（经济法学专业论文）上市公司股东大会网络通讯表决制度研究.pdf

摘要 摘要 股东表决权是股东享有的最重要的一项权利，而股东能以何种方式行使 表决权直接影响其权利的实现，合理的股东表决权行使方式能有效地保障股 东表决权的行使，反之，股东表决权则有可能流于形式。因而各国在立法上 对股东表决权的行使方式通常有着具体而明确的规定。较国外而言，我国公 司法对于股东表决权行使方式的规定极其简单概括。根据公司法的规 定，股东表决权的行使方式仅限于亲自行使和代理行使两种。我国公司法 这种简单、僵化的规定及亲自行使和代理行使自身的痼疾，已不能满足实践 中广大股东特别是中小股东参会的需求，致使表决权的真正实现大打折扣。 随着科学技术的发展，新出现了股东通过网络投票，即采用网络通讯行 使表决权的方式。相对于传统的表决权行使方式，网络通讯表决具有成本低、 远程性和便捷性等优点，能够弥补传统表决方式的不足，对于股东表决权的 充分行使和广大中小股东利益的保护具有重要作用。上市公司股东大会的网 络通讯表决在许多发达国家和地区都具有规范的法律机制，而在我国则在相 当程度上仍然属于新生事物，理论界对网络通讯表决的研究不系统，公司法 中也没有相关规定，虽然证监会发布的一系列部门规章对网络通讯表决方式 进行了规范，但仍存在规定不全面、效力层次低的缺陷，而且规定本身的诸 多不足也一定程度上影响了网络通讯表决方式功能的发挥；且中小股东进行 网络通讯表决的热情并不高，实践中存在很多问题。面对一种新的表决权行 使方式，现有的法律体系对它的评价、定位以及如何规制就成为法律界面临 的必然课题。因此，对上市公司股东大会网络通讯表决制度的基本理论研究 与制度构建构成了本文的主题，并以这两方面为中心，展开本文的论述。 本文在分析基本理论的基础上，充分借鉴美国、同本以及我国台湾地区 的立法与实践经验，结合我国上市公司股东大会网络通讯表决制度的现状， 上市公司股东大会网络通讯表决制度研究 论述了我国在公司法层面构建网络通讯表决制度的必要性及具体构建措施。 全文分为导论、正文和结束语，其中正文由四部分组成。 第一部分，上市公司股东大会网络通讯表决制度的基本理论。本章在全 文中具有前导性地位，起着提纲契领的作用，共分为四个层次：第一，上市 公司股东大会网络通讯表决制度产生的必然性。随着上市公司的不断发展和 股权结构的变化，传统的表决权行使方式已逐渐表现出了与之不相适应的弊 端，不能为广大中小股东行使表决权提供足够的便利和充分的保障，这就成 为在表决权行使方式上寻求发展突破的逻辑起点；权利的行使方法应该与其 行使环境相对应，公司及其生存环境的日益i t 化为网络通讯表决的出现奠定 了良好的环境基础；而网络的日益普及和人们的普遍接受就成为网络通讯表 决方式由构想变为现实的外部依托。第二，通过对网络通讯表决采用方式的 介绍及选择理由的分析，明确了网络通讯表决方式与传统表决方式的关系， 将其定位为：网络通讯表决方式是传统表决方式的有益补充，应该在传统表 决方式基础上兼采网络通讯表决方式，而不是以该方式替代传统表决方式和 现场股东大会。第三，承前而论，介绍了上市公司股东大会网络通讯表决制 度的理论基础与价值所在。在理论与法律上，公司股东地位和权利平等，全 体股东都具有参与公司治理的权利，这种权利集中体现在股东的表决权上： 股东充分有效行使表决权有利于实现公司的民主。由此，平等原则和公司民 主理论就成为该制度的理论基础。网络通讯表决方式产生并迅速在表决权行 使方式体系内获得一席之地的内在根据在于其所具有的独特优势：能更好地 保障股东行使权利的便利、解决表决权行使的成本问题、更好的反映股东的 真实意思表示，从而使股东充分行使表决权，保护其权益；还能改善投资者 关系，促进公司的长远发展。由于事物的两面性，网络通讯表决方式也存在 着一定的弊端。第四，从前三个层次的论述来看，股东行使网络通讯表决权 具有重要意义。 第二部分，上市公司股东大会网络通讯表决制度的比较法分析。这一部 分主要以美国、同本和我国台湾地区关于上市公司股东大会网络通讯表决制 度的立法与实践经验为研究对象，从网络通讯表决的载体、具体规则及法律 效力方面对该制度进行介绍。本章分为四个部分：前三部分分别介绍了美国、 日本和我国台湾地区上市公司股东大会网络通讯表决制度的立法与实践，包 2 目录 括网络通讯表决的载体、网络通讯表决方式的适用范围、股东身份的网上确 认、网络通讯表决的有效期间、表决的变更与撤销、信息披露及法律效力等 内容。此外，还介绍了台湾地区公司法对临时动议或修正议案的处理规 定。第四部分对前三节的内容分析总结，得出对我国在公司法层面构建该制 度的启示。美国、日本和我国台湾地区都是以专业的中介机构开发的网络系 统作为网络通讯表决的载体；美国的网络通讯表决方式强制适用于公众公司， 而日本、台湾地区没有做出限制性规定，且三者都没有对网络通讯表决方式 适用的股东范围、事项范围进行限制；不过，台湾地区为配合该制度建立了 董监事候选人提名制度，以使网络通讯表决方式能够适用于董监事改选之议 案；对于股东身份的网上确认，三者的法律都没有具体规定，实践中一般都 是采用账号与密码相结合的方法，但该方法有一定的弊端；关于网络通讯表 决的有效期间，三者规定各不相同，不过，台湾地区的规定显得过于保守， 不能发挥该方式的即时表决优势；关于网络通讯表决的变更与撤销，在采用 网络方式和书面方式进行变更或撤销时，三者的做法是一致的；股东采用网 络通讯表决方式之后又亲自或委托他人到现场进行表决时，台湾地区对此做 出了不同的规定，但是该规定令人有拟制亲自出席优于真正亲自出席之叹； 对临时动议和修正议案的处理，仅台湾地区做出了明确规定，即均视为弃权， 笔者认为该规定有待进一步商榷；对于信息披露、法律效力三者都只是笼统 规定。