（经济法学专业论文）商品房预售管理法律制度研究.pdf

iii 摘 要 随着人们生活水平的提高安居乐业使住房成为市民消费的热点但随之而来的 是围绕住房消费的各类投诉急剧增多 以广州市为例 从 2000 年到 2003年连续四年里 涉及住房的消费投诉和来信来访都名列前三名全国其他房地产发展较快的城市例如 上海北京南京的情况也基本类似为此笔者在实践中意识到研究解决房地产 市场中产生纠纷最多的环节商品房预售中的问题对于繁荣房地产市场的发展 满足 广大人民群众日益增长的居住需求保护当事人权益具有重要意义 本文对现行商品房预售制度的法律法规进行了研究分析包括商品房预售许可证 制度预售监督制度和合同法制度等主要制度通过研究发现现行法律法规对商品房 预售主体的资格条件限制 预售项目的限制等商品房预售许可制度的事前静态管理是相 对完善的而对于商品房预售合同法制度等事中事后的动态监管则相对薄弱和欠缺, 尤其对于商品房预售中产生的新的法律关系如预售商品房的转让预售商品房的按揭 等涉及当事人重要权利义务改变的一些重大问题没有作出具体规定或制定出实际的操 作程序,因此 在某种程度上可以说 现行商品房预售管理法律制度中存在实践和立法脱 节 立法存在空白和缺失的问题 为此在文中,笔者重点针对商品房预售合同法制度中存 在的预售合同登记制度不足以及因商品房预售行为而产生的新的法律关系 预售商品房 的转让关系和预售商品房按揭关系 结合对法律理论中存在的分歧的探讨提出完善商 品房预售管理法律制度的建议 关键词房地产 商品房预售 管理合同 转让 iv abstract with the improvement of the peoples living standards, housing has become one of the consumption foci of the people. and unavoidably, the corresponding customer complaints are rapidly increasing. take guangzhou for example, the amount of similar complaints is among the top three. the same is true of other big cities such as shanghai, beijing and nanjing. the writer has then realized that it bears great importance to study and solve the problems in the field of commercial house-preselling, for, as we know, in doing so, we can enhance the development of the real estate market, thus protecting the rights and interests of the consumers. the thesis discusses and analyzes the existing legislation and regulation concerning the commercial house-preselling system, including house-preselling admission regulation, preselling supervision system and the contract law. the study shows that the existing laws and regulations are relatively perfect as to the static prior administration of the house-preselling admission, such as the qualification limitation of the preselling entity, the limitation of the preselling items. however, the afterward dynamic administration is relatively imperfect, especially the administration of the new law relations produced in the course of house-preselling, such as transfer and mortgage of the presold houses because we have not enacted any law or regulation or operation procedure concerning the change of the consumers rights and obligation. therefore, in a sense, we can say that there exist some problems such as the