（经济法学专业论文）反垄断执法机构的比较研究——兼论我国反垄断执法机构的确立与完善.pdf

摘要 反垄断法作为竞争法的支柱，在市场经济国家的法律体系中占有极 其重要的地位。在西方国家，反垄断法被称为“市场经济的宪章”、“现 代企业的制度基石”，并居于市场经济法律体系的核心地位，其功能的 有效发挥离不开一个权威、独立的执法机构。美国的吉尔霍思在其书反 垄断法律与经济中就说到“任何法律的效力依赖于如何去解释和执 行。”古人也说过“徒法，不足以自行。”这是说任何一部法律的制定固 然重要，但它的施行更重要、更艰难，法律的贯彻施必须以极大的力度 去灌输、去推动。确立反垄断执行机构及其职责是一个关系到反垄断法 如何有效实施的问题。反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环 境，而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。如果没有 这样一个机构，反垄断法不过是一纸空文。所以对反垄断执法机构的研究 是非常重要的。虽然目前世界上很多国家都已经设立反垄断执法机构， 但是己存在的反垄断执法机构还是表现出了一些不足。所以各国学者都 还在寻找更为科学的设置反垄断执法机构的有效方法：当前我国的反垄 断法还是迟迟没有颁布，但存在于我国的垄断行为却为数众多。虽然我 国当前是外经贸部和国家工商行政管理机关下设的反垄断处为反不正 当竞争法与反垄断法专门执行机构，但是其缺乏足够的独立性和权威 性，职责配置不合理，专业性不强，与国际潮流不符，很难适应反垄断 执法的客观需要。并且我国经过几次修改的反垄断法草案也始终没有明 确规定反垄断执法机构。针对这一问题，本文将“反垄断执法机构的比 较研究一兼论我国反垄断执法机构的确立与完善”作为毕业论文的研究 课题，试图通过对国外反垄断执法机构制度构建的比较研究，来探索一 条适合我国反垄断执法机构确立与完善的道路。 从全文整体构架来看，本文由前言和正文构成。前言主要是对本文 所研究的问题以及相关的背景做出了交代，以便为后文的论述作铺垫， 正文分为四个部分： 第一章：反垄断执法机构研究的重要性与必要性。为什么要研究反 垄断执法机构是本文的一个基础问题。首先笔者指出了反垄断执法机构 的出现是必然的。因为从西方政府职能的历史发展就能看出来，政府间 接规制市场职能的发展是导致反垄断执法机构设立最直接的、最主要的 原因。其次，笔者指出研究反垄断执法机构是很重要的。反垄断法的制 定固然重要，但它的施行更重要、更艰难。反垄断法的贯彻施必须以极 大的力度去灌输、去推动。所以进行反垄断执法活动是离不开反垄断执 法机构的。在加上垄断与一般违法行为相比，还有其特殊性，即存在的 空间很广泛，存在的时间较持久，发生的数量繁多，社会危害较严重， 所以我们更需要设立一个反垄断执法机构来帮助反垄断法的实行。最 后，笔者指出研究反垄断法执法机构也是很必要的。因为反垄断执法机 构的科学设置及其职责的合理配置将会直接影响和制约反垄断法的有 效实施。我们从美国反垄断执法机构的完善就能看到对反垄断执法机构 的研究是很必要的。反垄断执法机构的科学设置问题上有一个问题很值 得我们去研究，那就是执法机构的处罚权。我们研究它是因为：第一， 明确的处罚权，才能够使政府部门对其违法行为的法律后果有可预见 性，才能使总司法机关和行政机关共同启动责任追究程序，并且通过严 厉的处罚起到强有力的威慑性的作用，并鼓励和保障公众的参与权与获 得救济权。所以要对反垄断执法机构进行研究，处罚权我们是万万不能 忽略的；第二，当今世界各国虽然已经对反垄断执法机构的处罚权有了 相应的研究，但是该研究非常的不深入，还有待我们的进一步研究；第 三，我国还没有颁布反垄断法，所以在思考反垄断执法机构的确立问题 上，我们必须对处罚权进行研究，这样才能帮助我国确立和完善反垄断 执法机构。 第二章：国外对反垄断执法机构的制度构建。考察世界主要国家设 立反垄断执法机构的经验，各国反垄断法在设立专门机构负责执行反垄 断法上是一致的，可以概括为法定机构，法定程序，独立行使职权，严 格统一执法。但在具体的体制上却有各自不同的做法。本文针对国外反 垄断执法机构中最有代表性的美国、欧共体和日本进行了比较研究。 美国反托拉斯执法主体是反托拉斯局和联邦贸易委员会。反托拉斯 局和联邦贸易委员会是相互平行的两个机构，共同负责执行反托拉斯 法。反托拉斯局是司法部的一个独立机构，只是一个起诉机构，而联邦 贸易委员会通过专门设立的准司法性的机构。作为反垄断执法机构，其 具有相当大的独立性和足够大的权威性，是一个集准立法权、准司法权 并拥有强有力行政执法手段的“三权合一”机构。在对美国反垄断执法 机构的分析中，笔者专门谈到了三倍赔偿金和监禁的问题。笔者从经济 学的角度分析了该处罚是怎样影响限制与行家协议订价的卡特尔行为。 在监禁的问题上，笔者参考了2 0 世纪7 0 9 0 年代的判处监禁的案件数，用 数据来说明了这个严厉的处罚措施。 在对欧共体反垄断执法机构的研究上，我们发现欧共体的执法机构 是和美国不同的，它是个纯行政性的执法机构。虽然它除了行政权， 还拥有立法权和司法权，但它要受到真正具有司法权的法院的监督。在 这里，笔者也分析到了欧共体反垄断执法机构的处罚权一罚款。并且 用1 9 9 8 年至1 j 2 0 0 4 年欧共体委员会征收罚款的数据来说明了高额罚款是 欧共体实施反垄断法的经验。并且用经济学的理论来分析了欧共体委员 会是如何设定罚款的。 然后是对日本反垄断执法机构的分析。日本是以美国联邦贸易委员 会为蓝本而设置了公正交易委员会为独立的执法机关，并设有地区派出 机构，但地方政府无权执法，由公正交易委员会在全国统一派出机构负 责执法，以保证执法的统一性。