本章的内容为我国对上市公司股东大会网络通讯表决制度的公司法构 建提供了借鉴基础。 第三部分，我国上市公司股东大会网络通讯表决制度的现状和问题。对 于网络通讯表决制度，我国公司法没有相关规定，但实践中已经有很多 上市公司采用网络通讯表决方式，基于对上市公司管理的需要，证监会发布 了一系列规章对网络通讯表决方式进行规范。但是从目前来看，中小股东参 与网络通讯表决的热情并不高，实践中存在很多问题。本章分为三部分：第 一，介绍我国关于网络通讯表决的法律规定，由于我国公司法没有相关 规定，本文主要介绍了证监会发布的一系列规章，这些规章对规范网络通讯 表决方式起了积极作用。第二，我国上市公司股东大会网络通讯表决的现状， 在我国，已经出现了上市公司采用网络通讯表决方式的实例，上市公司通过 中国证券登记结算公司、上海证券交易所和深圳证券交易所开发的网络投票 3 上市公司股东大会网络通讯表决制度研究 系统来完成网络通讯表决事宜，本文对这三家公司的网络投票系统的应用情 况进行了介绍。虽然，许多上市公司允许采用网络通讯表决方式并提供了网 络平台，但中小股东参与的热情并不高，网络通讯表决的情况并不乐观。第 三，虽然网络通讯表决方式降低了表决权行使的成本，能为广大中小股东提 供便利，但从实施效果看却不尽如人意，存在诸多问题，如部分股东无条件 进行网络表决、手续繁琐、网络技术与安全问题等。 第四部分，我国上市公司股东大会网络通讯表决制度的公司法构建。本 章致力于我国上市公司股东大会网络通讯表决制度在基本法律层面构建的探 讨，以前文第一、三部分为基础，充分借鉴第二部分关于美国、日本和我国 台湾地区关于该制度的立法与实践经验，提出该制度在我国公司法上的具体 构建措施，是前文论述的最终归宿，也是本文的研究目的所在。本章分为两 个部分：第一部分从完善我国现实表决制度、激励股东参与、提高公司治理 效益及保护上市公司中小股东权益的角度分析了我国构建该制度的必要性； 第二部分论述了我国上市公司股东大会网络通讯表决制度的公司法构建的具 体措施，我国可在有选择地借鉴美国、日本及台湾地区就该制度的立法与实 践的基础上，从网络通讯表决的载体、网络通讯表决方式的适用范围、股东 身份的网上确认、网络通讯表决的有效期间、网络通讯表决的变更与撤销、 对临时动议和修正议案的处理、信息披露、结果的统计及法律效力几个方面 构建公司法层面的上市公司股东大会网络通讯表决制度。 本文的创新点主要体现在： 第一，本文的选题创新。网络通讯表决方式是一种新的表决权行使方式， 纵观我国法学界关于表决权制度的研究，对网络通讯表决进行全面系统研究 的几乎没有。而且如前所述，网络通讯表决方式有着独特的优势，但是我国 公司法没有相关规定，证监会的规定又存在不全面、效力层次低的缺陷， 迫切需要在基本法律层面构建该制度，这就使对该制度进行系统研究变得十 分必要。 第二，本文的研究内容创新。主要体现在：( 1 ) 对网络通讯表决的适用范 围研究具有创新性。以往学者研究网络通讯表决的适用范围仅局限于研究适 用的公司范围和股东范围，本文在此基础上还对网络通讯表决适用的决议事 项范围进行研究，并提出了个人观点。( 2 ) 对网络通汛表决的法律效力研究具 4 目录 有创新性。以往学者对股东网络通讯表决进行研究时，很少涉及网络通讯表 决的法律效力或者只是进行简单描述为其与传统表决方式具有同等效力，无 人提及网络通讯表决存在瑕疵时法律效力的认定问题，本人对这一问题进行 了研究并提出了自己的观点。 第三，本文的研究方法创新。以往学者对网络通讯表决制度进行研究时， 都只是介绍我国的情况，而本文在比较法的视角下对该制度进行了系统研究。 本文的不足：限于文章篇幅和笔者研究能力的局限性，本文对构建我国 上市公司股东大会网络通讯表决制度中的法律问题未能一一做出深入的研 究。但笔者相信，随着我国公司法制环境的改善，将会有更多的学者和法律 人士对此予以关注，做出更深入的研究。 