉斯法私人诉讼【j 】人文及社会科学集刊( 1 4 ) 【c 】台湾：中央研究院中山 人文社会科学研究中心，2 0 0 2 5 8 【美】理查德a 波斯纳反托拉斯法【m 】孙秋宁译，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 3 1 3 4 第一章反垄断法私人执行的概述 二、从公共执行自身所不可避免的缺陷角度分析 与公共执行相较而言，私人执行具有补缺、纠偏的作用，反垄断法私人 执行是公共执行的有益补充和必需矫正。反垄断法的私人执行制度天然与公 共执行相伴而生。在反垄断法的鼻祖美国1 8 9 0 年的谢尔曼法审议过 程中，议员们就担心，由政府机关来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其 处事犹豫不决以致不会采取任何行动，所以鼓励私人执行被认为是至关重要 的。多数议员支持反托拉斯法的私人执行制度，并且认为反托拉斯法将主要 依靠私人执行来实施。 反垄断法的基本属性是公法，因此，各国无一例外的规定了公共执行方 式，很多国家反垄断主管机关的公共执行居于主导地位，我国反垄断法也持 如此态度。但是，与被规制的产业相比，国家反垄断主管机关的财力和人力 资源是有限的。这便会产生反垄断的“执行缺口( e n f o r c e m e n tg a p ) ，垄断 违法案件因为超出公共执行的预算和人力所及而得不到查处。单一依赖公共 执法的情况下，垄断违法者会受到反向激励，大量实施违法行为，增加逃脱 法律责任的概率，从而获得更多的垄断利益。 私人执行对于公共执行没有关 注的案件可以发挥积极的作用，节省公共资源，同时也可以使反垄断主管机 关集中有限的资源来调查和指控私人原告缺乏足够的激励或资源起诉的案 件，或者与产业政策导向有关的案件。可以看出，反垄断法私人执行可以弥 补公共执行所面临的人力、财力方面的不足，是对反垄断法公共执行的有益 补充。 再者，一般认为，反垄断法由反垄断主管机关来执行更有利于实现公共 利益，这也是大多数国家反垄断立法秉持的观点。然而，现实社会中的反垄 断机关执法人员也是理性的经济人，执法人员完全有可能受到包括利益集团 活动在内的不正常因素的干扰，产生“监管者被俘虏”，造成“政府失灵” 的后果。如果缺乏纠正机制，公共执行者的腐败将使得一些违法者逃脱制裁。 反垄断法私人执行机制能够对公共执行没有采取措施的案件提出诉讼，从而 对政府执法机构进行监督，会迫使竞争主管机关勤勉、谨慎、尽职地履行自 己的职责，最终会提高竞争主管机关调查和执行过程的效率，由此相当程度 ( ) h e d v i gkss c h m i d t c i v i la c t i o n s - - - s t r i k i n ga b a l a n c eb g t w t ：g np u b l i ca n dp r i v a t ee n f o r c e m e n t j c o m p e t i t i o nl a wi n s i g h t ，2 0 0 4 ，1 李俊峰，张颖反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析阴经济评论，2 0 0 6 ，( 6 ) 反垄断法私人执行研究 上提升公共执行力。因此，在一定程度上，由数量众多的私人执行者来执行 反垄断法，成为反垄断法公共执行的必需矫正。 三、从公共执行无法比拟的优越性角度分析 在反垄断法的执行中，私人执行者处于不容忽视的有利地位，能够提高 垄断违法行为被发现的可能性，促使反垄断法有效执行。首先，私人执行者 直接参与市场活动，他直接了解垄断违法行为的相关信息和线索，直接感知 受到损害的程度。以掠夺性定价为例，是否低于成本价销售，是否以排挤竞 争对手为目的，只有违法经营者自己最清楚。另一方感知者则是其他遭受垄 断损害的经营者和消费者，他们置身于相关市场之中，熟悉企业的垄断行为。 