在负责实施反垄断法方面，它享有行政 权限、准立法权限和准司法权限。可见公平交易委员会具有相当的权威 性。同样，这里笔者也分析了公正交易委员会的处罚权一课征金。我们 发现日本有个和美国很不一样的地方，即日本禁止垄断法赋予公正 交易委员会专属的刑事告发权，而美国却是上诉权。此外，受害人还可 以直接向反垄断专门机构所在地的高等法院提起诉讼。 最后是对这三个国家的反垄断执法机构进行比较，得出启示与借 鉴。这三个反垄断机构的共同点是：都规定由专门的机构负责执行，执 法机构都具有强有力的执法手段和独立的执法行为，对行政执法权力和 执法行为进行有效监督制衡、法院对反垄断行政裁决拥有司法审查权、 执法机构由专业化和高效精干的执法人员组成。区别在于美国和日本是 准司法性的执法机构，欧共体是纯行政性的执法机构。准司法性的执法 机构的地位和独立性均高于纯行政性的执法机构，有利于独立依照反垄 断法做出裁决；而纯行政性执法机构的体制实行专门行政机构的法律决 策与上级领导的政治决策相结合，有利于反垄断法被稳定地高效率地贯 彻执行。这三个执法机构各自都有自己的优缺点，我们不能贸然地说采 用哪种制度的构建更符合我国，而应当根据国情，一方面借鉴各国反垄 断执法机构制度构建的通行做法；另一方面，要保持一定的灵活性，适 应我国市场经济的不断发展和客观情况的千变万化。这样才能找出一个 更适合中国的反垄断执法机构。不过可以肯定的一点是：我国应该设立 一个独立的、有权威的反垄断执法机构。此外，在分析研究中，笔者发 现欧共体执法机构所依赖的环境及其建立中的法律依据极其相似，即行 政机构在政治体制中出于核心地位。所以欧共体委员会职权规定的经验 更适合我国。并且这三个国家反垄断执法机构的行政处罚权也值得我国 借鉴。 第三章：我国反垄断执法机构的制度构建评析。目前，我国尚未制 定出台反垄断法，对反垄断执法机构的设置规定分散出现在反不 正当竞争法、价格法和产品质量法中。该机构并不是独立的， 其受各级人民政府的领导。并且当前反垄断执法机构并不享有准司法 权，法律赋予执法机构一定的准立法权和行政处罚权。这样的反垄断执 法机构的设置存在着很大的问题，其缺乏足够的独立性和权威性，职责 配置不合理，与国际潮流不符，很难适应反垄断执法的客观需要。 从1 9 9 4 年起我国学者开始起草了反垄断法草案，经过几次修改， 最后递上了送审稿，但是还是没有对反垄断主管机关“独立行使职权” 做出明确规定。此外，在执法机构的职权的设置上还是不合理，没能明 确规定反垄断主管机关享有准司法权，并且赋予的立法权太少。但草案 已经基本解决了反不正当竞争法执行中存在的调查手段弱、取证难、 行政措施不强的问题。同时也加大了对垄断行为的处罚力度。 第四章：对我国反垄断执法机构确立与完善的建议。如何设置反垄 断执法机构以及对其职责的科学配置，将直接影响和制约反垄断法的有 效实施。因此，笔者给出了两个建议：第一，我国反垄断执法机构应该 是独立的。我国应当建立一个有权威性的和高度独立性的反垄断主管机 构。这个主管机构应类似于证监会这样的独立控制委员会，可以称为国 家垄断监督管理委员会。在行政上归属于国务院总理直接领导，但在执 法时依照反垄断法独立行使职权，不受任何机关、团体和个人的支 配。同时应当合理划分全国性和地方性反垄断主管机构的管辖权，设置 中央和地方两级机构。机构的成员由法学、经济学等领域的资深专家组 成；第二，我国反垄断执法机构应享有行政权、准立法权和司法权，但 要受到最高人民法院的监督。在行政权上，我国反垄断法的执法机构应 拥有调查检查权、审核批准权、行政强制措施权，应是一个统一的、独 立的执法机关。在准立法权上不仅可以制定国家的竞争政策，也有权参 与制定其他方面的产业政策或经济政策。在司法权上具有一些司法权 限，但要受到最高人民法院的监督。反垄断执法机构可以依职权或供应 商的申诉，要求违法行为人的改正，如该行为人不改违法的采购行为， 则有权将该案件送交最高人民法院。在行政处罚权上，除了行政处罚权 的加强以外，还应加强对受害人的法律救济和严格对行政型垄断的制裁 手段，强化行政型垄断的损害赔偿责任。 纵观全文，笔者认为本文主要有以下创新之处：首先表现在选题方 面，虽然我国大部分学者都在研究反垄断法的制定这个大框架，但对于 反垄断执法机构这个具体问题，研究的人数相对来说还是少的。虽然我 们已经起草了反垄断法草案，但是还是没有明确我国的反垄断执法机 构，本文将“反垄断执法机构的比较研究”作为论文题，有极强的现实 意义；其次，在研究思路方面，笔者综合了经济学、会计学等多门学科 的知识，结合起来加以研究，保证了论述的可信性和严谨性。 由于笔者才疏学浅，对法律知识的学习还有很多缺陷，再加上该论 文的难度，文中论述还有很多值得推敲和需要完善的地方。在论述过程 中，很多问题都只是点到为止，没有做出进一步详细的研究，可以说这 是本文的一个弱点。 关键词：反垄断法，执法机构，机构设置，职责权限 a b s t r a c t a n t i 。