（法学理论专业论文）犯罪与刑罚的经济分析.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 任何一种刑法学理论都必须回答如下两个问题：( 1 ) 哪些行为被确定为犯罪? ( 2 ) 如何对犯罪进行惩罚? 本文将围绕这两个问题阐述一套关于犯罪与刑罚的经济学理 论，并将其与传统刑法学理论进行比较。本文的内容将会展示，关于犯罪与刑罚的经 济学理论是将经济分析方法应用于非市场领域的成功范例。 本文第一部分主要讨论传统刑法学理论的缺陷。许多传统刑法学问题及概念 例如，犯罪意图、故意和过失、蓄谋和冲动、犯罪主体的限制、举证责任和证明标准 等等一都可以在经济学框架之下获得进一步的解释。此外，与传统刑法学理论相比 更为优越的是，经济分析的方法还可以为区分侵权与犯罪提供一个恰当的理论基础。 第二部分是关于犯罪行为的经济分析。犯罪行为模型可以非常简单地将从事犯罪 的条件概括为：犯罪收益超过其预期成本。对于潜在的罪犯来说，预期惩罚成本相当 于惩罚概率与惩罚严厉程度的乘积犯罪的社会成本不同于犯罪的预期成本，后者是 罪犯为准备和实施犯罪而成本，前者是指犯罪行为给社会带来的成本刑法的经济目 标就是最小化犯罪的社会成本，犯罪的社会成本相当于犯罪的社会净损失与预防犯罪 的社会成本之和。 第三部分在第二部分的基础上讨论刑罚的威慑理论。既然刑法的经济目标被确定 为最小化犯罪的社会成本，那么对犯罪的最优威慑就应当在犯罪的社会净损失和预防 犯罪的成本之间寻求均衡。本文由此确定了关于预防和惩罚犯罪的最优威慑水平模型 以及关于惩罚确定性和严厉性的最佳组合模型。此外，本部分还讨论了威慑理论的缺 陷问题 第四部分在讨论预防犯罪理论的基础上，为关于犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、 累犯以及缓刑和假释提供一种经济学解释 第五部分以禁毒为例展示了犯罪与刑罚经济学理论的具体应用不少经济学家认 为，禁毒以及由此而导致的毒品市场价格的上升并不会使吸毒者明显减少他们的消费 量相反，这会迫使吸毒者从事更多数量的犯罪，以获取更多的金钱来维持他们的毒 品消费因此，毒品消费导致犯罪的主要原因是，刑事处罚将毒品价格提高到了吸毒 者难以支付的水平( 以至被迫以犯罪收入来购买毒品) ，以及毒品生产者和销售者无 法使用合法手段而被迫使用武装来履行合同本部分对这种观点做出了评论 关键词：刑法；刑罚；威慑理论；预防犯罪 乃钐卅 j 、l 山东大学硕士学位论文 m b i n e - m o d a ia b o mt h ec 0 删 i r m a t i o n 锄ds e v e r e n e 嚣o fp 皿i s 岫e n t m o r e o v t 墨c h p t e r l h 鹏、 ，i ud i 蛐t h cd e f 鳅o f o 、恻溘吨t i 唧 o n t l l cb a s i so fd i 蛐m e t h e 0 巧o f 出p r c v 训呱蛳t h 僦s u 仰i y a 锄 o f o 碰c a ie x p l 锄撕f b ft b e 卵叩锄虹f b f 翻m e ，t h ea t c c i n p o fc r i m e t h e d i o n t i n 啦i eo f c r i m e ，r i d i v i 蜘呜p b 乏m o na n dp a m l c c k 叫嚣向w o f t h ca n i c kw i l lt a ：k e 也ea 【a m p l eo f 枷d r u ga l l dr e v e l a t et h es p c c i 丘c a p p l i 锄o fc f i m e 卸dp 眦i 蚰e m 蝴i c s m 髓y o 肿m