（经济法学专业论文）商品房预售的法律规制研究.pdf

摘要 房地产业在我国是一个新兴的产业，是第三产业的重要组成部分。房地产业对 经济总体运行具有较强的导向性。商品房销售是房地产开发中的重要环节，商品 房销售有现房销售与商品房预售两种，在我国许多城市的商品房销售大多是预售 这种形式。商品房预售的性质为一种远期交货行为。在我国商品房预售制度中主 要存在三方利益主体：开发商，银行，与预购人。我国商品房预售制度与国外商 品预售制度存在一个明显的差异，即在房屋成品之前就交付全部房款给开发商。 正是这种制度为房地产开发商以“空手套白狼”的方式获取了大量的资金与为其垫 付了大部分的开发成本。同时，开发商通过商品房预售按揭制度让自己的资金回 笼，从而将开发风险完全转移给消费者与银行。“制度对人类社会是至关重要的， 它规范着人们的行为方式、社会秩序，并进而对社会的走向产生影响”。商品房预 售制度在中国施行，从一开始就具有中国特色的性质，它适应了中国房地产业的 国情。客观地说，无论对开发商还是购房者，它都发挥过而且仍然发挥着积极的 作用为前者融资，为后者节资。然而目前的商品房预售制度确实存在巨大的 风险，而这种风险的承担者主要是银行与消费者，尤其是作为弱势地位的消费者， 其权益更是无法充分保障，但是传统民法对商品房预售关系的调整显得力不从心。 因此本文认为应该保留商品房预售制度，但应该检讨目前商品房预售制度有哪些 问题，导致了房地产市场的哪些风险，而这些风险又是谁在承担，进而建立一种 利益相协商与风险共担的良性机制。更为重要的是应在传统民法调整商品房预售 关系的基础上，同时从市场管理法的角度完善立法，加强各级政府主管部门对商 品房预售的事前、事中与事后的严格监管，使商品房预售制度既能为开发商融资， 又能防范银行与购房者的巨大风险，从而提高社会整体利益与福利水平。 限于本文篇幅，笔者仅选取了市场管理法体系中的市场准入法、合同监管法、 广告管理法来重点论述如何规制商品房预售行为，以使商品房预售制度更加完善， 进而促进房地产业的健康发展。本文共分为三部分： 第一部分首先介绍了商品房预售制度起源于香港，并就香港与发达国家的商 品房预售制度作了简要阐述。其次，对我国商品房预售制度的产生背景作了介绍， 并就商品房预售的性质作了深入的分析。最后，就中外商品房预售制度的内涵进 行了比较，总结了香港与国外政府对商品房预售监管的经验。 第二部分首先阐述了我国当前商品房预售制度的现状，指出了其中存在的主 要问题。其次，针对我国商品房预售制度中存在的问题，分析了当前社会对该制 度存废之争的双方论据。最后，由于商品房预售制度适应了中国国情，本文认为 应予以保留，但要加强法律规制，使之更加完善。 第三部分针对我国当前商品房预售制度存在的主要问题，从市场管理法的角 度，选取了市场管理法体系中的市场准入法、合同监管法与广告管理法来阐述如 何加强商品房预售的规制。首先，从市场准入法的角度，重点选取了房地产市场的 主体准入与商品房预售的业务准入进行分析，并对完善商品房预售的业务准入条 件提出了新的立法建议。其次，从合同监管法的角度，重点选取了商品房预售合同 格式条款与预售合同款进行实证分析，并指出了对其加强法律规制的必要性，进而 提出了如何使之完善的方案。最后，从广告管理法的角度，针对当前商品房预售广 告的种种迷象，重点分析了商品房预售虚假广告的危害及原因，提出了如何完善对 其进行法律规制的对策 关键词：商品房预售市场准入合同监管广告管理法律规制 2 a b s t r a c t t h er e a le s t a t ei san e wd e v e l o p i n gi n d u s t r yi no u i c o u n t r y , a n dt h ei m p o r t a n t c o m p o n e n to ft h et e r t i a r yi n d u s t r y i th a ss t r o n g e rd i r e c t i o n st h a tt h er e a le s t a t eo p e r a t e s o v e r a l le c o n o m y i ti sa ni m p o r t a n ts t e pt h a tt h ec o m m o d i t ya p a r t m e n ti ss o l di nt h e d e v e l o p m e n to fr e a le s t a t e ，t h e r ea r et w os e l l i n go ft h er e a le s t a t e , o n ei ss e l l i n g c o m p l e t e db u i l d i n g ，a n d a n o t h e ri st h e p r e s e l l i n gu n c o m p l e t e db u i l d i n g t h e c o m m e r c i a lb u i l d i n g so f al o to f c i t i e sa r em o s t l ys o l db yt h el a t