m o n o p o l yl a w sa r el a w sw h i c hs e e kt op r o m o t ee c o n o m i ca n d b t l s i n e s s c o m p e t i t i o n b yp r o h i b i t i n ga n t i c o m p e t i t i v eb e h a v i o ra dn n f a i r b u s i n e s sp r a c t i c e s g o v e r n m e n ta g e n c i e sk n o w na sc o m p e t i t i o nr e g u l a t o r s r e g u l a t ea n t i m o n o p o l yl a w s ，a n dm a y b ea l s ob er e s p o n s i b l ef o rr e g u l a t i o n r e l a t e dl a w sd e a l i n gw i t hc o n s u m e rp r o t e c t i o n i n w e s t e r n ，a n t i m o n o p o l v l a wi st h ec o r eo fm a r k e te c o n o m yi u r i s p m d e n c e ， t h e s e n s i b l e e s t a b l i s h m e n t o f l a w e n f o r c i n g i n s t i t u t i o n a b o u t a n t i 。m o n o p o l ya n dt h er e a s o n a b l ed i v i s i o no fi t sd u t yw o u l dh a v ead i r e c t i m p a c to nt h ee n f o r c e m e n to fa n t i - m o n o p o l yl a w t h r o u g had e e pr e s e a r c h i nt h el a w e n f o r c i n gs y s t e mo n a n t i m o n o p o l yi ns o m eo t h e rc o u n t r i e s t h i s p a p e rg i v e ss o m es u g g e s t i o n sa b o u tt h ee s t a b l i s h m e n ta n di m p r o v e m e n to n l a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o no f a n t i m o n o p o l yl a wi nc h i n a t h i sp a p e ri s c o m p o s e do ft w op a r t s ，t h ei n t r o d u c t i o na n dt h em a i n c o n t e n t t h ei n t r o d u c t i o ng i v e su sac l e a ri d e aa b o u tt h er e s e a r c ht a r g e ta n d i t sb a c k g r o u n d ，w h i c hm a k e sag o o ds t a r t t of u r t h e rd i s c u s s i o n t h em a i n c o n t e n ti n c l u d e sf o u r sp a r t s ： c h a p t e ro n e ：t h ei m p o r t a n c ea n d n e c e s s i t y o ft h e r e s e a r c h0 n l a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o no fa n t i m o n o p o l yl a w ，f i r s t ，ip o i n to u tt h a tt h e a p p e a r a n c eo fl a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o no fa n t i m o n o p o l yl a wi sn e c e s s a r v t h e n ，ip o i n to u tt h a tt h er e s e a r c ho n l a w e n f o r c i n g i n s t i t u t i o no f a n t i m o n o p o l yl a wi si m p o r t a n t ，b e c a u s et h ee s t a b l i s h m e n to fi n s t i t u t i o ni s a ni n d i v i s i b l e p a r to f l a w a tl a s t ，1 p o i n to u tt h a t t h er e s e a r c ho n l a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o no fa n t i m o n o p o l yl a wi s n e c e s s a r y b e c a u s e w i t h o u tas c i e n t i f i ce s t a b l i s h m e n to fi n s t i t u t i o n ，e v e nag o o dd e s i g n e dl a w c a n ti m p l e m e n te f f e c t i v e l y 。