i s 协c o 璐i d 口1 h 越枷- d m g a n d t h e 蛐go f 她p r i c c 伽s e db ya n c i 也g 锄n o t m a k em e 坳d 删 t h c i rc 0 璐嘶i l go f d r u g h 代v e 雠t l l i sw i nm a k et h ed n i g g c r s m 【i i i tm o 他嘶撇t o o b t 薯血m o m 册e yt o 胧蛐t b c i rc o n 姗砸o fd n 培s ot h em a i n 删o f c o 加s 啪p t i o f d n j gc 叭s i n gc r i 玎 i sc f i i n i n a lp 眦i s h l n e n tr a i 辩t h ep r i o f d n l gt on l e l e v e l 、】v ! h i c h t b ed r u g g e 撂啪t a f l b f d ( 鹤t o b u yd n l g s 、】v i t h t h e m c o m eo f c r i m e ) ，锄d 1 h e 面】g 舯妇懿a n ds a l 懿砒f b 删协p e r f b m e 蝴w 池u s 堍锄s i n s t e a d o f l e 蜮a c t i o 璐c h a p c e rf o 呱w n lm a k ec o n m m t t h i sv b 叩。硫 k e yw o r d s c r i l n i n a li a w ；c r i i n i l 】a lp i m i s h m e 咄o 阍删n gt 1 1 r y ；c r i f 北p r i 豫l t i 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名日期：丝1 2111 7 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 于 论文作者签名毛2 二：乡缸一导师签 日期：幽x - f 山东大学硕士学位论文 说到这里，你就不难理解为什么经济学家不认同传统刑法学理论对精神病抗辩所 提供的解释了，在经济学看来，刑法之所以放弃惩罚精神病人的伤害行为，最重要的 原因，不是因为精神病人没有实质性的犯罪意图，而是由于法律对精神病人的惩罚没 有任何成效。刑法规定刑事责任年龄也部分地出自同样的原因，各种类型的刑罚组成 了一个精致的激励系统，但对于因年龄太小而没有能力理解它的人来说，这一激励系 统是很难奏效的此外，由于年龄太小的人会明显缺乏犯罪的能力，所以即便把他们 排除在刑罚的范围之外，也不构成一种实质性的犯罪激励。但由于暴力犯罪受年龄限 制的程度较小，所以法律对暴力犯罪的刑事责任年龄就规定得更高一些。中国古代的 法律制度还曾经尝试免除超过一定年龄的老人犯罪的刑事责任，这不难解释，在智力 型犯罪十分罕见的社会里，衰老到一定程度的人很难保持从事体力型犯罪所需要的身 体条件，对于这些老人来说，刑事责任的免除充其量产生一种微弱的犯罪激励，但对 于国家来说，免除这些老人的刑事责任却会节省大量的财政支出。 尽管醉酒会使人意识模糊( 这一点与精神病相似) ，但醉酒却从来不被视为一个 有效的抗辩倘若按照精神论的逻辑，如果患上精神病会彻底剥夺一个人的行为控制 能力并因此不把精神病人的伤害行为看作是犯罪的话，那么，就醉酒至少会削弱一个 人的行为控制能力的事实来看，醉酒至少应当成为一个关于减轻或从轻处罚的合理抗 辩当然，人们会反驳说，如果法庭因被告醉酒而对其减轻处罚的话，潜在的罪犯就 会为争取可能的减刑而在犯罪前大量饮酒，这将使判决产生一种很坏的激励。