关键词上市公司股东表决权网络通讯表决激励股东参与 5 a b s t r a c t o n eo ft h em o s ti m p o r t a n tr i g h t sf o rs h a r e h o l d e r si st h ev o t i n gf i g h t a n dt h e w a yh o ws h a r e h o l d e r sr e a l i z et h e i rv o t i n gr i g h t sa f f e c t st h er e s u l td i r e c t l y s o v a r i o u sc o u n t r i e sr e g u l a t et h ew a yo fs h a r e h o l d e r s v o t i n gs p e c i f i c a l l y h o w e v e r ， c o m p a n yl a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ad o e s n td oi tt ot h es a m ee x t e n t i tj u s ts i m p l yd i s t i n g u i s h e st h er e a l i z i n gw a ya si np e r s o no rb ya g e n c y a n dt h a t c a l ln o tm e e tt h en e e da n d r i g h to ft h es m a l la n dm e d i u ms h a r e h o l d e r sn o w a d a y s w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g y ，t h e r ei san e ww a yf o r s h a r e h o l d e r sv o t i n g - - - n e t w o r kc o m m u n i c a t i o n t h i sv o t i n gw a yh a sal o to f a d v a n t a g e s ：l o wc o s t , l o n g d i s t a n c ec o n t r o l l i n g a n dc o n v i e n c e w h i c hc a n m a k eu pf o rt h et r a d i t i o n a lm e t h o do fv o t i n g ，a sw e l la sp r o t e c tt h ei n t e r e s t so f s m a l la n dm d i u ms h a r e h o l d e r s a c t u a l l y ，n e t w o r kv o t i n gh a sb e e nw r i t t e ni nl a w i nal o to fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，b u ti ti sn e wi nb o t hl e g a ls y s t e ma n db u s i n e s s p r a c t i c eo fo u rc o u n t r y b a s e do nt h i ss i t u a t i o n ，t h i sp a p e rr e s e a r c h e st h et h e o r y a n ds y s t e mb u i l d i n gp r a c t i c eo ft h es h a r e h o l d e r sn e t w o r kv o t i n gs y s t e mo fl i s t e d c o m p a n i e s i nt h ef o u n d a t i o no ft h eb a s i ct h e o r ya n a l y s i s ，c o m b i n d e dw i t ht h el e g a la n d p r a c t i c a le x p e r i e n c eo fu s ，j a p a na n dt a i w a na r e a ，t h i sp a p e rt e l l st h en e c e s s i t y a n d b u i l d i n gm e t h o d o ft h es h a r e h o l d e r sn e t w o r kv o t i n g s y s t e mo f l i s t e d c o m p a n i e s t h e r ea r ef o u rp a r t so ft h em a i nc o n t e n t t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h e b a s i ct h e o r y p r o b l e m so ft h es h a r e h o l d e r sn e t w o r kv o t i n gs y s t e mo fl i s t e d c o m p a n i e s ；i nt h es e c o n dp a r t ，t h i sp a p e rc o m p a r e st h er e l a t e dl e g a lc o n t e n t si n d i f f e r e n tc o u n t r i e sf r o mt h ec a r