与反垄断主管机关相比，私人当事人了解信息直接全面彻底，加之自身利益 息息相关使得私人原告会尽最大的努力提起诉讼，并尽最大努力提供充足可 靠的证据，使得违法行为被迅速发现和有效遏制；其次，私人当事人在许多 案件中调查和收集证据更为便利、成本更为低廉。尤其是那些受到垄断行为 直接影响的私人当事人接近违法行为，在揭发违法行为时比公权机关通常处 于更有利的位置，这意味着反垄断法私人执行比公共执行更有利于节省社会 资源。 值得指出的是，由数量众多的私人以“私人检察官”的形式预防和制止 垄断行为，从而形成充满活力的私人执行制度，能够促使全社会形成良好有 序的竞争文化。因为私人执行提高人们对竞争规则的关注，有助于扩大支持 竞争规则的民众基础，使竞争规则与公民的关系更加贴近，宏观上发展包括 消费者在内的市场参与者之间的竞争文化，把整个社会导向良性的竞争氛围 中。 四、反垄断法私人执行的局限性 任何一枚硬币都有两面，在分析反垄断法私人执行的优越性方面的同时， 我们也应看到反垄断法私人执行在实际运作过程中不可避免所产生的消极作 用。在反垄断法私人执行运行较为成熟的美国，威慑过度和执法过度表现尤 为明显。圆 刘宁元中外反垄断法实施体制研彳：【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 5 8 9 王健反垄断法的私人执行【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 7 1 6 第一章反垄断法私人执行的概述 ( 一) 威慑过度 “威慑过度 是指法律制裁的力度与违法行为的恶性不成比例，不但使个 案中的被告承担了不公平的法律责任，而且致使当事人采取过度的违法预防 措施，出现资源配置效率降低的现象。因为，反垄断法私人执行机制不仅可 以遏制那些属于违反反垄断法内核的违法行为，而且也可能遏制那些对竞争 也许有益、但介于明确违法与明确非法之间的那一巨大灰色区域内的行为。 由于现代公司管理层倾向于厌恶风险，担心高额的损害赔偿，这将导致公司 管理层逃避那些尽管是允许的，但也许属于足够靠近那一将合法行为与那种 引发诉讼的违法行为进行区分的神秘界线的行为。圆 由此，反垄断法私人执行在实践中既遏制了坏的行为，也遏制了好的行 为，会产生过度威慑的问题，这种威慑限制了公司从事有利于竞争的行为， 一定程度上削弱了企业在国际市场上的竞争能力，遏制社会从促进竞争的行 为中获益。 ( 二) 执法过度 这是因为基于高额的损害赔偿金等因素，私人发起反垄断法执行的动机 不总是正当的。“在一些反托拉斯案件中，尽管损害很少或者没有损害，原告 和他们的律师仍然热衷于提出毫无根据的诉讼，试图利用反托拉斯法获得损 害赔偿或提高协商解决的赔偿数额。诉讼的不确定性，高昂的诉讼成本，随 之而来可能发生的大量信息的披露等等对被告的不利后果，常常使得那些即 使确信自己是无辜的被告望而却步。固更糟糕的状况是，私人当事人利用私 人执行机制对反垄断法进行战略性利用，以此谋求其在正常市场竞争中无法 获得的利益。例如，恶意收购的目标公司为了实施各种反收购战略，常常会 发动针对收购者的反托拉斯诉讼，通过诉讼来大大拖延收购的进程。当进行 中的收购对于市场是有益的，那么反托拉斯诉讼就是有消极影响的。实践中， 一些公司还利用反托拉斯法阻止潜在的较大竞争者进入它们的市场。固 因此，反垄断法私人执行机制会被别有用心的主体滥用，作为追逐私人 利益，甚至是妨碍、限制竞争的手段，会破坏有效的竞争，维持既得的市场 李俊峰，张颖反垄断法草案损害赔偿制度的法经济学分析叨经济评论，2 0 0 6 ，( 6 ) ：5 6 郑鹏程美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究【j 】环球法律评论，2 0 0 6 ，( 2 ) ：1 7 1 ( 要) p i e tj a ns l o t & a l i s o nm c d o n n e l l p m c e d u r ea n de n f o r c e m e a ti ne c a n du s c o m p e t i t i o n l a w m s w e e ta n dm a x w e l l ，1 9 9 3 ，5 3 王健反垄断法的私人执行【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 7 6 7 反垄断法私人执行研究 势力，造成经济的无效率。 