但是当 人们这么说的时候就从精神论的逻辑转交成经济学的思路了更为关键的问题是，人 们可以选择过量饮酒，但不能选择成为一个精神病人，因而，与徒劳地惩罚精神病人 的伤害行为不同，惩罚醉酒者的伤害行为，不仅可以阻止其伤害行为，还可以阻止其 过量饮酒此外，如果法庭承认醉酒是一种有效的抗辩，控方和法庭就要被迫处理刑 事被告人的醉酒程度问题( 检测被告人的饮酒量以及他对酒精的生理反应) ，这将耗 费高昂的信息成本 犯罪意图中的某些问题可以用信息成本的概念来解释例如，与幼女发生性关系 的人如果以确实不知幼女的实际年龄为由提出抗辩，要求法庭做无罪判决，法庭就不 应认可o 理由是，如果承认这一抗辩是合理的，潜在的罪犯就会在犯罪前精心伪造 。最高人民法院审判委员会于2 3 年1 月2 3 日发布了第1 2 晓次会议通过的关于行为人不明知是不满十四岁 的幼女。双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复，该批复规定：。行为人确实不知对方是不满十四周岁 的幼女，双方自愿发生性关系未造成严重后果，慵节显著轻微的，不认为是犯罪。这一规定引起了锻大的争 议 3 山东大学硕士学位论文 违法行为( 违约和侵权) 而言，私人“侦察”和“抓获”违法者往往比警察更加方便， 此时国家就应当把起诉违法者所需要的大部分工作( 调查取证、提起诉讼、申请执行、 为诉讼程序的某个环节提供担保以及花钱雇佣各种专家) 交给受害人来完成，从而把 自己的职责限定为仅仅提供一个法院合同法、侵权法之所以被称为。私法”，就是 因为这些法律是主要依靠私人的力量来实施的。因此，如果说由国家提起公诉是威慑 犯罪所必须的话，那么国家限定公诉的范围( 实际上也是限定犯罪的范围) 就是国家 节省财政支出的一种策略在这种意义上，法律制度中公诉的范围是一个国家支付能 力的函数，所以毫不奇怪，在一个政府孱弱的社会里( 比如萨迦时期的冰岛) ，许多 犯罪行为是通过私法程序来处理的。西 ( 三) 举证责任和证明标准 法律规定了刑事诉讼中的原告( 即代表国家的控方) 承担举证责任，这意味着如 果控方不能以充分证据证明被告有罪或罪重，法庭就会做出有利于被告一方的裁决 不仅如此，法律还对刑事诉讼规定了比民事诉讼更高的证明标准在民事诉讼中，只 要一方当事人比对方当事入提供的证据更为充分，就可以获得法庭的支持；而在莉事 诉讼中，控方提供的证据却必须达到“确凿充分”或“摔除合理怀疑”的更高标准。 传统法学理论对此提出了以下三个理由：( 1 ) 保护被告人的人权：( 2 ) 控方能够调动 公共资源来参加诉讼，给控方施加这一证据上的沉重负担有助于削弱这一优势；( 3 ) 错误定罪比错误开释的结果更加糟糕。 前两个理由都具有意识形态的色彩。经济分析的结论支持第( 3 ) 个理由。错误 开释的后果是减损了刑罚的威慑效果( 相当于降低了惩罚概率) ，错误定罪的后果则 是让无辜者承担刑罚的损失显然，进一步完善司法程序这需要政府扩大其财政 支出可以减少错判( 无论是错误开释还是错误定罪) 的损失，但如果仅仅是为了 减少错误开释的损失，法律还可以采取一种低成本的方案，即增加惩罚的严厉程度可 以补充刑罚的威慑效果。因此，相比之下，错误开释的结果要比错误定罪的结果更好 一些。 ( 四) 侵权与犯罪的区分 o1 0 判1 3 世纪的冰岛政体省略了执法机构这一在现代政体必不可少的国家权力分支在没有负责法律实施的公 共机构的条件下，所有的法律都只能依靠私人力量来执行，这意味着，在那个时期的冰岛。所有的法律都是私法 事实就是如此，与现代法律制度中的合同法和侵权法相比，冰岛的民法制度是更强意义e 的私法，不仅案件的起 诉是私人性质的，判决也由私人来完成更重要的是。在冰岛的法律制度中用来处理民事侵权的法律程序同样 可以茜甩于处理犯罪参见晰n i 蛐l 柚m n 虹尉卯出吐确r 埘一h a 口哪4 e 略? f 碱厶睢棚d 鼬嘶加蝉缸啪西 u 嘶v 哪时o f a i i 翻扣p i 鹊1 9 9 0 ， 山东大学硕士学位论文 置) ，其结果就是用侵权法对付犯罪是无效率的。