divorce from practice to legislation and the lacking of legislation. the writer of the thesis thus pinpoints the new law relationships produced in lack of the preselling contract registration system and in the preselling behavior of the commercial houses, which do exist in the contract law system of the house-preselling. whats more, the writer has also discussed the transfer relation and the mortgage relation of the preselling houses. the thesis then comes up with some suggestions as to how to improve the law systems about the house-preselling administration. key words: real estate commercial house-preselling administration contract 1 1 绪 论 商品房预售制度首创于香港随着内地房地产市场的发展商品房预售作为一种重 要的房地产开发融资买卖手段为内地所借鉴在内地 10 多年的商品房预售实践 中随着社会主义的改革开放和市场经济的逐步建立商品房预售管理的一些主要法律 制度也在逐步地建立发展及至完善包括商品房预售许可制度预售监督制度和合同 法制度等主要制度 对于繁荣我国房地产市场 满足广大人民群众日益增长的居住需求 保护当事人权益方面起了积极作用 在住房商品化的过程中我国的商品房预售制度现 已成为商品房销售的主要方式据统计北京上海广州三大城市 2003 年商品房年 预售量占整个商品房销售的 85% 商品房预售制度对我国房地产行业发展起到了积极的 推动作用促进了房地产市场的发育和完善尤其是在房地产行业发展的开始阶段房 地产开发企业普遍缺乏建设资金的情况下商品房预售制度的作用尤为突出但是随 着商品房预售制度在实践中的广泛推广和应用 我国预售管理法律制度中的一些薄弱和 欠缺之处逐渐暴露并越来越不能适应商品房预售实践及发展的需要 特别是政府部门 在如何依法发挥监督管理作用加强对商品房预售人的监管帮助引导处于弱势地位 的预购人保护自己合法权益规范商品房预售行为等方面需要认真思考的问题很多例 如预售人一房多售质量低劣面积缩水项目烂尾货不对板等问题严重损害 了消费者的利益造成众多纠纷为了充分发挥商品房预售制度的积极作用抑制消 除其负面和消极影响各地学者法律界人士和政府有关部门对商品房预售法律制度的 探索也同时展开城市房地产管理法等法律法规确定了商品房预售法律制度确立 了商品房预售制度在经济生活中的地位也同时明确了预售当事人双方的权利和义务 为商品房的预售的健康发展奠定了良好的基础在此基础上进一步将法学理论研究与 房地产实践相结合通过理论创新用合理的制度安排和引导规范房地产预售管理 解决房地产预售中出现的问题无疑具有现实意义分析广州上海北京等房地产发展 较快的几个城市的经验教训创造新的制度对全国其他城市房地产业的发展也具有一 定的借鉴和指导意义 2 本文对商品房预售的现行法律制度进行了研究和分析对现行的商品房预售许可证 制度预售监督制度给予了充分的肯定这些经过实践检验的经验值得推广同时指出 商品房预售合同法制度中存在不足和立法缺陷 特别是商品房预售合同登记备案制度的 缺陷以及商品房预售合同签订以后产生的新的法律关系如预售商品房的转让预售 商品房的按揭等涉及当事人重要权利和义务改变的一些重大问题没有明确性质 没有作 出具体的规定或制定出实际的操作程序为此笔者从实践的角度出发分析研究了现 行预售合同法制度的缺陷结合法理对商品房预售实践与理论上的分歧进行探讨分析 论述了商品房预售合同备案的法律性质预售商品房再转让的法律性质商品房预售按 揭的法律性质分析并逐步提出了自己的观点即通过立法一是完善现行的预售合同 登记制度通过预告登记赋予预售商品房登记准物权的效力保障预购人的权利免受后 来人的侵害 从而真正保护预购人的利益 二是在法律上确定预售商品房转让的合法性 并制定再转让的统一规则规范商品房预售转让的种类条件程序等三是从法律上 将商品房预售按揭与抵押严格区分 按照让与担保的特征 规定商品房预售按揭的性质 并明确按揭的登记机关登记办法登记程序登记效力等内容同时制定按揭标准格 式合同平衡双方利益保护按揭当事人合法权益 3 2 商品房预售的起源和特征 2.1 商品房预售的起源 商品房预售又称期房买卖是指房地产开发经营企业将正在建设而尚未竣工的房 屋预先出售给承购方承购方交付定金或购房款并在未来确定的日期将预售房屋交付 给承购方的一种法律行为 商品房预售制度由香港立信置业公司于 1954 年首创当时立信置业公司推出楼宇 分层售卖分期付款的销售方式而投资者在签订合同时一般先支付房屋总价款 的 