t e rf o r mi no u rc o u n t r y t h en a t u r eo ft h ep r e - s e l l i n go fc o m m e r c i a lb u i l d i n gi sd e f i n e db yak i n dd e l i v e r b e h a v i o ra tas p e c i f i e df u t u r ed a t e m a i n l yt h e r ea t et r i p a r t i t es u b j e c t si nt h ec u r r e n t p r e - s e l l i n gs y s t e mo fc o m m e r c i a lb u i l d i n g ：t h ed e v e l o p e r , t h eb a n k , a n dt h eb u y e r b e t w e e nt h ep r e - s e l l i n gs y s t e mo fo u rc o u n t r ya n do t h e rc o u n t r i e s ，t h e r ei sa no b v i o u s d i f f e r e n c e ，i e d e l i v e rm o n e yt oad e v e l o p e rb e f o r et h eh o u s ei sc o m p l e t e d i tw a st h i sk i n do fs y s t e mt h a to b t a i n e dal a r g ea m o u n to ff u n df o rr e a le s t a t e d e v e l o p e r s ”e m p t y - h a n d e ds e t o fw h i t ew o l v e s ”t y p e ，h a v i n gp a i df o rt h el a r g e d e p a r t m e n t a lc o s tf i r s tf o rt h ed e v e l o p e r , t h ed e v e l o p e rl e t so n e so w nf u n db e w i t h d r a w nf r o mc i r c u l a t i o nt h r o u g ht h em o r t g a g eo ff o r w a r dd e l i v e r yh o u s i n g t h u s d e v e l o p e r sw i l lt h r o wt h ec o m p l e t et r a n s f o r m a t i o no f r i s kt oc o n s u m e r s a n dt h eb a n k t h es y s t e mi se s s e n t i a lf o rt h eh u m a ns o c i e t y , i ts t a n d a r d i z e sp e o p l e sm a n n e r , c i v i l o r d e r , a n dt h e ne x e r ta ni n f l u e n c eo nt h et r e n do ft h es o c i e t y t h ep r e s e l l i n gs y s t e mi s i m p l e m e n t e di nc h i n a , i ti sd i s t i n g u i s h e db yc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c sf r o mt h eb e g i n n i n g , i th a sa d a p t e dt ot h en a t i o n a lc o n d i t i o n so ft h ec h i n e s er e a le s t a t e t ob eo b j e c t i v e , n o m a t t e rt ot h ed e v e l o p e ro rh o u s ep u r c h a s e r ，i th a sg i v e np l a yt oa n ds t i l lp l a y e da p o s i t i v er o l e - f i n a n c ef o rt h ef o r m e r , e c o n o m i z i n gf o rt h el a t t e r b u tt h ee n o r m o u sr i s k e x i s t sp o s i t i v e l yi nt h ep r e s e n tp r e - s e l l i n gs y s t e m ，a n dt h eu n d e r t a k e ro f t h i