s c i e n t i f i ce s t a b l i s h m e n to f a n t i m o n o p o l yl a w e n t o r c e m e n ta u t h o r i t ya n dr e a s o n a b l ed e f i n i t i o no fi t s r e s p o n s i b i l i t i e sa r e i m p o r t a n ti s s u e si na d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n ts c i e n c ea n da d m i n i s t r a t i v e l a wa sw e l la si na n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ， c h a p t e rt w o ：i ti st h ec o m p a r i s o na n dr e s e a r c h o n l a w e n f o r c i n g i n s t i t u t i o ni nu s ，e ua n dj a p a n a l lo ft h e ma r ei n d e p e n d e n t ，a u t h o r i t a t i v e b u ta b o u tt h es p e c i f i ce s t a b l i s h m e n t ，t h e ya r ed i f f e r e n t f i r s t ，ii n t r o d u c et h el a w e n f o r c i n gi r i s t i t u t i o ni nu s t h el a w - e n f o r c i n g i n s t i t u t i o no fa n t i m o n o p o l yl a wi sf e d e r a lt r a d ec o m m i s s i o n ，w h i c hi sa n i n d e p e n d e n t i n s t i t u t i o n i th a sa d m i n i s t r a t i v e p o w e r , l e g i s l a t i v e a n d j u r i s d i c t i o n h e r e ，iu s ee c o n o m i c sk n o w l e d g et oa n a l y z eh o wd o e st r e b l e d a m a g e sa f f e c tt h eb e h a v i o ro fap r i c e f i x i n gc a r t e l s e c o n d ，ii n t r o d u c et h el a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o ni ne u t h e l a w - e n f o r c i n gi n s t i t u t i o no fa n t i m o n o p o l yl a wi se u r o p e a nc o m m i s s i o n i t i s , a l s oh a sa d m i n i s t r a t i v ep o w e r , l e g i s l a t i v e b u ta sf o rj u r i s d i c t i o n ；i tj u s t h a ss o m ea n du n d e rt h e s u p e r v i s i o no fe u r o p e a nc o u r t a n di a l s ou s e f i g u r e sa n dt a b l e st oi l l u s t r a t et h ef i n e so fs a n c t i o n s ，t h e ni n t r o d u c eb a s i c e c o n o m i c p r i n c i p l e so fa n t i t r u s tf i n es e t t i n g t h i r d ，ii n t r o d u c et h el a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o ni nj a p a n u n d e rt h eh e l p o fu s ，j a p a nh a di t so w na n t i m o n o p o l yl a w t h el a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o n o fa n t i m o n o p o l yl a wi sj u s t i c ea n dt r a d ec o m m i s s i o n i ta l s oh a s a d m i n i s t r a t i v ep o w e r , l e g i s l a t i v ea n dj u r i s d i c t i o n ，w h i c hi st h es a m ea su s h e r eii n t r o d u c ep e c u n i a r yp u n