1020%作为首期待建筑物建成一半时 投资者再支付价款的 3050%到房屋建 成时交付剩余的房款便可以取得房屋的所有权由于房屋是被分期分批预售给投资者 的就像飘落的花一样因此这种房屋销售方式形象地称为卖楼花 房屋预售制度自发端于香港至今不到 50 年却已为世界许多国家和地区接受并 且成为一些国家或地区房屋销售的主要方式1究其原因一方面对房地产开发企业 来说房地产开发所需资金数额巨大开发周期长而且还要承担市场变化的风险采 用预售的方法不仅使房地产开发企业可以在施工过程中获得一部分建设资金加快了 资金的回笼减轻了借贷压力而且大大地推动了商品房的销售将房产市场变化的风 险部分转移出去另一方面对于预购人而言从房地产开发企业开始销售楼花到 商品房正式竣工交付使用之间尚有一段较长时间 房地产业的行情处于变动状态 买 楼 花时的房价与正式竣工时的房价之间可能形成差价该差价也会促使人们乐于成为商 品房预售合同的买方 由此可见商品房预售对卖买双方都具有积极作用它是房地产开发企业常采用的 销售和筹资策略能有效减少资金筹集的环节节约筹资的费用降低销售风险对于 预购人而言通过预售可以得到稳定的房源和优惠的售房价格特别是在开工之前付全 款的客户 可以获得折扣优惠 此外 商品房预售也为预购人投资增辟了一条新的途径 1 符启林. 房地产法. 法律出版社 1997. 152 4 许多预购人将房地产视为一项投资 目的是为了期待房地产升值从而获取升值后的收 益由于预售这种商品房销售模式具有融资功能又使预购人具有一定的获利空间我 国地处沿海的广州深圳市得风气之先最先借鉴并应用到房地产开发中随后这一 模式逐步扩展到全国各地据有关统计目前在我国房地产开发资金中预售款巳占房 地产全部建设资金的 50%以上 2.2 商品房预售的特征 2.2.1 商品房预售是关系复杂的一种交易行为 由于商品房预售是一种远期交易法律行为加之其客体具有不可移动的特殊性在 合同履行期间除房地产开发企业预购人以外还涉及房地产开发企业与工程承包商 方的关系 若房地产开发企业向银行贷款 则房地产开发企业与银行又形成了借贷关系 若银行向预购人提供按揭则房地产开发企业银行与预购人又形成楼花按揭 的货款与抵押相结合的法律关系若预购人炒楼花预购人与受让方则形成了以期 房为交易标的法律关系如果房地产开发项目涉及拆迁房地产开发企业作为拆迁人 与被拆迁人形成以补偿安置作为主要内容的拆迁法律关系在预售行为的具体运行中 从预售方预售资格的申请房屋的设计建材的供应到楼宇的建造竣工交付产权 的审查与登记及转移等一系列环节中任何一个环节出现问题都可能导致预售合同不 能履行或不能完全履行甚至合同无效因此相对于其他买卖行为而言预售商品房 所涉及的关系显得更为错综复杂 2.2.2 商品房预售是履行周期长市场风险大的一种交易行为 商品房预售的标的物是依法获准建设但尚未存在或者正在建设而未竣工的房屋 在商品房预售中预购人取得的仅仅是一份与房地产开发企业形成的预售合同真正的 交易标的房屋尚在建设当中因此商品房预售的标的具有不特定性从实践情况 看大多数期房买卖的履行期在 1-2年之间有的甚至更长远远超过了一般买卖合同 的履行期因此交易当事人要承担履行期内经济政策土地价格建材市场价格规划 调整自然环境等多种因素变化带来的市场风险此外预购人还要承担房地产开发企业 5 资金匮乏等经营风险及不可抗力的风险 2.2.3 商品房预售具有较强的国家干预性 商品房预售的上述两个特征决定了商品房预售具有较强的国家干预性 上世纪 90 年代初我国房地产热潮的教训说明 放任自流的商品房预售必定导致房地产市场出现泡 沫经济引发过分投机欺诈等违法行为不仅预购人的权益得不到保障而且可能危 及整个国家经济的健康发展 形成社会问题 因此 对商品房预售进行适当的行政干预 加强管理是实现商品房预售契约正义的需要也是确保房地产市场乃至整个国民经济 健康发展的需要现行法律对商品房预售的调整和规制充分体现了国家干预的特点商 品房预售法律关系的产生变更和终止均要受到国家法律法规较严格的限制 6 3 商品房预售管理法律制度的特点及现状 在商品房预售过程中预购方取得的仅是一份预售合同真正的交易标的物正处于 建设中预购方面临房屋能否按期按质交付的风险与其他国家法律一样我国商品 房预售管理法律体现了较强的国家干预性特点 我国商品房预售的法律制度主要建立在 两部法律一个条例 和两个办法 的基础上 即 1995 年 1月 1 日起施行的 城 市房地产管理法1999年 10 月起实施的合同法1998 年 7月公布实施的国务院第 248 号令 城市房地产开发经营管理条例1995 年 1月 1 日起实施的建设部 95号令 城 市商品房预售管理办法以及 2001 年 6 月 1 日起施行的商品房销售管理办法另 外各地方也结合实际情况制定了一些地方性法规和政府规章从商品房预售实践看 由于预售标的物商品房尚未形成加之不少预购人的房地产专业知识法律知识相对欠 缺且对预售项目房地产销售情况不了解与预售人相比预购人在商品房预售中明 显处于弱势地位其能否如期按质按量取得商品房的风险也较大因此我国的商品房 预售法律制度倾向于行政机关对房地产开发企业的规制体现了政府对市场的干预商 品房预售法律制度大体上可以分为预售许可制度监督制度和合同法制度上述法律制 