回针对这一问题，刑事制度可以采取 一些明显有效的措施：第一，对罪犯处以非金钱性惩罚( 比如监禁) ；第二，通过维 持侦察和防控犯罪的警力来提高抓获率并降低发案率；第三，对犯罪的预备行为施加 处罚o ( 4 ) 在破案率远达不到l 的情况下，由受害人起诉罪犯的制度很难实现惩罚 严厉程度和惩罚概率的最佳组合对于任何一种犯罪，都存在着惩罚严厉程度和惩罚 概率的最佳组合在国家起诉罪犯的制度中，国家可以对惩罚严厉程度和惩罚概率分 别设置，比如，如果盗窃的破案率是5 0 ，罚金数额可以确定在赃物价值的2 倍；如 果盗窃的破案率降至2 5 。罚金数额就应当提高到赃物价值的4 倍。而在一个私人起 诉犯罪的制度中，一旦法律规定了罚金的数额，惩罚概率就是无法控制的，因为受害 人将根据他个人的效用函数来决定为抓获和起诉罪犯投入多少资源 以上的讨论可以使我们发现，对于控制和阻止某些违法行为而言，刑法确有存在 的必要，单纯依靠侵权法是没有效率的。侵权法的目标是内化违法行为的成本，一旦 违法行为的成本被内化，原则上，行为人就可以在支付价格的前提下任意去做他们想 做的事情。然而由于种种原因，内化违法行为的成本并不总是可能的或可行的，在这 些情况下，法律的适当目标就是威慑。当威慑成为法律的目标的时候，刑法就派上用 场了 从更为宏观的视角看，侵权法和刑法的区分反映了公共执法和私人执法之间的一 种分工关系。公共执法相对予私人执法有很多优越之处，国家能够在社会范围内调动 人力和财力来维持一种有组织的、集约化的执法力量，这实际上是促成了私人之间因 受阻于。搭便车”和高昂交易费用而无法实现的合作从制度上，公共执法的产生可 以类比为大规模的股份公司取代了分散的小作坊，因此，公司相对于作坊的许多优势 包括分散风险，降低交易成本，协同作业，管理者专门知识，以及规模经济一 都可以用来解释公共执法相对于私人执法的优势然而，私人执法相对于公共执法却 在很多情况下拥有信息优势，即对于某些违法行为( 侵权或违约) 而言，私人往往能 以更低的成本。侦破”违法行为或。抓获”违法者。由此看来，将侵权法和刑法区分 开来，可以通过对私人执法和公共执法进行适当分工来发挥各自的比较优势，其最终 目标则是最小化社会控制总成本 - 参见鼬d 酬 h 哪屯。 n e 咖椰k n 啪l y o f m c 例t 妇i i 期r 朽c 曲曲面伽甩幢鸭l 孵5 ，p l l 9 事1 2 ，i 参冕鼬d l d 九h 啊丘拼哪出瑚咖曲厶咻【j 叫c ，b m - 咀一q 栅嗡l 嫩，p 瑰 。参见r 妇d p 姻嘲丘棚础一朋加出矿厶脯龇咖捌c c 棚略l 辨幺p 斑 ， 山东大学磺士学位论文 因为犯罪是一种高风险职业，从事犯罪的职业群体会比一般人更加偏好风险，或者说， 犯罪的职业特征会自然淘汰那些厌恶风险的人们然而更加重要的原因却在于，当 惩罚为监禁时，惩罚的附加值不会随刑期的延长而被累加计算。惩罚的附加值包括罪 犯参加诉讼的成本和惩罚带来的耻辱效应。假设这些附加值相当于1 年刑期的威慑效 果，再假设在惩罚概率为1 0 0 的情况下，1 年刑期的威慑效果为1 个单位。那么， 在惩罚概率为加的情况下，2 年刑期的威慑效果就是1 2 个单位；而在惩罚概率为 2 0 的情况下，4 年刑期的威慑效果仅仅是1 个单位。此外，我们还应当看到，当惩 罚为监禁时，罪犯对未来的刑期会有很高程度的贴现。o 贴现率表示( 在罪犯看来) 未来惩罚相对于即时惩罚所打的折扣，因此，罪犯的贴现率越高，惩罚的兑现期越长， 预期惩罚成本所打的折扣就越大，惩罚本身的威慑效果也越小这反过来就解释了， 为什么惩罚越及时就越有效。