i s h m e n t f o u r t h ，ic o m p a r et h et h r e el a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o n ，a n dg e ts o m e i n s p i r e t h e t h r e e l a w e n f o r c i n g i n s t i t u t i o na l lh a v e a d v a n t a g e s a n d d i s a d v a n t a g e s w ec a n ts a yw h i c ho n ei st h eb e s t ，o rw h i c ho n ei sm o r e s u i t a b l ef o rc h i n a w ec a nu s et h e mf o rr e f e r e n c e ，a n da l s oc o n s i d e rt h e s i t u a t i o no fc h i n a ，t h e nw ec a ne s t a b l i s has u i t a b l el a w e n f o r c i n gi 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ta n da u t h o r i t a t i v e ，s p e c i a l l ye s t a b l i s h e d ，w h i c hs h o u l db es e tu p l i m i t e dt ot w oa d m i n i s t r a t i v el e v e l s ：i nt h ec e n t r a lg o v e r n m e n ta n dp r o v i n c e m e a n w h i l e ，t h i sp a p e ra l s ot a k e sa na p p r o a c ht ot h er i g h to ft h ea u t h o r i t y s h o u l d b e e m p o w e r e d ，s u c h a sa d m i n i s t r a t i v e p o w e r , l e g i s l a t i v e a n d j u r i s d i c t i o n a b o u tt h ej u r i s d i c t i o n ，w es h o u l dt a k ee uf o re x a m p l e ，b e c a u s e t h es i t u a t i o ni ne ui ss i m i l a rw i t hc h i n a w ej u s tg i v et h el a w e n f o r c i n g i n s t i t u t i o ns o m ej u r i s d i c t i o n a n di ts h o u l db es u p e r v i s e db yc o u r t a b o u tt h e a d m i n i s t r a t i v ep o w e r ，w ef i n dt h ed r a f td o e s n th a v em u c hr e s c u em e a s u r e a n di th a sn o r e g u l a t i o n a b o u ta d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y s o i g i v e s u g g e s t i o n sa b o u tt h e m t a k eaw i d ev i e wo ft h ep a p e r ，it h i n kt h e r ea r es e v e r a li n n o v a t i o n s f i r s t ，o n l yaf e wa u t h o r sr e s e a r c ht h i st o p i c ，a l t h o u g hw eh a v et h ed r a f to f a n t i m o n o p o l yl a wi nc h i n a ，w es t i l lh a v es o m es h o r t c o m i n g sa b o u tt h e e s t a b l i s h m e n to fl a w e n f o r c i n gi n s t i t u t i o n ，s ot h ep a p e ri sp r a c t i c a l s e c o n d ， ic o m b i n e dt h ek n o w l e d g eo fe c o n o m i c s ，a c c o u n t i n g ，f i n a n c ea n ds oo n t h e c o m p r e h e n s i v ed i s c u s s i o nm a k e s i tp r e c i s ea n dc r e d i t a b l e ， a l t h o u g hih a v ea m e n d e dt h i sp a p e rm a n yt i m e s ，i ts