度对商品房预售的调整所形成的商品房预售法律关系 基本上围绕着对房屋预售当事人 利益的平衡保护和要式性特点进行规范 笔者以下将从商品房屋预售法律关系的特点着手对商品房预售项目管理商品房 预售行为管理和预售合同管理等几方面对预售许可制度 监督制度和合同法制度进行介 绍 3.1 商品房预售法律关系的特点 法律关系是法律规范在调整人们的行为过程中所形成的权利义务关系这种关系是 法律规范调整人们行为的结果它的产生变更终止代表着法律关系主体间的权利义 务的变动体现着法律对社会生活中正义的追求与和平秩序的维持 商品房预售法律关系是法律关系的一种具体类型它具有法律关系的一般特征是 商品房预售法律规范在调整商品房预售过程中所形成的商品房预售主体间权利 义务的 7 安排 如前所述正是由于商品房预售这种交易行为具有复杂履行周期长市场风险大 的特征因此对商品房预售管理具有较强的国家干预性与其他法律关系相比商品 房预售法律关系具有以下特点 第一商品房预售法律关系的产生变更消灭具有要式性特征 要式性特征主要表现在法律行为必须具备法律规定的方式方可生效商品房预售法 律关系的要式性要求主要体现在合同书面化和登记备案一般来说购房者因为交易经 验的不足以及法律知识的缺失在房屋交易中常处于劣势地位要式行为的要求在某种 程度上是对处于劣势地位的预购人的一种保护商品房预售的要式性要求对双方当事 人都是有利的它可以促使预购人慎重地作出选择同时可以在一定程度上矫正房屋预 售的双方当事人在交易中所处的不平衡地位又可使法律行为有据可查2使商品房预 售这一制度更符合社会正义分配的观念另方面使法律行为有据有可查发生纠纷时容 易举证便于分清责任 第二商品房预售法律关系体现了对商品房预售当事人利益的平衡保护 从商品房的社会重要性来说它事关国计民生对它进行必要的管理有利于社会 经济的协调发展和社会的稳定从利益平衡的角度来说作为预购人相对于预售人的房 地产开发经营企业或中介机构来说总是处于一种弱势地位因此商品房预售法律 对预售主体客体内容行为等方面的规定都体现了对商品房预售当事人利益的平衡保 护 总体说来现行商品房预售的主要法律制度中预售主体与项目的许可制度预售 行为监督制度 预售合同的登记备案制度等 对商品房预售的调整都体现了上述的特征 基本上围绕着对房屋预售当事人利益的平衡保护和要式性特点进行规范 3.2 商品房预售管理的主要法律制度 3.2.1 商品房预售许可制度 在我国房地产发展初期1992 一 1994年商品房预售不受限制 只要有用地和规 8 划设计图就可以预售结果造成一房多售烂尾楼烂尾地大量产生曾引发严 重的社会问题1995 年城市房地产管理法对商品房预售规定了必须 向县级以上人 民政府房产管理部门办理预售登记 取得商品房预售许可证明即预售许可制度同 时还明确了预售许可证发放的条件 一些地方随后也相继出台了一些规定进一步提高 了商品房预售的条件从而预降低预购人的风险这些条件和限制主要体现在对预售人 的主体资格和预售项目的准入上 1预售人应当具备相应的主体条件 预售人应当具备主体资格具有较强的资金技术实力 预售人取得房地产开发资质证书营业执照是商品房预售主体的资格条件预售的 主体必须是依法成立的具有一定资金和专业技术人员的房地产开发公司 一个房地产开 发项目需要资金少则上千万多则几亿元企业的经济实力是其承担民事法律责任的最 基本保证 过低的注册资本不利于保护包括商品房预购人在内房地产开发过程中其他当 事人的合法权益 因此实践中各地纷纷通过政府规章和地方立法提高项目预售主体资格 的要求城市房地产开发经营管理条例第五条第六条规定设立房地产开发企业 除应当符合有关法律行政法规规定的企业设立条件外还应当具备下列条件a有 100 万元以上的注册资本b有 4 名以上持有资格证书的房地产专业建筑工程专业 的专职技术人员2 名以上持有资格证书的专职会计人员外商投资设立房地产开发企 业的除应当符合本条例第五条的规定外还应当依照外商投资企业法律行政法规的 规定办理有关审批手续这一规定明确了房地产开发企业需具备的资金技术人 员条件3建设部 2000 年修订的房地产开发企业资质管理规定把房地产开发企业 资质分为四级一级资质的企业注册资本不低于 5000 万元二级资质的企业注册资 本不低于 2000 万元三级资质的企业注册资本不低于 800万元四级资质的企业注册 资本不低于 100万元有的城市根据城市发展水平规定了较为严格的企业注册资本条件 如广州市人大常委会 2003年6月13日颁布的广州市房地产开发办法第六条规定在 本市市辖区范围内从事房地产开发的企业应当具有三级以上房地产开发企业资质这就 2 王轶. 物权变动论. 中国人民大学出版社 2001.112 3 如国务院颁布的:城市房地产开发经营管理条例.对商品房开发企业的设立条件进行了明确的规定 建设部于1994 年 11 月颁布了:城市商品房预售管理办法. 并根据实际需要于 2001 年 8 月进行了修改广东省通过制定地方性 法规:广东省商品房预售管理条例.对商品房预售进行规范上海市房地产转让办法.