第三节本章小结 反垄断法的私人执行是受害人寻求救济的重要途径，对违法行为人具有 强大的威慑力，私人执行制度是公共执行的有益补充和必需矫正，能够促使 反垄断法的有效执行，促使形成竞争有序的社会风气，从而实现反垄断法的 “保护竞争秩序、维护消费者利益”的目标与价值。但是，反垄断法私人执 行在实际运作中也产生了不可避免的消极影响，造成了过度威慑和过度执法 行为，阻碍了市场的良性竞争。因此，如何对反垄断法私人执行制度趋利避 害便是制度设计者需要着重考虑的问题。 8 第二章反垄断法私人执行的现实考察 第二章反垄断法私人执行的现实考察 美国是最早确立反垄断法私人执行的国家，也是制度运行最为成功的国 家。从目前世界各国反垄断法私人执行的发展情况来看，美国可谓是“一枝 独秀 ，相当发达，私人执行的优越性在美国得到了充分的发挥。因此美国 的制度模式无疑最具典型性和代表性。反垄断法的私人执行是一个制度系统， 它的有效运行需要一系列相关制度的支撑。笔者试图以美国经验为研究对象， 重点分析美国私人执行制度的运行环境及其内在逻辑。另外，笔者也对其他 若干国家的竞争法律对于私人执行的最新回应作出相应的梳理和探讨，从中 得出对我国有用的借鉴。 第一节反垄断法私人执行的域外考察 一、美国经验的考察和体会 ( 一) 经验考察 实践中，美国有9 0 以上的反托拉斯案件是由私人提起的诉讼，私人执 行成为反垄断法执行体制中不可缺少的部分。私人执行之所以在美国取得成 功，一般认为主要是由于以下因素： l 、三倍损害赔偿( t r e b l ed a m a g e sc o m p e n s a t i o n ) 强制性的三倍损害赔偿是美国反托拉斯法最重要的特色之一，在最早的 反托拉斯立法中即己确立。谢尔曼法第7 条规定：“任何因其他人或公司 从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可 以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费”。 1 9 1 4 年克莱顿法进一步扩大允许私人执行的对象，该法第4 条允许私人 当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼，至此确立强制性的 目前，私人执行和公共执行案件的比例基本上维持在l o ：l 左右，也就是说私人执行案件占了整个反托 拉斯法执行案件的9 0 0 域更多。可以看出，在美国反垄断法的执行体制中，如果从单纯的案件数量来衡 量的话，其私人执行比公共执行更为重要a 载王健反垄断法私人执行制度初探明法商研究，2 0 0 7 ，( 2 ) 9 反垄断法私人执行研究 三倍损害赔偿制度。强制性的损害赔偿规定剥夺了法官的自由裁量权，实践 中即便法官认为被告的行为应该受到谴责但行为的危害性并不十分严重也不 能授予单倍或低于3 倍的多倍赔偿。该制度被认为如第一章所述的激励受害 者起诉、惩罚违法者，以及威慑将来的行为人的目标和功能。其合理性的论 证一般是从法律经济学的角度，认为赔偿数额应该是违法行为导致的实际损 失与违法行为被发现概率的乘积。在实践中，由于该制度强大的金钱刺激， 存在着被滥用的危险。 值得一提的是，强制性的三倍损害赔偿制度唯美国独有，大多数国家推 行的是实际损害赔偿规则。例如，德国认为多倍损害赔偿不仅违反了宪法规 定，也与损害赔偿法理格格不入。