sk i n do f r i s k i sm a i n l yb a n ka n dc o n s u m e r , b e n e f i to fc o n s u m e ri st h es t a t u so fw e a kt e n d e n c yt h a t e s p e c i a l l yi sm o r eu n a b l es u f f i c i e n t l yg u a r a n t e e d b u tt h et r a d i t i o n a lc i v i ll a ws e e m s u n a b l et od o w h a to n ew i s h e st ot h ea d j u s t m e n to f t h ep r e s e l l i n gr e l a t i o n s ot h i sp a p e r t h i n k st h a ts h o u l dk e e pt h ep r e s e l l i n gs y s t e m ，b u ts h o u l dm a k eas e l f - c r i t i c i s ma t p r e s e n t ，w h a tq u e s t i o n st h e r ea r ei nt h ep r e - s e l l i n gs y s t e m ，c a u s ew h a tr i s ko f m a r k e ti t w i l lb et or e a le s t a t e ，a n dw h ob ei nb e a rf o rt h e s er i s k s ，a n dt h e ns e t 叩ak i n do f m e c h a n i s mw i t hs h a r i n gi n t e r e s t sa n db e a r i n gr i s k s ，t h em o r ei m p o r t a n tt h i n gi st h a t s h o u l db eo nt h eb a s i so f t h et r a d i t i o n a lc i v i ll a wr e g u l a t i n gt h ep r e s e l l i n gr e l a t i o n ，a n d i m p r o v i n gl e g i s l a t i o n ，t h eo n et h a ts t r e n g t h e n e dt h er e s p o n s i b l ed e p a r t m e n t so ft h e g o v e r n m e n ta ta l ll e v e l st oc o u r s eo ft h ep r e s e l l i n g ，m e a n w h i l ei nt e r m so fm a r k e t m a n a g e m e n tl a w , w es h o u l ds u p e r v i s es t r i c t l yi ta n dm a k ei tf i n a n c ef o rt h ed e v e l o p e r , a n dc a r lt a k ep r e c a u t i o n sa g a i n s tt h ee n o r n l o u sr i s ko ft h eb a n ka n dh o u s ep u r c h a s e r , 3 t h u sw ec a l lm a k ei ti m p r o v es o c i a lw h o l ei n t e r e s t sa n dw e l f a r el e v e l l i m i t e dt ot h es p a c eo ft h i sp a p e r , ic h o o s em a r k e ta c c e s sl a w , c o n t a c to fs y s t e m s u p e r v i s el a w , a d v e r t i s e m e n tm a n a g e m e n tl a w f r o mt h es y s t e mo fm a r k e tm a n a g e m e n t l a w , e x p o u n dt h ef a c th o wt os u p e r v i s et h ep r e s e l l i n g ，a n dm a k ei tm o r ep o r f e c ti n o r d e rt op r o m o t et h es o u n dd e v e l o p m e n to f t h ee s t a t e t h ef i r s tp a r to ft h i sp a p e ri n t r o d u c e st h a tt h ep r