则以地方政府规章形式专章对 9 提高了房地产开发企业的注册资本要求在此基础上相关的行政法规地方性法规部 门规章地方政府规章作了必要的补充4 除具备相应的主体资格外预售人还应当符合下列条件 一是已交付全部土地使用权出让金取得土地使用权证书 二是持有建设工程规划许可证 三是按提供预算的商品房计算 投入开发建设的资金达到工程建设总投资的 25以 上并已经确定施工进度和竣工交付日期5 四是向县级以上人民政府房地产行政主管部门办理预售登记 取得商品房预售许可证明 1995 年施行的中华人民共和国城市房地产管理法以下简称房地产管理法 第四十四条规定了四个预售条件这些规定在一定程度上遏制烂尾楼的产生保护 了预购人的权益但实践证明预售的这一要求还是不能够从根本上抑制烂尾楼 烂尾地的产生6 2商品房预售项目客体应当达到的条件 为了减少 烂尾 楼的出现,降低预购人的风险,对预售的商品房项目设定一定条件的 限制是非常必要的2001 年 1 月 2 日广东省建设厅根据广东省人大的决定并经广东 省政府同意发出关于调整我省商品房预售项目工程形象进度条件的通知 将申请 商品房预售许可证的工程进度条件标准定为七层以下含本数商品房项目应完成 结构工程并封顶七层以上不含本数商品房项目已完成三分之二结构同时其他 城市也提出了类似要求 如 2000 年 9月 18 日上海市人民政府发出关于同意调整商品 房预售应达到的工程进度标准的批复将商品房预售应达到的工程进度标准以下称 商品房预售作出规定 4 如 浙江省房地产开发管理条例第十九条规定房地产企业或申请单项房地产开发项目的企业其他经济组 织申请参加房地产开发项目所需土地使用权招标或拍卖的应具备下列条件一具有与该项目建设规模相适 应的企业资质等级或相当的开发能力 二具有该建设项目总投资百分之二十以上的实有资金或银行出具的融 资证明不包括土地使用权出让金广州市人大常委会 2003 年 6月 13 日颁布的广州市房地产开发办法 第十六条规定房地产开发项目应当建立资本金制度 房地产开发企业的开发项目资本金不得低于项目投资的百 分之三十其中自有流动资金的比例不得低于项目总投资的百分之二十 5 根据最高人民法院 关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答在城市房地产管理 法施行之前预售方没有取得土地使用权证书但投入了一定的开发建设资金进行了施工建设并与他人订 立了商品房预售合同而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的则可以认定合同有效 6 烂尾楼的问题 已经成为我国房地产业发展的一大制约因素对此笔者认为解决提高预售条件只是政府部门 可以采取的措施之一更为关键的是加强房地产信用建设加强政府部门对房地产项目相关信息的公开由于与 本论文主题关系不大在此不再赘言 10 工程进度标准调整为七层以下含七层的商品房项目应当完成础工程并施工至 主体结构封顶八层以上含八层的商品房项目应当完成基础工程并施工至主体结 构三分之二以上不得少于七层值得注意的是如果预售条件规定得太高预售时 商品房已接近竣工交付使用那么商品房预售的融资功能和预购人的获利空间将大打 折扣预售失去了其应有的作用 3.2.2 商品房预售监督制度 商品房预售监督制度主要体现在对商品房预售法律关系中主体行为的管理以及与 客体相关的预售商品房价格预售资金等管理 1商品房预售行为管理 由于商品房预售中存在预售人利用其经济强者地位和商品房相关信息的优势谋取 最大利益的可能因此现有法律对商品房预售行为予以限制以平衡预售人和预购人 的地位使预购人权益得到最大可能的保障如果说商品房预售项目管理是静态管理 商品房预售行为管理则属于动态管理商品房预售行为管理的外延是非常丰富的体现 在主体上涉及预售人预购人广告企业房地产中介机构行政管理部门等体现 在内容上包括预售人预售行为的管理商品房预售广告管理商品房预售认购行为的 认定商品房价格的调控商品房预售款的监控等等 规范预售要约明确规定预售人要约必须包括的内容使预购人能够较为全面真 实地了解商品房预售的信息广东省商品房预售管理条例明确规定商品房预售人 预售时应当以书面方式向预购人明示预售人的名称注册地址联系电话和法定代 表人商品房预售许可证或者其经发证机关确认的复印件项目开发进度和竣工交付使 用时间项目及其配套设施的平面示意图商品房的结构类型户型装修标准公共 和公用建筑面积的分摊办法 预售商品房的价格和付款办法 商品房预售款的专用帐户 物业管理事项法律法规规定的其他事项同时该条例还规定了房地产开发企业违反 这些规定的法律责任即商品房预售人和其代理人未向预购人明示法定事项预购人提 出请求仍不明示的房地产主管部门应当责令改正予以警告可以处以五百元以上二 千元以下的罚款广东省此方面的规定在全国其他商品房预售的立法中是绝无仅有的 体现了为公权干涉私权以实现实质正义的现代立法趋势 有利于规范房地产开发企业的 11 预售行为减少商品房预售纠纷 规范房地产广告合同法 明确规定 除非广告的内容具体确定且表明经受要约 人承诺要约人即受该内容的意思表示约束商业广告是要约邀请但实践中房地产广 告夸大虚假的现象层出不穷许多预购人正因为相信了房地产开发企业在广告中所作 的种种承诺才决定购房的72003年 6 月 1日施行的最高人民法院关于审理商品房买 卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第三条规定商品房的销售广告和宣传资 