欧洲议会反对欧洲委员会提出的引入双倍 赔偿制度的观点，认为授予原告的赔偿应是补偿性的，不应超过实际遭受的 损害，否则是不正义的。 2 、证据开示制度( e v i d e n c ed i s c o v e r y ) 垄断行为通常具有隐蔽性，而且相关证据一般都掌握在违法者手中，这 使得私人受害者举证违法行为、损害结果、因果关系等都很困难。根据美国 审前证据开示制度，原告可以依法要求被告或诉外第三人提交他们所有或控 制的证据，法院也可以命令被告在开示程序中提交与案件有关的信息。如果 当事人拒绝提供或销毁文件资料，将会因为藐视法庭罪被判处最高五年的监 禁。固在很多情况下，即使原告没有掌握案件的实质材料，他们仍然可以提起 诉讼，并通过审前证据开示制度从被告那里获得大量的证据材料。反垄断私 人诉讼对于举证能力较弱的受害者来说变得较为容易。 一般认为，审前证据开示制度对原告比较有利，对被告比较不利。当被 告被要求提供大量的涉及反托拉斯诉讼的文件资料时，被告可能需要负担高 昂的成本。还有，该制度也可能被一些企业滥用，以此获取对方的商业秘密。 3 、集团诉讼( c l a s sa c t i o n ) 集团诉讼虽然不仅是反托拉斯法之下的制度，但却是私人实施机制成功 运行不可缺少的前提。很多垄断行为造成的个人损失很可能比提起诉讼的成 郑鹏程美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究阴环球法律评论，2 0 0 6 ，( 2 ) 王健反垄断法的私人执行【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 1 4 8 刘荣军美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响【a 】梁慧星民商法论丛( 5 ) 【c 】_ 匕京：法律 出版社，1 9 9 6 1 0 第二章反垄断法私人执行的现实考察 本还要小( 如在固定价格案件中) ，根据成本效益分析，一般情况下私人受害 者缺乏要求赔偿的动机；而且由于受害者众多而产生的“搭便车 效应，个 体不愿主动提起诉讼，违法者得不到应有的制裁。而集团诉讼制度为众多的 消费者提供了取得损害赔偿的重要途径，它最核心的出发点便是“以最经济 和最有效的方式为众多的具有共同的利益当事人提供最有效的保护 。美国 的集团诉讼适用“选择退出 规则，即集团诉讼的每个成员如果不明确将自 己从集团诉讼中排除出去，那么案件的判决或调解结果对其具有约束力。大 量的单个损害非常小的受害人借助于集团诉讼的力量获得赔偿，另一方面， 对违法行为人产生了强大的威慑效果，客观上提高消费者的福利。 当前，集团诉讼已经成为美国私人反托拉斯诉讼的重要组成部分，并发 挥着积极的作用。加拿大在上世纪九十年代规定集团诉讼制度后，私人反托 拉斯诉讼环境得到了明显的改善。最近几年，所有的加拿大竞争法私人诉讼 是通过集团诉讼方式进行的。同样地，集团诉讼在实践中也存在被滥用的危 险，成为原告律师敲诈被告的有力工具，造成执法过度。 4 、风险代理( c o n t i n g e n c yf e e s ) 涉及垄断的案件一般都较为复杂，而且审理时间较长，需要起诉者付出 很多的金钱、时间和精力，这成为普通受害者提起诉讼的障碍。美国大多数 反托拉斯集团诉讼中，律师和原告通常约定采用风险代理制。在这一制度安 排下，一切诉讼费用由律师先行承担，如果胜诉，律师有权获得一定比例的 赔偿金，如果败诉，原告不用承担任何诉讼费用。形成鲜明对比的是，因为 缺乏风险代理制，对于欧洲国家的原告来说，如果胜诉，可以获得赔偿并且 不用承担任何费用，如果败诉，他们则不仅要支付自己的律师费和诉讼费， 而且要支付被告的律师费和诉讼费。固 风险代理制度至少在以下两方面有利于私人诉讼：第一，它将大部分诉 讼风险由起诉者转移到律师事务所，增强了受害人的起诉动机和诉讼成功的 信息；第二，它激励了律师，实践中很多集团诉讼案件都是由律师发起，这 在一定程度上促进了反垄断法的实施。 