e - s e l l i n gs y s t e m o r i g i n a t e df r o m h u n gk o n g ，a n dn a r r a t eb r i e f l yt h ep r e s e l l i n gs y s t e mi nh o n gk o n ga n dd e v e l o p e d c o u n t r i e s s e c o n d l y , i n t r o d u c et h ef o r m u l a t i o nb a c k g r o u n do ft h ep r e - s e l l i n gs y s t e mi n c h i n ac o n t i n e n tm a i n l a n da n dd e e p l ya n a l y z et h en a t r r eo f t h ep r e - s e l l i n go fc o m m e r c i a l b u i l d i n g t h e n , c h i n am a i n l a n di sc o m p a r e dw i t hh o n gk o n ga n dd e v e l o p e dc o u n t r i e s a b o u tt h e p r e - s e l l i n gs y s t e m ，a n ds u m m e du pt h es u p e r v i s i o ne x p e r i e n c eo f h o n gk o n g a n df o r e i g ng o v e r n m e n tr e g u l a t i o n p a r tt w o ，f i r s t l ye x p l a i n st h ec u r r e n ts i t u a t i o no ft h ep r e s e n tp r e - s e l l i n gs y s t e mo f c o m m e r c i a lb u i l d i n ga t , a n dp o i m e do u tt h es u b j e c tp r o b l e me x i s t i n ga m o n gt h e m s e c o n d l y , t h es u b j e c tp r o b l e mt h a te x i s t si nt h ep r e s e l l i n gs y s t e mo f o u rc o u n t r yc a u s e s f i e r c e d i s p u t en o w f i n a l l yb e c a u s et h ep r e - s e l l i n gs y s t e m a d a p t sc h i n a sa c t u a l c o n d i t i o n s ，t h i sp a p e rt h i n k si ts h o u l db ek e p t , b u ti tm a k e si tm o i p e r f e c ti nr e g u l a t i n g i t p a r tt h r e e ，t ot h es u b j e c tp r o b l e m st h a t t h ep r e - s e l l i n g s y s t e mo fc o m m e r c i a l b u i l d i n ge x i s t s a tp r e s e n ti no u rc o u n t r y , t h i sp a p e rc h o s em a r k e tm a n a g e m e n tl a w , c o n t r a c ts u p e r v i s i n gl a w , a d v e r t i s e m e n tl a wt or e g u l a t ei tf r o mt h es y s t e mo fm a r k e t m a n a g e m e n tl a w f i r s to fa l l ，i nt e r m so fm a r k e ta c c e s sl a w , t h i sp a p e ra n a l y z ef r o m b o d ye n t r ya n db u s i n e s se n t r yo ft h ep r e s e l l i n gs y s t e mo fc o m m e r c i a lb u i l d i n g t h e n p u tf o r w a r dt h en e wl e g i s l a t i v es u g g e s t i o ni ni m p r o v i n gt h es y s t e mo ft h ep r e - s e l l i n g m a r k e