r i e r ，t h es p e c i f i cr u l e sa n dt h ef o r c ea d e f f e c t ；t h e n i nt h et h i r dp a r t ，t h ep a p e ri n t r o d u c e so u rc o u n t r y ss i t u a t i o no ft h e ；t h el a s tp a r to f t h i sp a p e r g i v e ss u g g e s t i o n sf o rb u i l d i n gt h es h a r e h o l d e r sn e t w o r kv o t i n gs y s t e m h e r ea r et h ei n n o v a t i o n g so ft h i sp a p e r ： f i r s t ，i n n o v a t i o no nt h et o p i c n e t w o r kv o t i n gi san e ww a y o fv o t i n g ，t a k i n g ap a n o r a m i cv i e wo fc h i n a sl e g a lr e s e a r c ho nt h ev o t i n gr i g h ts y s t e m ，t h e r ea r e b a r e l yn oc o m p l e t er e s e a r c h e sa ta l lo nt h en e t w o r kv o t i n g t h e r ef o r et h i sp a p e r a n dt h er e s e a r c hm a k es e n s e s e c o n d ，i n n o v a t i o no nt h er e s e a r c h i n g c o n t e n t t h e r ea r eb r a n dn e w r e s e a r c h e si nt h i sp a p e rw h i c hh a v en o tb e e nd i s c u s s e da ta l lb e f o r e ：t h ea p p l y i n g a r e a so ft h en e t w o r kv o t i n g ，a n dt h ef o r c ea d e f f e c to ft h en e t w o r kv o t i n g 眦r d i n n o v a t i o no nt h er e s e a r c h i n gm e t h o d t h eo l dr e s e a r c h e so nt h e n e t w o r kv o t i n ga r ea l la b o u tt h es i t u a t i o n si no u rc o u n t r y a n dt h i sp a p e rc o m p a r e s t h er e l a t e dc o n t e n t si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s t h es h o r t a g eo ft h ep a p e r ：s i n c et h el i m i t e dc o n t e n t s ，t h i sp a p e rc a n n o tc o v e r a l lm el e g a li s s u e so ft h es h a r e h o l d e r sn e t w o r kv o t i n gs y s t e mo f l i s t e dc o m p a n i e s b u ti ti sb e l i e v e dt h a tw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ec o m p a n yl e g a le n v i r o n m e n ti n c h i n a , t h e r ew i l lb em o r ea n dm o r ec o n c e r na n dr e s e a r c h e si nt h i sa r e a 2 k e y w o r d s ： l i s t e dc o m p a n i e s ；v o t i n gr i g h t so fs h a r e h o l d e r s ； n e t w o r kv o t i n g ；s h a r e h o l d e r sa t t e n d i n gi n s p i r i n g 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人： 年月日 0 导论 选题背景及其意义 0 导论 股东表决权是公司法中最为重大的基本问题之一。