料为要约邀请但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允 诺具体确定并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的应当视为 要约 该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同 亦应当视为合同内容 当事人违反的 应当承担违约责任这一司法解释的意义在于减轻了预购人对房地产开发企业广告违 约的举证责任 实际上 我国许多地方立法对于房地产广告的发布有非常严格程序要求 如广东省商品房预售管理条例规定预售人发布预售广告时应当已取得商品房预 售许可证预售广告的内容必须真实准确不得有误导欺骗公众和不符合预售的商 品房项目的内容并载明商品房预售许可证的编号和发证机关预售人发布的预售商品 房广告和印发的宣传资料所明示的事项预购人有权要求在商品房预购合同中约定预 售人发布预售商品房广告时应当提前五日将拟发布的广告式样报核发商品房预售许可 证的主管部门和工商行政管理部门备案 主管部门和工商行政管理部门发现该广告内容 与项目不符时应当责令其停止发布等等 规范约束商品房预售中介机构代理预售行为房地产中介服务活动是房地产市场 经济发展的产物 广义的房地产中介服务 是指为促成房地产交易而从事的居间 行纪 代理及咨询等的有偿服务活动狭义的房地产中介服务是指为房地产转让抵押和租 赁等提供咨询经纪以及房地产价格评估的经营性服务行为当前我国立法对于房地产 中介服务的规范主要是针对狭义的房地产中介服务而言的其中最重要的行政管理手 段就是对房地产中介服务机构和房地产中介服务人员的资格管理因此对于商品房预 售中介服务行为的管理地方立法都与此衔接 规定预售人委托房地产中介机构代理销 售的应当委托有资格的中介机构代理并出具委托书明确委托代理的范围和权限如 7 房地产经纪人基础教程.上海三联书店,2000.3.7-10 12 广东省商品房预售管理条例第十八条规定代理人除以书面方式向预购人明示预售 人应当明示的事项外还包括下列事项代理人的资格证书预售人出具给代理人的委 托书代理人的地址和联系电话除此之外根据房地产市场发展的需要有的地方为 平衡预售人与预购人之间的信息不对称问题积极引入其他的房地产中介服务形式如 由律师介入房地产交易进行委托代理活动 以维护房地产市场的正常秩序和保护小业主 的合法权益 2规范商品房预售价格 商品房预售的价格实际上是由房地产开发企业自行确定的完全是市场行为现行 法律对价格管理主要侧重于确保预购人对商品房预售价格构成的知情权上1999 年 7 月 1 日实施的广东省新建商品房销售明码标价管理规定规定新建商品房销售应同 时采取价目表和明码标价书两种标价形式 价目表由房地产开发经营企业在其经营场所 标示明码标价书由房地产开发经营企业在销售商品房时向购房者明示成交后由购房 者签收购销双方各执一份 购房者应对明码标价书妥善保存可作为新建商品房交易 价格投诉的依据或者提供有关部门处理新建商品房交易价格纠纷时使用 实际上政府部门对于商品房预售价格的管理除了确保具体预售项目的价格得以 公示外更为重要的是应该将商品房预售价格的管理作为政府宏观调控房地产市场的 重要手段予以规范地价和房价是房地产市场的核心问题也是国家对房地产市场进行 宏观调控的重要的经济杠杆我国房地产管理法第三十二条规定基准地价标 定地价和各类房屋的重置价格应当定期确定并公布具体办法由国务院规定全国各 地也依法公布了当地的土地使用权出让金的标准 3商品房预售款的监督管理 在引入商品房预售制度之初全国各地大量出现了房地产开发企业抽逃商品房预售 款的现象造成商品房烂尾有的预购人更是血本无归因此各地在总结经验教 训的基础上都规定了商品房预售款管理制度一是通过立法明确规定商品房预售所 得款项 必须用于有关的工程建设 预售人在商品房项目所在地的银行设立商品房预售 款专用帐户内的款项在项目竣工之前只能用于购买项目建设必需的建筑材料设备 和支付项目建设的施工进度款及法定税费不得挪作他用二是规定了对商品房预售款 13 实施专门帐户管理广东省商品房预售管理条例更直接规定预购人应当按合同约 定的付款时间将商品房预售款直接存入商品房预售款专用帐户凭银行出具的存款凭 证向预售人换领交款收据三是加强商品房预售款监管当前各地立法主要存在两种 模式一种是广东省商品房预售管理条例规定的由预售商品房所在地的市县房 地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款收存和使用 即预售人使用商品房预售款 时银行应当按房地产交易登记机构核准同意支付的数额拨付房地产交易登记机构应 当自收到预售人使用商品房预售款申请之日起五日内作出答复对符合规定的应当同 意其使用对不同意使用的应当以书面方式说明理由第二种是上海市房地产转让 办法规定的房地产开发企业收取的商品房预售款委托银行等监管机构进行监管 专项用于所预售的商品房的建设 监管机构对预售款监管不当给预购人造成损失的 应当承担连带责任相比较而言模式一强调行政管理部门的介入操作性强但政府 介入太多且承担民事责任而不是国家行政赔偿责任在法理上行不通模式二将监管 的责任赋予银行等民事主体有利于政府实现宏观调控但如何规范监管机构的监管行 