ta c c e s s s e c o n d l y ，i nt e r mo fs u p e r v i s i n gc o n t r a c ts u p e r v i s i n gl a w , ic a r r yo nt h e a n a l y s i so fr e a le x a m p l ef r o mt h e s et w or e s p e c t so ft h ec o n t r a c t u a lp a t t e r nt e r m sa n d c o n t r a c tf u n d se s p e c i a l l y , p o i n to u tt h en e c e s s i t yt oi t sl e g a lr e g u l a t i o n , a n dp u tf o r w a r d t oab e t t e r s c h e m e f i n a l l y , i nt e r mo fa d v e r t i s e m e n tr e g u l a t i n gl a w , t h i sp a p e r i n t r o d u c e sa l ls o r t so fp h e n o m e n ao ft h ep r e - s e l l i n g ，a n dm a i n l ya n a l y s e st h eh a r ma n d r e a s o no f t h ep r e s e l l i n g ，t h e np u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o nt or e g u l a t ei tl e g a l l y k e yw o r d s ：t h ep r e - s e t l i n go f c o m m e r c i a lb u i l d i n g m a r k e ta c c e s s c o n t r a c ts u p e r v i s i o n a d v e r t i s e m e n tm a n a g e m e n t l e g a lr e g u l a t i o n 4 独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意 签名：日期： 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阏；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名： 导师签名：j 骞垃日期：左兰量出 引言 引言 2 0 0 5 年8 月1 5 日，中央人民银行发布的( 2 0 0 4 年中国房地产金融报告指 出：“很多市场风险和交易问题都源于商品房的预售制度，目前经营良好的房地产 商已经积累了一定的实力，可以建议取消现行的商品房预售制度，改商品房预售 为现房销售”。这个建议一提出，就如在房地产市场上投下一枚重磅炸弹，立即引 起了房地产商们的集体性恐慌。同时，建设部立即作出反应，召集了若干房地产 开发商“论证”一番，并由建设部新闻发言人于2 0 0 5 年8 月2 4 日宣布：近期不会取 消商品房预售制度。然而这场争论并未结束，2 0 0 6 年3 月份，在十届全国人大四 次会议上，以全国人大代表、中国人民银行南宁中心支行行长白鹤祥领衔，共3 3 位代表签名的议案已向大会提交，他们建议修改城市房地产管理法，取消商品 房预售制度。随后，建设部部长汪光涛回应称取消商品房预售制度需要慎重研究。 针对商品房预售制度的口诛笔伐近年密集了起来，其存废之争为什么在社会上引 起如此强烈的反响? 最大的原因是这种制度为房地产开发商以“空手套自狼”方式 获取了大量的资金与为其垫付了大部分的开发成本。同时，开发商通过商品房预 售按揭制度让自己的资金回笼，从而将开发风险完全转移给消费者与银行。 房地产业是指从事房地产开发、经营、管理与服务的产业。它具有以下特征： ( 1 ) 经营性与投机性( 2 ) 城市第三产业性与综合产业性( 3 ) 综合导向性与泡沫 性。o 房屋销售是房地产开发过程中的重要一环，而商品房预售又是房屋销售中最 重要的方式，因为我国当前绝大多数房地产项目都经历了商品房预售这个环节。 然而，由于商品房预售制度自身的缺陷和传统民法调整商品房预售关系的局限性， 有必要以市场管理法为手段加强房地产市场的监管，特别是加强对矛盾非常尖锐 的商品房预售市场的监管。 市场管理法作为经济法的一个部门法，是社会主义市场经济法律体系的重要 组成部分。其主要包括以下法律规范：市场准入法规范、市场退出法规范、竞争 法规范、公平交易法规范、产品质量法规范、合同监管法规范、广告管理法规范、 消费者权益保护法规范、价格管理法规范等等。o 由于房地产业的特点与传统民法调整商品房预售关系的局限性，本文从市场 管理法的角度出发，以现行的法律法规为基础，针对我国当前商品房预售制度中 的突出问题，重点选取了市场管理法体系中的市场准入法、合同监管法与广告管 理法来阐述如何加强规制商品房预售行为，并提出了自己的一些见解，以使商品 房预售制度更加完善。