假设每年的贴现率是l o ，那么，l o 年之后才实施某 个惩罚，其威慑效果大约仅相当于即时惩罚的o 3 5 倍所以，在贴现率不变的情况 下，4 年有期徒刑大约只相当予2 年有期徒刑的威慑效果的1 2 8 倍，而不是2 倍。平 均说来，罪犯的贴现率会比普通入更高，实际上，正是贴现率较高的那些人由于 他们会对犯罪行为的预期惩罚成本做出较低的评价一更容易成为罪犯。 ( 二) 犯罪的社会成本与刑法的经济目标 犯罪的社会成本不同于前面已经分析的犯罪的预期成本，后者是罪犯为准备和实 施犯罪而承担的成本，前者是指犯罪行为给社会带来的成本我们用以下事例来说明 犯罪的社会成本。假设窃贼破窗而入盗窃了某人的一条宠物狗，宠物狗的市场价值是 2 o 元，被窃贼破坏的窗子的价值是l o 元，那么这次盗窃的社会净损失就是1 0 元，而不是3 0 元社会净损失是社会财富的实际减少，而2 0 0 0 宠物狗的价值却只 是社会财富的重新分配( 从受害人转移到了窃贼) 以上分析似乎表明，如果窃贼实 旄盗窃而没有造成任何破坏，那么这次盗窃对于整个社会来说就是无成本的( 以此 类推，如果受贿的法官仍然坚持秉公断案，那么法官的这次受贿也没有造成任何社会 损失) 显然，这种分析是错误的，因为它忽略了犯罪引发的预防性成本。假设社会 上没有盗窃，人们就不必购买防盗门和防盗领，还可以把办理保险、建造监狱和雇佣 警察、法官和检察官的费用节省下来正是在这种意义上，预防犯罪的支出成为犯罪 社会成本的一个组成部分简单地说，刑法的经济目标就是最小化犯罪的社会成本， 参见喇k b 触蛐d r 姗c 眦蜘岫枷蛐o f p i m i 蚰k 蚵呻咖毗 山_ m 耐矿上馏d & 埔l 卯5 一7 9 稿1 山东大学硕士学位论文 dd 1脯 图l 最优威慑水平 威慑水平 ( 二) 惩罚的确定性及其严厉程度 对于一个潜在的罪犯来说，预期惩罚成本相当于惩罚的严厉程度与惩罚概率的乘 积在保持威慑水平不变的情况下，我们可以选择将更多的资源用于提高惩罚的严厉 程度，也可以选择将更多的资源用于提高惩罚的确定性，在这里，我们的目标是在两 个方向的选择之间寻找一个成本最小的均衡点另一方面，国家用于威慑罪犯的资源 投入要受财政预算的约束，在保持威慑支出不变的情况下，我们同样可以选择或者将 更多的资源用于提高惩罚的严厉性，或者将更多的资源用于提高惩罚的确定性，在这 里，我们的目标是在两个方向的选择之间寻求一个威慑水平最高的均衡点 法律经济学致力于寻求惩罚严厉程度与惩罚概率的最优组合，这个最优组合能够 使最小的威慑支出发挥最高的威慑水平，具体说来，这个最优组合能够满足以下两个 条件：( 1 ) 在威慑水平给定的情况下，最小化用于惩罚严厉程度与用于惩罚确定性的 支出之和；( 2 ) 在威慑支出给定的情况下，最大化威慑水平。图2 表示一个关于惩罚 严厉程度与惩罚概率的最优组合的模型。横轴表示惩罚的严厉程度，纵轴表示惩罚的 概率曲线d 是一条等威慑水平线，在这条曲线上任何一点( d l ( x l y 1 ) ，d 2 ( x 2 私) ， d 3 ( ) 【3 ，y 3 ) ，d n ( 如，) n ) ) 所代表的威慑水平都是相等的，即x l y l = 】【2 y 2 = 】【3 y 3 = x n y n 曲线c 是一条等威慑支出线，在这条曲线上任何一点( c l ( x l ，y 1 ) ， c 2 ( x 2 ，y 2 ) ，c 3 ( 】3 y 3 ) ，c n ( x n ，y n ) ) 所代表的威慑支出量都是相等的。两 条曲线的切点p 就表示惩罚严厉程度与惩罚确定性的最优组合 山东大学硕士学位论文 惩罚的概率工圈2 惩罚确定性和严厉程度的最佳组合惩罚的严厉程度 (三)罚金与监禁一般说来，与监禁相比，法律经济学家更加偏爱罚金。o 其主要理由是： (1)对罪犯征收罚金的同时也给国家创造了等额的财政收入，而对罪犯判处监 禁却不会给国家创造任何财政收入。 (2)罚金的执行成本比监禁更低，并且在罪犯偿付能力的限度之内，罚金的执 行成本随着罚金数额增长的速度也比监禁执行成本随监禁期限增长的速度更小 ( 3 ) 监禁是一种成本很恿燃锤陋；到翼，醵鲫，翌理副受孽邑引纵掣品氍磐剽 酬。否嚣盟篓l 鲞霞篷霞聋茹滗p 唧幽堂黟执匣犁i g i 智氍；险晕1 r 岔塑差熨装确张 鞋瀚朝翮嚣； i 冀i 殛譬錾趸掣翟孳车善爿褊型据馨：爆五哆耷彝种值堡工监j 嘲茹象希 囊滢幅蓊。 i i 盈淄谧囊蓁葫；鑫毹戳 角；釜鄹掣型里；- 平够绷数拨付，监狱工厂创造的 利润有很大 比例就用于弥补其中的差额。这实际上等予减少了国家用于监狱管理的财政支出。 ( 4 ) 惩罚的耻辱效应是一种免费的威慑。监禁可以使惩罚产生很高程度的耻辱 效应并因此可以强化惩罚的威慑效果。罚金虽然也具有某种程度的耻辱效应，但与监 禁相比，其程度要低得多，因为对罪犯征收罚金并不像对其处以监禁那样会使犯罪和 惩罚的事实广泛传播。 ( 5 ) 社会的贫富差距会给适用罚金带来很多闯题，其中之一就是富人是否应该 支付更高的罚金。对此，经济学家也投有一致的认识。反对者认为，实施同样的犯罪， 富人并不比穷人造成更大的损失，只要使罚金的数额与犯罪的损失相等，就会出现一 个有效率的结果，因而无须让富有的罪犯支付更高的罚金。支持者却认为。富有的罪 犯更可能逃脱惩罚，因为他们有更好的社会关系网略，并且有能力聘请更好的律师 因此，如果对富人和穷人处以同等数额的罚金，富人的预期惩罚成本就会更低一些。 山东大学硕士学位论文 而将这笔钱用于防洪救灾，则每年可以拯救1 0 0 条生命。假设受政府财政预算的约束， 只能在这两个项目之中选择一个，那么理性的决策者就不会支持增加死刑复核程序的 法律出台在我国，死刑只适用于罪行极其严重的罪犯，这一方面是企图通过数量控 制来减少死刑的社会成本，另一方面是为了保持刑罚的边际威慑力。如果把抢劫犯和 谋杀犯处以同样的刑罚，就等于鼓励抢劫犯去杀死受害人以消灭证人。如果只有死刑 才能威慑抢劫犯，那么对付更严重的犯罪也许就要使用火刑或车裂。 对死刑进行经济分析是困难的，原因在于我们搞不清楚死刑( 相对于终生监禁) 的增量威慑效果一这是死刑最重要的社会收益究竟有没有，以及，如果有，究 竟有多大绝大多数人会认为死刑比终生监禁更令人恐惧，然而从事严重犯罪的罪犯 却往往会低估生命的价值，这就增加了通过问卷调查来评估死刑增量威慑效果的难 度。从大多数死刑犯都期望被缓期执行这一事实看，死刑确实比终生监禁更令人恐惧， 然而，罪犯在其被抓获前和被抓获后的判断仍可能存在着很大的差距( 所谓“不见棺 材不落泪”) 社会学家通过死刑适用情况的变化与谋杀犯罪率的变化之问的关系来测 度死刑的增量威慑效果，但迄今还没有获得无可质疑的数据去支持任何一种结论。 ( 五) 对威慑理论的批评与质疑 本节与上一节主要阐述了一种关于刑罚的威慑理论( 尽管不时有些跨越) 威慑 理论是理性选择理论关于犯罪行为选择的具体延伸。国家以强迫罪犯支付罚金或监禁 罪犯的形式为犯罪制定高价从而降低人们对犯罪的需求，就像提升某种商品的价格会 抑制消费者对这种商品的需求一样，刑罚的威慑理论类似于微观经济学的价格理论。 然而，罪犯毕竟不是普通的消费者，许多罪犯是情绪冲动的，他们对犯罪价格的变化 不会做出理性反应o 犯罪也不像商品那样可以明码标价，犯罪价格信息的传递渠道肯 定不如商品价格信息的传递渠道那样通畅，这就使人们有理由怀疑威慑理论的可靠性。 威慑理论的批评者指出，经济学家主要关心的问题是环境因素如何激励或抑制人 们选择犯罪行为，他们往往忽略了环境因素以及包括年龄、性情、种族、智力在内的 个人特征对罪犯个人偏好( 包括信念和欲望) 所施加的影响不仅如此，经济学家对 威慑本身的理解也很狭隘。