为避免监管机构和房地产开发企业共同侵犯预购人的权益还需要制定相关的的实施 细则 4预售项目变更管理 商品房预售项目变更管理包括项目开发主体变更和项目建筑设计变更强调项目变 更中的管理使其按法律规定程序要求进行确保预购人房屋被拆迁人的权益 预售项目开发主体变更对于商品房预售项目开发主体的变更我国相关法律 行政法规和地方性法规地方政府规章都有明确规定如房地产管理法第三十八条 规定以出让方式取得土地使用权的转让房地产时应当符合下列条件1按照 出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书2按照出让 合同约定进行投资开发 属于房屋建设工程的 完成开发投资总额的百分之二十五以上 属于成片开发土地的 形成工业用地或者其他建设用地条件 转让房地产时房屋已经建 成的 还应当持有房屋所有权证书广东省商品房预售管理条例 第十一条规定预 售人将已预售的商品房项目转让给其他房地产开发企业开发建设时应当经拥有已预售 商品房建筑面积的三分之二以上的预购人同意转让预售的商品房项目的受让方应当 14 为依法成立并符合资质等级要求的房地产开发经营企业第十二条规定转让预售的 商品房项目的受让方应当享有原预售人对预购人享有的权利并承担原预售人对预购 人所承担的义务第十三条规定受让方与预售人签订项目转让合同之日起三十日内 受让方应当持下列文件到原发证机关变更商品房预售许可证广东省的这一做法得 到了上海南京等全国其他地区的响应 项目建筑设计变更广东省商品房预售管理条例 第十条规定 预售人不得擅自 变更已预售的商品房项目的设计对预售的商品房项目的结构型式户型使用功能 使用面积和合同约定的其他事项的设计进行变更时应当征得相关的预购人同意预购 人不同意变更经双方协商达不成补偿协议的可以索取已交付的商品房预售款本息 并可以依照合同约定追偿预售人的违约金合同没有约定违约金的可以依法追偿已付 预售款百分之十以上百分之二十以下的违约金上海市房地产转让办法第三十九条 规定已经预售的商品房房地产开发企业不得擅自变更其建筑设计确需变更的应 当在征得预购人同意并报规划管理部门审核批准后与预购人订立预售合同的变更协 议 未征得预购人同意 房地产开发企业变更预售商品房的建筑设计的 预购人有权解 除预售合同并由房地产开发企业承担违约责任比较广东省和上海市两地的立法广 东省明显加大了房地产开发企业的义务 更有利于保护商品房预购人的利益 但由于 合 同法第五十二条规定违反法律行政法规的强制性规定合同才无效因此要真 正发挥这一条款的作用保障预购人的利益还需要将其作为商品房预售合同的条款写 到合同中 3.2.3 商品房预售合同法制度 如前所述商品房预售是关系比较复杂的交易行为在商品房从开发到签订预售合 同直到竣工交付以及预购人付足房款的商品房预售的全部过程中 可能因此产生一系列 的法律关系通常包括三个合同关系预售人和预购人的的商品房预售合同关系商品 房开发商与建筑商之间的建设承包合同关系预售人预购人银行之间的按揭合同关 系但并不是每个商品房预售过程中都存在上述三种关系只有预售方和预购方之间的 商品房预售合同关系是整个商品房预售的基础 任何一个商品房预售过程中都不能缺少 这两方主体同时由于商品房预售与一般商品房买卖不同合同的标的在预售合同订 15 立时并不存在因此现行的法律对商品房预售合同作了特别的规制 商品房预售合同是预售方和预购方达成的由预售方以尚未建造或正在建造中的 房屋作为标的物卖给预购方 预购方向预售方预付部分或者全部房款 待商品房建成后 再由预售方按期将符合要求的商品房交付预购方的协议 现行法律对商品房预售合同的管理主要体现在以下两方面 1商品房预售合同的有效条件 商品房预售合同作为一种具体的合同其有效条件应符合合同法所规定的合同有效 条件的一般原理所以商品房预售合同的有效条件包括主体合格意思表示真实 内容和形式合法在这些有效条件中当事人的意思表示真实和内容合法及形式上并没 有特殊之处可以按照合同法的一般原理加以认定但在预售主体要件和预售标的上 商品房预售合同有其特殊性对预售主体条件和预售标的有关规定本文在预售主体准 入中已有详细介绍不再重述 需要说明的是严格的讲如果商品房预售合同的主体以及预售标的不符合前文所 述的要件商品房预售合同无效但是在实践中预售的商品房不符合规定要件的情形 大量存在对于这种情形应当如何认定是个复杂的问题如果简单适用法律认定这 些预售合同无效将会严重破坏房地产交易市场的稳定性不利于当事人双方利益的保 护尤其对预购人利益的保护对于这一问题笔者认为应当具体情况具体分析不能 一概而论在预售人未取得土地使用权证商品房预售许可证建筑工程规划许可证 施工许可证等有关证书情形如果预售的商品房已经交付则应当认定预售合同有效 同时责令预售人补办有关证书使交付的房屋得以办理所有权登记如果预售房屋尚未 交付则应当责令预售人补办有关证书如果预售人不能办理有关证书则应当认定合 同无效 预售人根据其过错对预购人承担缔约过失责任 赔偿预购人的信赖利益 当然 承认合同有效并不意味着预售人不负行政法上的责任行政机关仍应当根据预售人的 违法行为给予行政处罚 2预售合同的登记管理 由于不动产权利的变动不仅关系到交易双方还关系到不特定的第三人的利益 为保证交易的安全保护不特定第三人的利益为保证交易的安全法律要求不动产权 