在公司运营中，股东 表决权对公司股东特别是上市公司股东具有重要的意义，它直接决定了股东 在公司中的地位，因此股东表决权在公司法中具有重要的地位。但是，传统 的表决权行使方式已不能满足实践中广大股东特别是中小股东参会的需求， 致使表决权的真正实现大打折扣。其直接表现就是，近年来，出席上市公司 股东大会的股东人数及其所代表的股份比例呈逐年下降的趋势，大部分社会 公众股股东放弃了参加股东大会行使表决的权利1 。因而，目前应当积极探索 一种低成本、高效率、方便快捷的表决权行使方式。 随着电子计算机技术的高速发展、公司及其生存环境的i t 化( 电子化与 网络化) 以及人们对网络安全的普遍接受，网络方式日渐成为股东表决权行 使的新趋势，其具有弥补传统表决方式不足、降低会议成本和提高意思表示 真实性等优势，并且对于实现公司民主、激励股东参与和保护中小股东具有 不可替代的地位。因此，其重要性也越来越受到各国法学者们的关注。 从世界范围来看，由于网络通讯表决具有上述优势，各国都在立法中对 其做出了积极的回应。以美国、英国、日本等国家和地区为例，都从上位法 ( 公司法典) 和下位法相结合的角度对其程序进行了明确的规定，形成了较 为完备的法律机制，其直接效果便是股东网络通讯表决的效用得以充分发挥。 因此，从比较法的角度出发，将网络通讯表决制度进行体系化的法律引导和 规制已是大势所趋。 姜小勇、汝婷婷：以制度创新激活股东大会载十证券市场导报2 0 0 3 年第1 1 期。 上市公司股东大会网络通讯表决制度研究 2 0 0 5 年我国出台了新公司法，该部公司法对1 9 9 3 年制定的公 司法进行了全面修改，在引进先进的公司法理念，构建完备的公司法律制 度，追求终极的公司法价值目标方面，旧公司法都无法与之比拟。但是 这部公司法也并非尽善尽美，比如在股东表决权方面，新公司法的修改 和完善力度不大，除了第1 0 7 条规定了书面委托投票表决权外，对股东网络通 讯表决并未予明确，只有中国证监会发布的几个规章作了简单规定。 同时，在国内理论界，对于股东表决权的重视不够。这与股东表决权在 公司法中的地位是很不相称的。股东表决权是公司法中最为重大的基本问题 之一。美国著名的公司法专家e a s t e r b r c o k 和f i s c h e l 认为，“如果说有 限责任是公司法的最显著的特征，那么表决权则是第二个特征2 。 我国理论 界对股东表决权的研究本来就少，对于股东网络通讯表决制度进行系统研究 的更加少之又少，仅限于几篇文章或在书中涉及一点。 再者，具体到我国的实践，许多上市公司已经在实践中使用网络通讯表 决方式，上海、深圳两大证券交易所也通过其下设网络系统向各上市公司提 供网络表决途径，但由于缺失相关的法律理念与制度，实践中还有很多明显 的不规范之处。首先是理论定位的错误：网络通讯表决的本质是为广大中小 股东提供多渠道的表决权行使途径，而不是取代传统的表决方式，但现实中 却存在着强制要求股东采用网络通讯表决的做法，如声明“本公司不接受除 以上所列表决方式( 通讯表决) 以外的任何表决方式”3 ，即强制采取虚拟股 东会的方式，这实际上剥夺了股东进行现场表决的基本权利。其次是实践操 作的不规范：表决权的网络记录事项缺乏统一设计，并导致相关信息披露和 表决意见处理的混乱，比如声明：“如无反对或弃权则无需填票。不提交或 未在规定时限内提交反对或弃权意见者，视为同意”4 ，则是对股东意思的不 当推定。基于实践无法可依的局面，中国证监会于2 0 0 4 年9 月2 7 日公布的关 于加强社会公众股股东权益保护的若干规定( 征求意见稿) 做出了有益的探 2 转；i 臼梁t - 七：论股东表决权以公司控制议争夺为中心鹱开，法律 l j 版社2 0 0 5 年版第1 页， 中体产业股份有限公司：中体产业股份有限公司召开2 0 0 3 年第1 次临时股东大会公告，载f l ：海 证券报 2 0 0 2 年1 2 月3 第f i - 七版。 中国信达f 吉托投资公卅北京灵境n e 券交易营业部：关于召开2 0 0 2 年度原中农信共同投资堆金临时持 有人人会的公告，载f 中国让券报2 0 0 2 年1 0 月9 i 第p q 六版。 2 o 导论 索，提出了为中小股东“提供网络形式的投票平台”的设想5 。此后，证监会 于2 0 0 4 年1 1 月2 9 日发布了上市公司股东大会网络投票工作指引( 试行) ( 以下简称工作指引) ，对上市公司网络通讯表决机制的适用对象、具 体流程等做出了规定。同时，上海和深圳证券交易所也分别于2 0 0 4 年1 2 月和 2 0 0 5 年0 3 月( 2 0 0 6 年4 月1 9 日修订) 出台了上市公司股东大会网络投票实施 细则( 以下简称实施细则) ，使上市公司的网络通讯表决更具可操作 性；并于各自的官方网站公布了网络行使表决权的具体业务指南。随后，中 国证券会又分别发布了关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定( 以 下简称若干规定) 、上市公司与投资者关系工作指引、上市公司 章程指引( 以下简称章程指引) 和上市公司股东大会规则6 ( 以下 简称规则) ，以将网络通讯表决制度具体化。