( 注：若无特别说明，本文中的“我国的商品房预售制度” 均指“我国大陆地区的商品房预售制度”。) o 李延荣，周珂房地产法i m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 2 0 2 4 。邦曙光，汪海军市场管理法新论【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 4 2 2 l 商品房预售的法律规制研究 1 商品房预售制度的历史发展及法理分析 商品房预售，又称期房交易或“卖楼花”，是指房地产开发经营企业将正在建设 中的商品房或虽己建成但尚不完全具备交付条件和产权条件的商品房预先出售给 承购人，由承购人根据合同支付全部或部分房款的行为。它是商品房转让的一种 特殊形式。 1 1 香港与发达国家的商品房预售制度 1 1 1 香港地区的商品房预售制度 商品房预售制度源于香港，1 9 5 4 年由香港立信置业公司首创。当时立信置业 公司推出楼字“分层出售、分期付款”的销售方式。在预售中，预购人先支付房价的 首期，待建成一半时再支付一部分，房屋建成时支付剩余的房价款。由于房屋被拆 零砸碎”分期分批地出售给广大投资者，形如落英片片坠落，因而又被称为卖楼 花”。这种商品房销售方式推出以后，便在香港盛行一时，成为香港房地产市场的 一大经营特设。目前香港对商品房预售的监管主要有两大类：政府的措施称为“土 地注册处同意方案”；律师会的措施则称为“非土地注册处同意方案”。 i 土地注册处同意方案 目前，香港新批土地的项耳只有满足地政总署同意方案的规定，才能预 售房屋。发展商可通过代理律师向地政总署辖下的法律咨询及田土转易处申请房 屋预售，代理律师须提供发展商在技术及资金上有能力完成兴建楼宇的证明。 地政总署同意方案对交易双方订立买卖协议的程序作如下规定：( 1 ) 双 方先签订初步协议时，呈交土地注册署注册。( 2 ) 初步协议签署时，买房人应向 发展商支付定金，所付全部定金须于发展商收款后转交律师事务所代管。( 3 ) 若 初步协议签订后买方若要求取消买卖，发展商有权保留定金中相当于买价5 部 分，并由买方承担发展商因取消协议而须支付的费用。( 4 ) 初步协议一经订立， 除己签署初步协议的有意购楼人士未镌签署正式买卖协议，发展商须完成初步协 议所载单位的正式买卖协议。( 5 ) 若双方决定签订买卖协议，则签订买卖协议起 十四天内，买方须向发展商支付相当于就有关单位已实际缴付的初步定金的买价 2 0 的差额。( 6 ) 发展商在按条件开始登记至少七天内，呈交一份简单而未经审计 的报告，并在房屋选购日起一个月内，再呈交一份经独立专业人士审计的正式报 告，说明房屋销售的详细情况。 同时，发展商律师必须做出相关的法律声明，主要内容包括：( 1 ) 确保买卖 。高富平黄武双房地产法新论【m h e 京：中国法制出版社，2 0 0 2 2 6 1 2 1 商品房预售制度的历史发展及法理分析 协议的格式符合规定；( 2 ) 对建筑图表、拟建日期、建筑费用、工程所处的阶段、 各楼面面积等进行核证；( 3 ) 提供建筑师认可人士测量对各楼面面积及个别单位 面积的核证结果；( 4 ) 确认融资人不会在本发展项目完成前，收回任何已借出或 将借出的贷款：此外，如有必要，融资人会再提供资金，使物业拥有人能够完成 本发展项目；( 5 ) 承诺凡由本发展项目各单位买方支付的款项，将全部由律师事 务所以代管人身份持有。 2 非土地注册处同意方案 属于重建项目地区的商品房预售不受地政总署管制，而是应香港律师工会申 请并提交田土厅许可发展计划，律师工会通知执业律师为其办理各种手续，使 用标准的楼花买卖合同。该标准买卖合同的内容基本上反映了“非土地注册处同意 方案”的规定条件。在这种情况下，监管工作便落在律师身上。香港律师证明发展 商财务稳健，倘若楼盘最后烂尾，有关律师要负责任。 以上两种监管制度，在香港已经实行了四十年，然而由于合同的不完备性， 各种制度安排尚有漏洞，如同意方案并没有禁止和发展商有利益关联的律师托管 楼款，也没有禁止和发展商有关的建筑师批核工程费用，因此纠纷仍可能发生。 1 1 2 发达国家的商品房预售制度 1 ，美国的商品房预售情况 如果将预售房定义为在建筑完工之前签订买卖双方签订意向协议，则商品房 预售是美国近年来比较普遍采用的一种售楼方式，它占新房销售的比重约为6 5 。 在美国房地产销售中，最重要的是通过法律手段进行监管，买卖双方通过合同来 定义商品房的属性和各自的责任义务，并严格遵照合同执行。美国的购房者在购 买预售房时一般需要支付定金，定金的多少由开发商和购房者通过合同预定。为 防止开发商挪用客户资金于非建设项目，购房者交付的定金会被存放在开发商的 代理律师事务所管理的托管帐户上( e s c r o wa c c o u n t ) ，直到正式交房的时候。 开发商才能拿到这笔钱。 美国对预售房并没有专门的管理规章和条例，对预售方购买者最大的保护在 于充分披露购买期房的风险。