16 利的变动必须按照法律规定的形式进行公示即登记预售商品房预售合同属于特殊的 不动产买卖合同在一般的不动产买卖合同订立时标的物是现实存在的而在商品房 预售合同订立时合同的标的物并不存在因此商品房预售合同登记是一种特殊的不 动产登记房地产管理法第四十四条第二款规定商品房预售人应当按照国家有关 规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案城市商 品房预售管理办法第十条亦规定“商品房预售开发经营企业应当与承购人签订商 品房预售合同预售人应当在签约之日起 30 日内持商品房预售合同向县级以上人民政 府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”这些规定为商品房预售合同登记 提供了法律依据 一般的不动产登记的不动产权利是物权如所有权抵押权等而商品房预售合同 登记登记的权利是请求权多为债权该请求权的内容是在将来请求发生物权变动 一般来说作为请求权债权仅有相对效力只能请求债务人履行而无排他效力所 以容易受到损害如预售人和预购人订立商品房预售合同约定将一年半以后竣工的房 屋出卖给预购人预购人预付了价金如果预售人背信将房屋出卖给第三人或者在房 屋上设立抵押等担保由于预购人取得的仅是合同债权是请求权并无对抗第三人的 效力 而在此种情况下 由于并无现实的房屋存在 预购人也不能通过登记取得所有权 故不能通过一般的不动产登记保全自己的权利因此房地产管理法和城市商品 房预售管理办法虽然规定了商品房预售合同的登记备案但此登记备案的性质经过 登记备案是否取得物权的排它效力却并未明确 造成在实践中商品房预售合同登记产生 很多问题关于商品房预售合同登记的性质效力问题笔者在本文第三章商品房预售管 理制度的完善中有详细的论述故在此不再累述 3.2.4 现行商品房预售管理法律制度存在的不足 综上 我们可以看出 我国的商品房预售管理法律制度 通过 城市房地产管理法 合同法城市房地产开发经营管理条例城市商品房预售管理办法和商品房 销售管理办法等法律法规和规章得以基本建立为商品房预售的健康发展奠定了良好 的基础对整个房地产业的繁荣起到了不可低估的促进作用但是透过实际操作层面 17 来审视我们的商品房预售法律制度 我们可以看出现行商品房预售法律制度倾向于行 政机关对房地产开发企业的规制体现了政府对市场的干预相对来说现行法律对商 品房预售主体的资格条件限制 预售项目的限制等商品房预售许可制度等事前静态管理 是相对完善的而对于商品房预售合同法制度等事中事后的动态监管则相对薄弱和 欠缺尤其对于商品房预售中产生的新的法律关系如预售商品房的转让预售商品房 的按揭等涉及当事人重要权利义务改变的一些重大问题没有作出具体规定或制定出实 际的操作程序还有一些实践中的具体做法的法律性质尚未立法明确 造成在处理相关 纠纷的时候适用法律混乱因此在某种程度上可以说现行商品房预售管理法律制 度中存在实践和立法脱节立法存在空白和缺失的问题下文笔者将重点针对商品房预 售合同法制度中存在的不足以及因商品房预售行为而产生的新的法律关系 预售商品房 的转让关系和预售商品房按揭关系 结合法律理论中存在的分歧提出完善商品房预售 管理法律制度的几点建议 18 4 商品房预售法律制度的完善 4.1 完善商品房预售合同法管理制度 从前文的论述我们可以看出现行商品房预售管理法律制度对商品房预售管理偏 重于预售主体的资格 预售项目等事前的静态管理 对于商品房预售合同法制度等事中 事后的动态监管是薄弱和欠缺的 而商品房预售合同作为规范预售双方当事人的权利义 务的第一道防线 加强和完善对其的管理对于维护和保障当事人的权益无疑具有极其重 要的意义本文在此对商品房预售合同的具体条款不作论述仅从建立商品房预售合同 预告登记制度和加强商品房预售合同的风险管理两方面提出完善商品房预售合同法制 度的建议 4.1.1 建立商品房预售合同的预告登记制度 1现行商品房合同登记制度的缺陷 综观各国的法律制度登记制度是物权法的重要内容房地产登记制度亦是房地产 制度的基础房地产登记具备三个方面的职能即产权制度中的确认职能交易制度的 公示职能及管理制度的管理职能 在我国商品房预售合同登记是商品房预售管理的一部 分房地产管理法第四十四条第二款和建设部城市商品房预售管理办法都规定 了商品房预售合同需要登记备案作为房地产登记的组成部分商品房预售登记也应当 具备上述的三方面的职能但是我国现行法律规定的商品房预售登记仅具有较强的行 政管理的性质目的是通过预售合同登记对开发商预售行为的合法性审查以维护预购 人的利益纵观我国当前的立法预售登记的公示作用不甚明确也未明确登记备案的 效力未赋予预购人申请合同登记的权利未明确商品房预售合同登记后是否具有物权 的性质是否会产生物权的排它性效力这并不符合登记备案是为保护预购人利益的立 法初衷而有的地方制定的房地产政策规定中 规定商品房预售合同必须经过登记或鉴 19 证公证否则不受法律保护不承认交易行为或者是预售行为无效8这实际上是行 政管理对民事主体缔约权的一种干预缺乏必要的法理基础而且在实践中常会成为房 地产开发企业主张合同无效的理由反而不能保护预购人的权益因此并不可取2003 年 6 月 1 日施行的最高人民法院 关于审理商品房买卖合同纠纷案