惩罚不仅可以通过减少潜在罪犯的预期收益去抑制犯罪行 为，还可以通过影响社会规范来改变潜在罪犯的个人信念( 这是广义威慑的一个组成 部分) ，然而，后一种情况在关于犯罪行为的经济学理论中却很少得到关注 。对此威慑理论的支持者却辩护说尽管冲动型罪犯对犯罪价格的变化并不敏感，但这一部分冲动型罪犯的麓 机反应会彼此相互抵消，因而只要其他罪犯对犯罪价格变化的反应是理性的，那么威慑理论在整体上的预测功 能仍然能够得到确认参见波斯纳；超越法律，苏力译，中国政法大学出版社2 1 年版，第2 吣l 页 山东大学顼士学位论文 四、剥夺犯罪能力 倘若把刑罚的目标仅仅确定为威慑犯罪，刑事法律制度的许多特征就成为不解之 迷。为什么在罪犯有能力支付高额罚金的情况下还要对他处以监禁? 为什么在罪犯没 有造成实际损害的情况下( 犯罪预备和犯罪未遂) 仍然要对他施加惩罚? 为什么要对 累犯从重处罚? 为什么在装扮成吸毒者的警察向毒品商购买毒品时可以将毒品商现 场抓获并可以以非法销售毒品罪对其提起公诉? 对这些问题的一个合理解释是，如果 我们合乎情理地预测到，某些人如果不被监禁，就肯定会实施犯罪行为，我们就有理 由通过监禁以剥夺其犯罪能力，即便他尚未真正实施犯罪，或者即便他能够支付相当 于监禁损失的罚金剥夺潜在罪犯的犯罪能力是除威慑之外的刑罚( 尤其是监禁) 的 另一个目标回显然，我们只有在确信某人如果不被监禁就几乎肯定要实施犯罪的情 况下，才能以弱夺犯罪能力的理由对其处以监禁。这里的问题是，我们如何才能合乎 情理地确信某些人几乎肯定会实施犯罪? ( 一) 犯罪的预备、未遂和中止 某人企图抢劫银行，但在还没有造成任何损害的时候就被银行警卫抓获了。在这 种情况下。我们就可以合乎情理地确信，如果不被抓获，他几乎肯定要继续实施犯罪 直至成功o 监禁未遂罪犯的理由是，把他关在监狱里就能有效地阻止他继续犯罪。 对预备犯罪旄加惩罚的原因与此相同。刑法对待犯罪中止的情况就明显不同，刑法规 定，犯罪中止没有造成损害的，应当免除处罚。这是因为，当某人已经自动放弃犯罪 意图的时候，通过刑罚来阻止他继续犯罪就是多余的了同样的道理，如果某人仅仅 表达了犯罪意图而没有为实现其犯罪意图采取任何实际行动，就不能被视为犯罪预备 或犯罪未遂，因为与预备犯和未遂犯相比，他实施犯罪的概率要低得多。监禁他的社 会收益也小得多尽管不能捧除他实施犯罪的可能性，但这种可能性是有限的，如果 法律允许处罚仅仅那些表达了犯罪意图的人，就会产生高昂的错误成本。 由认识错误而导致的犯罪未遂是否应当受处罚? 这要看错误的性质是否达到了 使未遂犯永远无法实现其企图的程度。如果某人错误地认为，他使用的某种巫术可以 船呐喇堋硎妇硼d 翻硇峨1 9 9 4 p 3 6 0 3 甜 巾罗伯特考特强调了二者之间的区别。参见r o b c r ic c 啪呷噍嚣蚰d s m 甜。心科。蛔曲缸伽甩幢坼l 粥 p 1 5 2 3 o 当然不能捧酴判断错误的可能性，但这里之所以忽略这种可能性，是因为鼍免错误的成奉远远高于错误的预期 损失( i p 错误概率与错误实际损失的乘积) 2 1 山东大学硬士学位论文 把千里之外的仇人杀死，那么他的错误就会使他的企图彻底落空，这种情况不被视为 犯罪未遂，对他处以监禁也没有任何社会收益。然而，如果某人在黑夜中误把枕头看 作床上熟睡的仇人而开枪射击，就应当对他处以监禁，只有监禁他才能有效阻止他继 续实施犯罪，显然，在下一次开枪射击的时候他就不一定再犯同样的错误了。 然而，为什么对未遂犯和预备犯的惩罚不像对既遂犯那样严厉? 一个直觉性的回 答是，被告造成的损害比他完成犯罪所造成的损害要小，但这不是一个充分的理由， 因为对被告减轻处罚不是比照他完成犯罪时所应受的处罚( 这是不可知的) ，而是比 照一般的既遂犯减轻处罚。