在美国，所有的州都要求开发商在销售房屋之前向 有关部门递交企划书( o f f e r i n gs t a t e m e n t ) ，大部分的州将州首席法官办公室( o f f i c e o f t h es t a t e a t t o m e y g e n e r a l ) 作为负责审查开发商企划书的部门，只有在企划书获 得批准以后开发商才能正式开始房屋销售，因此对商品房预售的约束主要来自于 企划书。递交审查的企划书中需要附带开发商的销售合同，开发商与购房者签订 购房合同时，须向买主提供一份企划书副本。大部分的企划书都会被要求详细描 述购房者可能面临的风险，如买方是否能收回首付款、开发商资金不足和破产的 3 商品房预售的法律规制研究 可能性、建设工期拖延的可能性等等。买卖双方在信息充分披露的前提下严格按 照合同约定进行交易。通常，只要开发商在企划书中明确指出了购房者可能面临 的风险，政府部门就不会对此予以干涉。 2 德国的商品房预售情况 在德国。商品房预售的步骤大致如下：( 1 ) 购房人审查房屋的地点、楼层、 朝向、环境价格以及其他相关问题，确定购买意向。( 2 ) 购房人按开发商提供的 图纸签订购房合同( 此屋尚未建成) 。( 3 ) 购房人将购房合同交给自己的律师审核， 检查无误后由公证处出具公证；在合同公证时，购房人应当到场，合同一旦公证， 将不穆撤销。( 4 ) 公证处将公证后的购房合同在政府土地产权登记处进行产权登 记。( 5 ) 购房人按照合同付款，开发商按照合同施工和交房。在一房多户的情况 下，所有购房人将组成业主联盟。联盟在购房时共同商酌付款事宜，并在将来以 民主形式解决相关公共问题。在购买期房的情形下，购房人并不是一次性将所有 的房屋价款都支付给开发商，而是采取按照住房建设进度分期付款的方式支付相 关房屋价款。同时，购房人可以要求得到银行出具的工程完工担保，此担保由开 发商的银行出具，从而促使银行对开发商进行监督。此外，开发商也会定期通知 业主或业主联盟去现场查看工程进度。商品房预售合同中一般会规定全部房屋价 款1 0 左右的部分在房屋完工后并不立即支付开发商，而是在未来3 到5 年中由 律师专项保管，在确定无任何纠纷后才缴付给开发商并支付相应的存款利息。 尽管德国法律并未禁止商品房预售制度的存在，但商品房预售在德国并不流 行，主要原因如下：( 1 ) 购房人与银行都认为商品房预售容易引起纠纷，潜在的 风险也较大：( 2 ) 德国城乡一体化程度较高，无论在城市还是在农村的居民一般 更趋向于采取购地建房的方式获得自有住房；( 3 ) 德国开发商一般可以通过抵押 贷款、发行房地产基金等方式获得充足的资金，同时由于商品房预售一般采取根 据建设进度分期付款的方式，开发商不必也不能通过商品房预售从购房人那里获 得预付资金。 3 英国的商品房预售情况 作为发达国家，英国较早开展住房信贷业务，大部分居民等的住房问题得到 了较好的解决。因此，英国的新建房屋数量逐年减少，英国的旧房市场比新房市 场要大得多。预售房数量相对较少，在中国出现的预售房的很多问题在英国并未 出现。在英国，商品房预售的最大特点是购买折扣。英国对预售房没有特别的金 融政策，银行发放按揭贷款并不特别关注是预售房还是现房，主要关注贷款人的 信贷条件和目的。英国有关房地产的中介组织较多，有贷款银行、贷款代理商， 有开发商、建筑商、房屋鉴定测量估价代理商等。个人买房要有收入证明、交税 证明或交水电费证明、居住证明等；开发商或代理商卖房时，也要提供房产证明、 4 1 商品房预售制度的历史发展及法理分析 英国皇家特许测量员协会认定房屋估价证明等。根据金融服务与市场法案，金 融服务局对房地产贷款监管承担了较全面的监管职能。 1 2 我国的商品房预售制度 1 2 1 我国商品房预售制度的产生背景 商品房预售制度的确立，是与我国房地产发展进程紧密联系的。1 9 7 8 年邓小 平提出加速住房建设之后，理论界开始提出住房商品化和土地产权性使用的观点。 由于文革的破坏性作用，到1 9 7 8 年我国城镇人均住房使用面积已下降到历史最低 点，低于1 9 4 9 年建国初期水平，出现了全国性的房荒，不得不加速城镇住房的建 设以缓解城镇的房荒矛盾。计划经济时代住房的建设主要是由当地政府的建委组 织建设工作。用代建制的方式，由各购房单位按批准的建设计划和资金到统建办 预订购住宅。城市统建办用预收的定购资金和部分银行贷款安排土地开发与住宅 建设的工作，形成最初形式的住房预订购制度。0 1 9 9 1 年土地有偿使用制度出台， 1 9 9 2 年住房公积金全面启动，1 9 9 3 年面向个人的住房商品房化市场已经开放，结 束了个人住房购买的审批制和价格的审批制。随着中国改革开放与房地产市场化 改革的深入，商品房预售制度最初由经济特区、沿海开放城市借鉴香港、澳门等 地区的实践经验而引进，并逐步向我国内陆广泛推广，有力地促进了中国房地产 市场的繁荣。为此，1 9 9 5 年1 月1 日实施的城市房地产管理法明确将商品房 预售制度用立法的形式加以确立。随后，2 0 0 1 年建设部9 5 号令城市商品房预售 管理办法明确了相应的细则，2 0 0 4 年建设部第1 3 1 号令又再次修改了城市商 品房预售管理办法，使商品房预售制度成为市场经营核心管理制度之一。o 商品房预售在我国现阶段房地产市场上发展的非常快，几乎每个房地产项目 都经过商品房预售的阶段。