蔡彦敏，洪浩正当程序法律分析一当代美国民事诉讼制度研究【m 】北京：中国政法大学出版社， 2 0 0 0 2 7 7 上健反垄断法的私人执行【m 】北京：法律出版社，2 0 0 8 1 3 1 王健反垄断法的私人执行【l 川北京：法律出版社，2 0 0 8 1 0 8 1 1 反垄断法私人执行研究 5 、单方诉讼费用规则( o n e - - w a yc o s t sr u l e ) 按照美国法律的规定，不论案件结果如何，诉讼费用一般由当事人各方 各自承担。世界上其他国家的诉讼费用通常由败诉方承担。我国也是败诉方 负担的情形。回但是，美国的克莱顿法为了鼓励私人反托拉斯诉讼，作出 了单方诉讼费用规则。如果原告胜诉，可以要求被告赔偿其已经支付的诉讼 费用，如果原告败诉，被告并不能要求原告赔偿其已经支付的诉讼费用。这 种诉讼费用规则设计对于原告十分有利，大大降低了原告的诉讼风险，激励 原告提起反托拉斯诉讼。 ( 二) 经验体会 美国反托拉斯法的制度设计从私人原告出发，关注于从程序方面打通反 垄断法私人执行的障碍，最大限度为私人执行反垄断法提供便利，扫除诉讼 顾忌。通过强制性的三倍损害赔偿建立金钱激励，审前证据开示制度增强原 告胜诉机会，集团诉讼促进全面执行，风险代理制和单方诉讼费用规则大大 减轻了诉讼负担，降低了诉讼风险，美国的制度设计堪称对原告比较友好和 有利。但是，在实践运作中不可避免的会产生过度滥用的消极影响。 从美国的制度设计可以看出深层次的问题：一是，美国反托拉斯法力图 以民事救济为载体，通过制裁违法者获得对于垄断行为的遏制，以此实现反 托拉斯法特有的目标和价值。这区别于以反垄断行政主管机关的权力运用为 载体，来获得对垄断行为的制裁；二是，体现了美国以司法和行政两条并行 的反垄断法执行模式。在私人执行中，私人将垄断案件直接提交给法院审理， 法院对被告行为的违法性作出认定。另外一方面，反垄断主管机关司法部和 联邦贸易委员会并不能直接对违法者处以罚款，它们需作为公诉人向联邦法 院提出刑事诉讼或民事诉讼。 在这种情况下，私人执行与公共执行呈现为竞 争关系。与之相区别的是，以行政为主导的反垄断法执行模式。法院可以审 查反垄断执法机构的决定，但这种审查属于行政诉讼的范畴，法院一般只能 需要指出的是，虽然同为适用诉讼费用败诉方负担规则，由于各个国家诉讼费用构成内容的不同， 败诉方所负担的内容并非一致。例如，德国民事案件的败诉方不仅要支付法院费用，还要支付胜诉方 因聘请律师所花费的费用。美国败诉方主要支付胜诉方除律师费用以外的其他诉讼费用，比如证人、 翻译人员的费用。我国诉讼费用的构成仅包括审判费用，因此与其他国家相比，败诉方无需向对方支 付当事人费用，我国原告方的诉讼风险也就相对更大。 王晓哗关于我国反垄断执法机构的几个问题【j 】东岳论丛，2 0 0 7 ，( 1 ) 第二章 反垄断法私人执行的现实考察 对行政行为进行审查，而不对反垄断案件进行实体审理。我国反垄断法 第5 3 条规定，对反垄断执法机构作出的决定不服的，可以依法申请行政复议 或者提起行政诉讼。有学者指出，以行政主导的国家和地区，私人执行反垄 断法都不太发达，私人诉讼主要是用于垄断行为受害者的损害赔偿。这样做 是为了避免行政机构和司法机构在处理反垄断案件上的冲突。 因此，反垄断的制度构建中，一国的政治和文化传统、法律结构起了很 重要的作用。我国引入反垄断法私人执行机制时，既要参考各国的经验，同 时又要注意与我国的国情相结合。尽量做到设计出既符合反垄断法发展潮流， 又符合我国法律制度环境的反垄断法私人执行机制。 二、德国法有关反垄断法私人执行的变迁 ( 一) 修订前的德国法 l 、实体方面的障碍 按照修订前德国反限制竞争法第3 3 条规定，任何违反本法规定或 卡特尔当局决定的人，如果该规定或决定目的是为了保护另一个人的利益， 应该停止针对他人的行为：如果违法当事人故意或过失从事了上述行为，它 应该赔偿因该违法行为所产生的损失。