当然，通常情况下，被告造成的损害确实比一般既遂犯造 成的损害要小，这一概率性事实可以构成对被告减轻处罚的理由，但其目的是使错判 成本最小化( 因为的确存在一种较小可能性是，被告造成的损害比一般既遂犯造成的 损害要大) 对未遂犯和预备犯减轻处罚的另一个理由是企图激励罪犯在最后时刻改 变主意，这是刑罚边际威慑力的一种形式。如果谋杀未遂与谋杀既遂的刑罚是完全一 样的，那么对于谋杀未遂的罪犯来说，理性的选择就更有可能是把犯罪进行到底，因 为即使他完成了犯罪也不会比犯罪未遂受到更加严厉的处罚o ( 二) 累犯 如同在前文我们已经知道的，提高惩罚的严厉程度可以减少犯罪的数量，但如果 考虑到惩罚是有成本的，那么，与普遍提高惩罚的严厉程度相比，选择一部分罪犯从 重处罚就是一种节省成本的方案。毫无疑问，累犯是首选的目标，这不仅因为累犯比 初犯更有可能逃脱惩罚( 其犯罪技术更娴熟) ，而且因为累犯( 从其过去的行为看) 比初犯更加重视犯罪的价值，对累犯从重处罚，就是对更想犯罪的人规定更高的犯罪 价格。o 这种做法类似于商业领域中的“价格歧视”此外，在判决不能保证百分之百 正确的情况下，提高惩罚的严厉程度也会使错判成本随之提高，但累犯已犯前罪的事 实可以使我们更加确信他确实犯下现在被指控的罪行。因此，对累犯从重处罚，错判 的风险会较小 对累犯的从重处罚通常只被适用于刑罚为监禁的情况。对累犯监禁更长时间比对 初犯监禁更长时间更有可能在相同时间内预防更多的犯罪，因为我们可以合理的预 期，在不被监禁的情况下。累犯更有可能比初犯从事更多的犯罪。这也正是对累犯从 重处罚不适用于过失犯罪的主要原因过失的累犯并不像故意的累犯那样表现出 。参见鼬c h 砌九p 0 s 啤。& 嘲啪啦 舶勘m “限u 眦，蚋m 柚d c o 删懈1 9 9 2 ，p 2 3 3 参见丸m i 峭砖n p o i i n s 时锄dd l m i c l l 鼬i b i 龇m 刚o f o i ，i i m i f i i 瞄f 研耻p c 砒o t r a l d i 秘 4 6 山州矿 ，肠堋缃虹1 修i ，p 扫i 3 0 6 篮 山东大学硕士学位论文 五、刑法经济分析的具体应用：毒品与犯罪的经济分析 严厉打击毒品犯罪的支持者认为，毒品对其使用者有意想不到的危害，而且毒品 交易引发了大量犯罪( 男盗女娼的现象在吸食者之中可谓司空见惯) 。禁毒法的有效 实施可以通过消除毒品交易或至少限制毒品交易量来切断毒品和犯罪的之间的关系 因为，严厉打击毒品犯罪会提高毒品生产和销售的经营成本，从而迫使毒品经营者转 向其他低风险行业。而且，由供给限制而导致的毒品价格上升可以抑制人们对毒品的 需求各个国家目前严厉打击毒品犯罪的法律和政策就是基于这种观点制定的 在过去几十年，许多国家的警方将大量的执法资源用于打击毒品犯罪，刑法也对 毒品犯罪规定了相当严厉的惩罚( 也许是最严厉的惩罚) ，但毒品犯罪的严重状况并 没有得到明显缓解。一些经济学家开始对严厉打击毒品犯罪的合理性提出质疑，于是 引发了关于重新确定毒品法律地位的争论。这些经济学家认为，严厉打击毒品犯罪的 政策和法律是错误的，因为其前提不能成立吸毒者对毒品的需求是缺乏弹性的。 因此，禁毒以及由此而导致的毒品市场价格的上升并不会使吸毒者明显减少他们的消 费量。相反，这会迫使吸毒者从事更多数量的犯罪，以获取更多的金钱来维持他们的 毒品消费。因此，毒品消费导致犯罪的主要原因是，刑事处罚将毒品价格提高到了吸 毒者难以支付的水平( 以至被迫以犯罪收入来购买毒品) ，以及毒品生产者和销售者 无法使用合法手段而被迫使用武装来履行合同。国还有经济学家认为，发生在毒品吸 食者身上的意想不到的危害也与禁毒的法律与政策相关，因为毒品的非法性也减少了 人们通过合法渠道了解毒品相关信息的机会。o 在图3 中，纵轴代表毒品价格，横轴代表毒品数量。d a 和s 1 分别代表禁毒状 态下的需求和供给曲线。消费者和生产者的相互作用使得毒品的均衡价格为p 1 ，均 衡交易量为m l ，毒品交易额为p l