在商品房预售过程中，预购人一般是通过预售按揭贷 款这种方式获得大部分购房资金的。商品房预售按揭与现房按揭是我国现行住房 按揭制度的两种主要模式。商品房预售按揭又叫期房按揭，它被认为是购房者、 银行、房地产开发商以及保险公司共同参加房地产开发经营的一种活动。o 在商品 房预售按揭中，涉及房地产开发商、预购人、银行三方当事人与多个法律关系。 由于我国目前商品房开发经营中多为商品房预售，故房地产按揭业务实际操作中 也多为预售按揭。商品房的预售许可与商品房预售按揭本来就是两件不同的事情。 而在中国大陆，现行政策是将二者捆绑在起处理，房地产开发商通过商品房预 售按揭就部分或全部收回了成本和利润。因此通过商品房预售按揭来实现商品房 毋任志强期房预售制度是必然t e b o l 2 0 0 5 8 - 2 2 来源于w v , w h o u s e f o c u s 。綦鹏期房销售改革的可行性分析啊特区纾济，2 0 0 5 1 2 。张光宇住房按揭法律问题研究【d 】【硕士学位论文j 北京：对外经济贸易大学，2 0 0 3 5 商品房预售的法律规制研究 预售，使之成为开发商融资的一条重要渠道。目前，商品房预售中的纠纷大量存 在，而大多数与预售按揭有关的商品房纠纷占有相当大的比例。 在房地产发展的初级阶段，商品房预售制度在某种程度促进了房地产业的繁 荣与发展。长期以来，我国城镇住房存量不足，商品房增量供不应求。商品房预 售制度加速了整个建设资金周转，在提高资金使用效率的同时降低了资金使用成 本。利用商品房预售制度能够降低开发资金进入的门槛，鼓励房地产开发，拉动 内需。对开发商来说，由于缺少有效的资本运作经验与融资渠道，导致房地产开 发企业长期以来一直面临自有资金短缺的局面，商品房预售实际上成为房地产开 发商融资的重要手段，有利于解决开发商资金循环的问题。据统计，目前开发商 资金约4 0 来源于预售获得的资金。o 对消费者而言，期房的潜在优势也很多。首 先是价格优势。为了更多地吸引资金，在期房销售中，房地产开发商都在价格上 有较大优惠。一般来说，买期房在价格上可优惠1 0 以上。其次，是潜在的升值 优势。在一些尚未形成规模的地区，随着开发住宅的增多，相应的配套设施，周围 环境得以改善或者改善的预期，房价就会相应上涨。第三，时间差效应。买期房 可以在买主很少时介入，这样可以选定位置较好的房屋。从市场反映的信息来看， 一些位置较好的房屋大多是作为期房出售的。 1 2 2 商品房预售的性质分析 商品房预售作为一种特殊的买卖行为在于：合同成立时标的物尚不存在，标 的物是在买卖合同约定的将来某个日期使用，并在约定或法定期日内转移所有权。 而成品房买卖在合同成立时就已存在标的物，买受人与出卖人钱房交割结清并办 理产权转移登记过户手续后，交易即宣告结束。因此就有人认为商品房预售的性 质是“房屋的期货交易”，以区别成品房的买卖。商品房预售的标的物是尚未建成的 房屋，故其交付期限般都较长，这一点与期货交易相同，但不能将商品房预售 理解为期货交易。期货交易通常是指交易条款由期货交易所设计，由期货监管部 门审批，在期货监管部门许可的地点以期货监管部门许可的方式签订合同，绝大 多数市场参与者的目的并不在于实物或金融证券的交割，而在于转移价格风险或 赚取风险利润。窜期货交易的价格不能确定，只能在交货时间到来之际，公开成交 之时价格才能最终敲定。而预售商品房是尽管房屋尚未建成，但房屋的数量、面 积、质量标准、价格及交付时间均己在合同中载明。此外，依国际惯例及我国的 期货交易实务，不动产一般也不是期货交易的标的。而且商品房预售中绝大多数 的购房者的目的是为了获取房屋，不具有期货交易的套期保值和价格发现的功能。 因此，商品房预售在性质上不应视为期货交易。 有学者认为，商品房预售是一种附期限的远期交易行为。即商品房买卖双方 。杜宇商品房预售制度利大还是弊大口q 上海证券报2 0 0 5 8 2 6 。杨永清期货交易法律制度研新m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 4 5 6 1 ，商品房预售制度的历史发展及法理分析 在买卖合同中约定了一个期限，在将来的一定期间内交付房屋的合同。商品房预 售中，双方当事人需要约定在将来的一定时期交付房屋，的确存在一定的“期限”， 但这里的“期限”，并非附期限的法律行为中的“期限”。第一，如果将商品房预售理 解为附延缓期限的行为，则商品房预售行为虽己成立，但还没有发生法律效力， 只有待期限到来时发生法律效力，双方才开始履行各自的义务。我们知道商品房 预售合同一经签订，就在当事人之间产生了相应的法律效力，预购人须按照约定 交付定金或购房款，开发商须将预购人交付的款项用于有关的工程项目建设，并 按时交付房屋，实践中不存在交付房屋前当事人双方的权利义务不发生法律效力 的问题。否则就是一种违约行为。如果将商品房预售理解为附期限的民事行为， 实有纵容当事人违约之嫌，对双方当事人的保护是非常不利的。第二，如果将商 品房预售中的“期限”，作为附期限中的解除条件，则商品房预售行为不仅成立，且 已生法律效力。然而在期限到来时，商品房预售行为的效力终止，权利义务消灭。 这样，预购方就不能取得约定的房屋。显然这与当事人形成商品房预售