该条规定对私人执行附加了一个非常 重要的前提条件保护性标准( p r o t e c t i v es t a n d a r d ) ，即违法当事人所违反 的规定或决定“其目的是为了保护另一个人的利益 。按照德国法院的判决， 如果一项规定的目的在于保护一般的公共利益而没有指向特别的个别利益， 那么该规定不能作为私人执行的法律依据。如果被指控的反竞争行为影响了 整体市场而没有指向特定的人，法院一般不会判决支持私人的民事诉讼。实 践中，只有极少数的反限制竞争法规定被认为符合保护性标准，包括第 2 5 条的禁止强迫其他企业参加反竞争的协调一致行动的规定，第2 6 条的禁 止歧视规定。而第1 8 条( 排他交易协议) 、第2 2 条( 市场支配企业滥用行为) 和第2 4 条( 联邦卡特尔局的合并控制) 的规定，被认为保护的是竞争而不是 单个的经济主体利益，所以不属于私人可以执行的法律规定。 德国法这种限制性解释的规定导致了私人执行的主体和对象范围都具有 尚明主要国家( 地区) 反垄断法律汇编【m 】北京：法律出版社，2 0 0 4 玄玉宝简论美国反托拉斯法私人实施及我国价值取向【j 】研究生法学，2 0 0 8 ，( 5 ) 王健德国竞争法的私人执行一历史局限和最新发展【j 】现代法学，2 0 0 7 ，( 5 ) 反垄断法私人执行研究 很大的局限性：大多数直接购买者或消费者不具有私人执行的主体资格，对 于大多数竞争法违法行为，私人实际上不具有执行的权利。因此，在德国反 限制竞争法第7 次修订前，德国有关私人执行的案例非常少。德国大多数 反竞争案件是由联邦卡特尔局处理的。 2 、程序方面的障碍 第一、私人通过法院执行竞争法时，原告负有举证责任。原告必须证 明被告实施了反竞争行为，以及原告所受到的损失。如果原告不能证明，将 承担举证不能的责任；第二、任何官方的决定在私人随后提起的诉讼中对法 院没有约束力。这表明，即使官方对某些行为或事实有了定论，私人起诉者 仍然需要再次证明违法行为的存在；第三、原告在证明实际损失时，必须将 目前实际拥有的财产和如果没有卡特尔行为影响的情况下应该拥有的财产进 行比较，计算损失，而后向法庭提交相关的比较数据。考察的数据需要涉及 原告当事方收入的损失和投资机会的浪费，以及被告方因违法行为所获得的 利益。原告必须要获得大量的经济统计数据，对于大多数私人原告来说是“一 个不可能完成的任务 。因而，反限制竞争法虽然在第3 3 条规定了私人 执行制度，但由于可操作性很差，原告很难胜诉。 ( 二) 修订后的德国法 2 0 0 5 年德国开始实施第7 次修订以后的反限制竞争法。该法在第7 次修订的主要目的，就是为有效的私人执行铺平道路。因此，修订后的法律 引入了一些新的规则，以促进竞争法的私人执行。相比原私人执行制度而言， 其主要变化有： 1 、实体方面： 扩大了私人执行主体的范围。修订前的法律规定，只有那些违法行为特 别指向的对象才可以起诉，法律修订后，具有起诉资格的是一切受影响的人 ( a f f e c t e dp c r s o l i s ) 。所谓受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响 的市场参与者。但是法律并没有对何谓“市场参与者 作出进一步的定义。 按照德国反不正当竞争法的规定，市场参与者包括与违反公平竞争的当 事人没有直接关系的消费者和企业。 王健德国竞争法的欧洲化改革一( 反限制竞争法) 第7 次修订述评阴时代法学，2 0 0 6 ，( 6 ) 王健反垄断法的私人执行【m l _ 匕京：法律出版社，2 0 0 8 1 5 9 1 4 第二章反垄断法私人执行的现实考察 但是，缺乏相关规定的完善，间接受影响的市场参与者的诉求仍然是一 种理论上的权利，因为他们必须证明直接购买者将过高的价格转移给了他们， 这在实践中非常困难；加之