至此，对于网络通讯表决 方式，部门规章和监管机关规则已经提供了一些制度设计；但此类规定相对 而言仍然存在不全面、效力层次低的缺陷，而且处于基础地位的公司法 依然处于制度空白的尴尬地位。 综上所述，笔者认为，依比较法的视角，无论是从有利于理论研究发展 出发，还是从立法完善出发，或是从司法实践出发，网络通讯表决制度都不 失为一个值得研究的题目。本文将通过采用比较分析、实证分析等研究方法， 对上市公司股东大会网络通讯表决制度产生的必然性、理论基础、价值性、 其他国家和地区的先进立法和实践经验以及我国上市公司股东大会网络通讯 表决的立法和实践现状作一个较为全面的论述，以期能为我国上市公司股东 大会网络通汛表决制度的公司法构建提出建设性的意见。 0 2 文献综述 网络通讯表决方式作为一种新的表决权行使方式出现之后得到了迅速的 发展，许多发达国家和地区就网络通讯表决进行了立法。网络通讯表决制度 的发展有赖于与之相关的法律理论和法律制度的发展。笔者查阅和参考的文 5 i ：海证券报2 0 0 4 年9 月2 6 日。 6 该规则使用近十个条文规定r 嘲络行使表决权的对象、时间等程序规则，将此制度进一步实践化，并 相应废止r 【：市公d 】股东大会规范意见和，f 二市公- d 股东犬会l 叫络投票工作指引( 试行) 。 3 上市公司股东大会网络通讯表决制度研究 献资料主要有两类：一是我国及一些发达国家和地区的公司法律及相关规章； 二是专家学者的有关著作和论文。在此，笔者就网络通讯表决制度的一些重 要问题进行了文献梳理。 0 2 1 网络通讯表决制度在发达国家和地区的发展 美国是引入网络表决制度最早也是最有成效的国家。1 9 9 8 年3 月，美国 特拉华州议会修改了公司法，以调整所有使用电子化方式表决及电子方式的 委任活动7 。自特拉华州最早引入网络通讯表决权行使机制以来，纽约州等纷 纷效仿，在实践中的结果直接表现为股东行使表决权的最主要途径已经突破 传统而演变为网络。同属英美法系的英国也于2 0 0 1 年1 2 月2 2 日通过了可以 电子等通讯方式行使股东表决权的法律规定，相关配套规范也己进行规划8 。 近邻的日本于2 0 0 1 年1 1 月进行的商法修改也确定了表决权的网络行使 机制，至此，日本成为继美国与英国之后，将股东会通讯行使议决权制度予 以立法的国家。此后，日本于2 0 0 2 年再度修订了商法，并于2 0 0 5 年形 成了该国历史上第一部形式意义的公司法，将网络表决和书面表决制度 进一步加以规定，从而使该制度基本完善9 。新加坡、丹麦、德国等国家也顺 应潮流发展m ，允许上市公司通过国际互联网进行股东大会，股东表决权可以 通过网络通讯表决方式实现等。我国台湾地区借鉴同本等国的经验，对表决 权的网络行使机制进行了数年研究，并于2 0 0 5 年修改公司法时引入了该 制度。 ( 1 ) 网络通讯表决的载体选择。专业性市场中介机构的网络系统是市场 发达国家和地区普遍选择的载体方式。在美国，上市公司大多数以委托方式， 通过商业中介机构( 如a d p 公司等) 开发的网络系统进行相关事宜1 2 。在日本， 7 参见美国特拉华州普通公司法第2 1 2 条( c ) ( 2 ) 、第2 1 2 条( a ) ( 1 ) 。 8 l | 北村雅史：关f 英国公司法股东会议的规整，载f f i 奉商事法务第1 5 8 4 号( 2 0 0 1 年1 月 2 5f 1 ) 第2 3 贞。 9 只】山田尚武：股东大会的电子化课题，载于f 1 奉商事法务第1 5 5 9 号( 2 0 0 0 年5 月5 日) ，第 4 5 页。 旧叶林，刘辅华：构建二市公叫股东大会网络通讯表决制度的法律思考，载f 当代法学2 0 0 5 年 5 月。 刘连煜：公司法理论与判例研究，元照出版有限公司2 0 0 6 年版，第1 2 3 页。 ” 台】陈锦链：公开发行公“j 股东通讯行使股东会决议权之法制与实务问题，载于赖英照大法官六 4 0 导论 发行公司多采用自建中介公司的系统召开网上股东大会和投票。但由于日本 的机构投资者和海外投资者并非记名股票持有人，因此无法通过这些系统进 行网络投票。这两类投资者进行网络投票主要是通过由东京证交所、证券商 公会及美国a d p 公司合资成立的i c j 公司开发的系统临。在台湾，初始有券商 受主管机关建议开始规划，但目前则是在金管会主导下，由券商公会责成各 券商与台湾集中保管结算股份有限公司所合资成立的台湾总合股务资料处理 股份有限公司( 以下简称为台总公司) 来从事。 ( 2 ) 网络通讯表决方式的适用范围。关于网络通讯表决的适用范围，包 括适用的公司范围、股东范围及决议事项范围。在美国，网络通讯表决方式 适用于公众公司；在日本，所有的股份公司都可以董事会的决议形式，规定 不出席股东会的股东可以电磁方法行使表决权。如果股东用电磁方法向公司 发送行使表决权结果或其他通知，公司如无正当的事由，则不能拒绝同意接 受股东利用电磁方法发送的通知陌。在我国台湾地区，为使公开发行公司的公 司治理更上轨道，并配合网络表决机制的建立，于2 0 0 5 年公司法增订第 1 9 2 条之l 及2 1 6 条之l 璩，建立了董监候选人提名制度。可以说，我国台湾 地区肯定了网络通讯表决方式在董监事改选议案上的适用。 ( 3 ) 网络通讯表决的法律效力问题。多数国家和地区都承认网络通讯表 决方式与传统表决方式有同等效力。值得注意的事，特拉华州法律认可了完 全没有有形会场的虚拟股东大会的合法性，这使得美国在上市公司治理与信 息化方面又迈出了重大一步1 7 。对于同时采用书面投票制和网络通讯表决制度 的公司，有可能发生一个股东使用表决权行使书面表格和网络通讯双重行使 表决权的情况，这就出现了如何处理的问题。有的观点认为，先进行的投票 与后进行的投票内容不同的，可以认为股东已经撤回先前的投票，后面进行 秩i # 诞祝贺论文集现代公司法制之新课题，元照出版有限公司2 0 0 5 年版，第3 2 l 页。 ”同前1 3 注，第3 2 5 页。 “ 台1 黄佩磷等：股东会通讯行使议决权制度之研究( 台湾证券集中 ! l ：管股份有限公司研究报告) ， 第5 6 页，下载于“t d c c 台湾集中保管结算有限公一j 刚站 ( h t t p ：m d i d c c o m t w d o c 0 3 p u b r e p o r t 0 5 5 p d f ) ”，下载u 期2 0 0 8 年9 月2 0 口。 ”崔延仡译：日本公- d 法典中围政法人学f h 版社2 0 0 6 年版第1 4 9 一1 5 0 页。 ”刘连煜：公司法理论与判例研究兀照出版有限公司2 0 0 6 年版，第1 2 9 页。 ”叶林、刘辅华：构建i ：市公司股东人会网络通讯表决制度的法律思考，载f 当代注学2 0 0 5 年5 月， 5 上市公司股东大会网络通讯表决制度研究 的投票作为有效行使表决权，不允许公司事先规定处理标准坩。对于临时动议 或修正议案的处理，我国台湾地区的做法为：以电子方式行使表决权的股东， 就该次股东会之临时议案及原议案之修正，视为弃权1 9 。对于网络通讯表决的 撤销，我国台湾地区的规定与美国、日本的规定不完全相同。股东采用网络 通讯表决方式之后又亲自或委托他人到现场进行表决的情况，一般应推定为 股东对先前意思表示的变更或撤销，股东应履行一定的告知义务。但是台湾 地区公司法对此做出了不同的规定，其认为如果股东没有明确撤销网络 通讯表决，股东又亲自到场表决的应以网络通讯表决为准，而股东又委托他 人到场表决的应以受托人表决为准。 0 2 2 我国学者对网络通讯表决的研究 为保障股东行使其表决权，除现有的表决权代理和征集制度外，有学者 主张支持股东通过网络投票，即采用网络通讯表决2 1 。赵志钢先生在其公司 治理法律问题研究一书中，主张支持股东通过网络投票，即采用网络通讯 表决。该书用一节的篇幅论述了股东通过互联网行使表决权，在分析强化股 东表决权保护的必要性和股东表决权行使中面临的现实问题的基础上，阐述 了股东通过网络行使表决权的优势，最后对网上行使表决权的相关法律问题 进行了简单论述，认为应在公司法上进行规定，但没有提出具体意见；此外， 还提及到网络通讯表决机制的引入，应从确保公司网站安全、保证网站发布 信息真实性、保护企业营业秘密或敏感信息等方面强化上市公司董事义务。 股东表决行为的安全性与责任承担是网络通讯表决中的核心问题。一般 地，各国法律均承认只要遵守了相关安全性、技术准则的要求，即可确认股 东投票行为的法律效力。实践中，关于表决权的双重行使问题，一般认为， 后面的表决权行使视为对前一表决行为的撤回船。 ” 日 原川晃治：平成1 3 年商法的解说一抹式制度的改善会社关系书类的电子化等，载于民事月 报5 7 卷5 号第9 l 爽。 ”刘连爆：公州 上理论与判例研究，元照出版有限公司2 0 0 6 年版第1 2 3 页。 ”旧前2 0 注，第1 2 9 爽。 ”赵志钢：公- d 治理法律问题研究。中国检察出版社2 0 0 5 年版第1 0 5 页。 2 2 f i 江又宪冶邮：抹式会 有限会社法f t 斐阁2 0 0 2 年版第2 6 9 页。 6 0 导论 此外，叶林先生从国外上市公司股东大会网络通讯表决制度的发展现状、 上市公司实施股东大会网络通讯表决制度的利弊分析、我国上市公司股东大 会网络通讯表决制度的建构三个方面对网络通讯表决进行研究，他认为，就 公司而言，网络通讯表决方式应强制适用于上市公司；就股东而言，应仅限 于小股东2 3 。丁辰在介绍网络投票表决的主体适用范围时认为，网络投票表决 应当可以适用于所有愿意采用该表决方式的公司，对上市公司法律可以强制 其采用网络投票表决，而对于其他类型的公司，法律可允许其选择适用此种 表决方式；对网络投票表决方式在上市公司中是否适用于所有股东问题上， 认为应只适用于中小股东烈。 综上，总结他们的研究，主要有以下几个特点： ( 1 ) 学者对股东表决权的关注不够，对股东通讯表决制度所作专门研究很 少，纯粹关于股东网络通讯表决制度的论文数量极少，仅有几篇。即使提及， 对股东通讯表决制度的研究往往也是孤立的分散式的研究j 全面、系统的研 究较少，一般都是点到即止。而且很多学者关于“通讯表决”的概念的内涵 和外延都不一致。有的认为“通讯表决”就是“网络表决、电子表决”2 5 ，有 的认为“通讯表决”就是“书面表决”2 6 。 ( 2 ) 现有文章对股东网络通讯表决制度的研究仅停留在分析该制度在我 国的现实可能性、必要性，落脚点放在提出立法建议和立法构想上，对于制 度本身研究不够深入。对于立法构想也仅限度对网络通讯表决的适用范围、 有效期间、技术规范等方面。 整体而言，我国虽然对股东网络通讯表决作了一些研究，但是研究基础 较为薄弱，系统研究的作品还未出现，也没有在比较法的视角下进行研究。 为此，本文拟对股东网络通讯表决制度作一个较为全面、深入、细致的研究， 将上述内容在研究的基础上系统化。 2 3 叶林、刘辅华：构建上市公亓j 股东大会网络通讯表决制度的法律思考载于当代法学2 0 0 5 年 5 月。 2 4 1 辰：上二市公司股东夫会悯络投票表决制度研究，载于商业时代2 0 0 7 年第9 期，第8 i 炎。 2 5 欧阳晨：从股东大会投票制度的演进论：市公i d l i 】9 络投票制度的推行，裁于邵阳学院学报( 社 会科掌版) 第6 卷第【l q ， 1 6 蹦剑龙：股东大会制度的法律结构与课题载于中f l 民商法研究( 第三卷) 。 7 上市公司股东大会网络通讯表决制度研究 0 3 本文的研究思路与方法 本文按照由理论到制度、从国外国家和地区到国内的研究思路，运用法 解释学、比较分析、理论联系实际的实证方法、系统的方法，对内容进行了 充分的论证。具体而言： 第一，法解释学的方法。法解释学的方法是法学研究中最为古老和传统 的方法，但是，要了解法律的正真含义，该方法仍然有其独特魅力，仍然是 一种基本的研究方法。为此，本文将该方法运用于对相关法律条文的解读中。 第二，比较分析的方法。比较的目的是通过比较寻求法律智慧，以促进 我国法律的进步。由于多数发达国家和地区在上市公司股东大会网络通讯表 决制度方面已进行立法，并有一些成功的立法与实践经验。因此，本文拟通 过比较分析的方法，借鉴发达国家和地区的成功经验，为我国上市公司股东 大会网络通讯表决制度的公司法构建提出建设性意见。 第三，理论联系实际的实证方法。股东网络通讯表决制度具有很强的实 践性，涉及公司股东( 主要是中小股东) 如何实现自己的权利，其研究成果 对促进公司改革和完善公司立法有指导意义。所以，本文采用实证分析方法， 通过调研，注重对网络通讯表决中存在的问题进行归纳、探讨等研究。 第四，系统的方法。网络通讯表决制度的研究涉及公司法、民法、证券 法等内容，因此要对上市公司股东大会网络通讯表决制度进行公司法层面的 制度设计，必须运用系统论的方法。 0 4 本文的基本思路与逻辑结构 笔者的研究从上市公司股东大会网络通讯表决制度的基本理论入手，充 分借鉴美国、日本以及我国台湾地区的法律规范，结合我国上市公司股东大 会网络通讯表决的现状，探讨了我国上市公司股东大会网络通讯表决制度的 公司法构建的必要性并提出具体构建意见。全文共分为四个部分：第一部分， 上市公司股东大会网络通讯表决制度的基本理论。该部分作为本文第一层次 的研究，在本文的论述中具有基础性的地位，是我国上市公司股东大会网络 通讯表决制度公司法构建的理沦前提。第二部分，上市公司股东大会网络通 8 0 导论 讯表决制度的比较法分析。法学研究的发展，既要有完备的理论，也需要有 既存的制度，对发达国家和地区的上市公司股东大会网络通讯表决制度的比 较分析也正是基于这一前提。第三部分，我国上市公司股东大会网络通讯表 决的现状和问题。这是我国构建该制度的现实需要。综合前三部分的论述， 得出全文的第四部分，即我国上市公司股东大会网络通讯表决制度的公司法 构建，这一部分是全文的归宿。 0 5 相关问题的说明 0 5 1 通讯表决与网络通讯表决 由于我国对通讯表决的研究尚不深入，国外对该制度的规定也各不相同， 对通讯表决的概念外延没有达成统一的认识。 有的学者认为，通讯表决即书面投票表决。如，书面表决( 也称通讯表 决) 。所谓书面表决是指股东不亲自出席股东大会，而是通过书面的形式， 对股东大会的决议事项表示赞成、反对或者弃权，其效果和股东本人出席股 东大会时是一样的表决权行使方式2 7 ；通讯表决，即书面表决，是指不出席股 东会的股东仅以公司准备好的书面表决票做出通讯表决的意思。通讯表决的 票数，“依书面行使的表决权数，算入出席股东表决权数”豁。 有的学者认为，通讯表决是指不出席股东大会的股东通过书面投递、网 络、电传等通讯方式就股东大会决议中的有关事项表明其赞成、否定、弃权 的意思，并将意思通过一定的方式在股东大会召开之前向公司表明，以产生 表决权行使效果。即通讯表决包含了书面通讯表决、电话表决、电报表决及 网络通讯表决等，是这些方式的统称。如，一篇文章中这样描述： “随着上 市公司规模的不断扩大，股权的日益分散，空间和时间对股东行使表决权制 约越来越严重，又逐渐发展形成了第三种方式即股东通过通讯技术行使表决 权。最初的通讯表决主要是书面表决。但随着通讯手段的发展，通讯表决很 ”剧剑龙：股东大会制发的洼律结构与课题载于中订民商法研究( 第三卷) 。 2 8 l 本商法典第2 3 9 条之2 第6 款日本商法典特例法2 1 条之三第4 款。转引自哭建斌主编： u 本公u j 法规范，法律 l ：版i c t 2 0