t i l lh a ss o m e s h o r t c o m i n g s s o m ev i e w p o i n t sh a v en o tb e e np r o v e d i tn e e d sf u r t h e r r e s e a r c h k e yw o r d s ：a n t i - m o n o p o l yl a w ，l a w - e n f o r c i n gi n s t i t u t i o n ， e s t a b l i s h m e n to fi n s t i t u t i o n ，r e s p o n s i b i l i t yd e f i n i t i o n 4 刖舌 现代意义上的反垄断法起源于美国，美国也是世界上第一个建立反 垄断执法机构的国家。美国的反垄断执法机构的建立对其他国家有极强 的示范作用，世界各国的反垄断执法机构大都参照了美国的模式，即在 司法之外设立了一个具有较高层次和权威的专门的执法机构，来切实地 保证反垄断立法的有效实施。美国设立了联邦贸易委员会作为全国性的 反托拉斯法专门执行机构；欧共体设立了欧共体委员会这个纯行政性执 法机构；日本设立了公正交易委员会。这些执法机构的一致性表现在为 法定机构，法定程序，独立行使职权，严格统一执法。 由于国家社会制度、基本国情、法律文化传统、立法时间与国际环 境、经济发展阶段以及立法侧重点不同等因素，各个国家在具体的制度 构建上却有各自不同的做法。经过长时间的实践证明，各个国家自己的 反垄断执法机构的具体设置才是最符合本国国情，最适合本国，最能促 进本国经济迅速发展的。 对于构建我国的反垄断执法机构的制度，我们必须考虑到我国国家 的结构形式、法律传统、反垄断法制的完善程度、程序公正和实体公正 的关系、公正与效率的关系等，分析、比较各国反垄断执法机构的差异。 自1 9 9 3 年中国将“反垄断法”纳入立法规划至今已十年有二，其间经 过了起草大纲、论证大纲，起草条文、论证条文，有起有落，有紧有松， 现今已送国务院审定。虽说法律的颁布是构建法治的基础，但是法治的 目标绝不仅仅是通过颁布法律就可以达到的，建立适合于我国国情的反 垄断法执法机构，对于达到市场法治的目标有着无比重要的意义。 一般来讲，一般对反垄断执法机构的研究包括三个方面：第，反 垄断执法机构的设置；第二，反垄断执法机构的职权；第三，反垄断执 法机构的权力实施程序。本文。笔者仅以反垄断执法机构的设置和职权 研究为切人点，以绝大部分篇幅论述和比较研究各国反垄断执法机构， 并在指出我国反垄断执法机构确立的现状的基础上，依据我国的具体国 情，对我国反垄断执法机构的确立与完善提出了一些自己的意见。本文 大量运用比较研究法、经验总结法，对美国、欧共体和日本国家和地区 的最具代表性的反垄断执法机构的制度构建进行了研究，在研究过程 中，开展不同层面和不同程度的实证分析，加强实践验证。同时参照前 文论证的结果，对我国反垄断执法机构的确立与完善也进行了相应的研 究。最后提出了本文研究中需要进一步探讨的问题，展望进一步延续研 究的内容。 需要说明的是，从广义的角度来说，反垄断执法机构不止某个单一 的部门，至少涉及到专门的行政执法机构和法院两类机构，本文所指的 反垄断执法机构主要指反垄断的专门行政执法机构。 第一章反垄断执法机构研究的重要性与必要性 第一节反垄断执法机构的出现是必然的 从西方政府职能的历史发展就能看出反垄断执法机构是必然会出 现的。对于政府积极职能的发展，早在1 9 世纪就被一些经济学家所关注， 德国经济学家瓦格纳总结了“政府活动扩张法则”。他认为，随着社会 的发展，为了保证市场机制发挥作用所必须的社会“环境条件”，完善 法律规章以及维护社会秩序的要求也随同递增，因此需要公共部门加强 管理和协调，扩大行政权对不公平的市场行为和结果进行干预的范围。 马格斯雷夫和罗斯托则从经济发展阶段的角度分析了政府职能增加的 原因。他们认为，当进入经济发展的中期阶段以后，虽然民间投资可以补 充或部分替代政府的投资，但是由于市场的失灵，政府的职能逐步转入 对经济的于预而随之扩展。1 覃有土、常茜褒，论中国反垄断执法机构的设置，法学论坛2 0 0 4 年第1 期，载王传纶，高培勇：当代西 方财政经济理论( 上) 【m j 北京商务l = j 书馆，1 9 9 51 2 7 1 2 9 页。 因为政府职能的实现靠政府机构来完成，政府机构是职能的载体， 依职能而设，随职能的变化而变化。因此，一项政府职能都是与相关的部 门或机构联系在一起的，一项新的政府职能的出现总是意味着一个新的 部门或机构的建立。现代政府职能的发展尽管导致政府机构的扩张，但 仍是社会的必需之物，仍对社会进步起着一定的作用。“小政府”不是 不要政府，“小政府”只是要求根据自身的能力和社会的需求，有一分 能力办一分事。 反垄断法的基本理论，是通过政府权力的扩张来解决市场形成的垄 断问题。日本研究管制问题的专家植草益把政府管制分为间接管制和直 接管制，政府设立专门的反垄断执法机构，是政府对市场的间接规制，是 政府不直接介入市场主体的决策而仅制约阻碍市场机制发挥职能的行 为，并且以有效发挥市场机制效能而建立完善的制度为目的。2 萨缪尔森 在他的经济学中说：“如果正面列出的理想社会化条件确实存在，政 府介入程度最小的自由放任制度就是很好的制度。但事实上，在所有社 会中，上述每一条件都受到不同程度的破坏。很多生产单位过大，因而不 可能有真正的完全竞争换句话说，政府经常运用自己的工具来矫正 重要的市场不灵，其中最重要的是，完全竞争的破坏。当垄断或寡头厂商 合谋减少竞争或将其他厂商驱逐出市场时，政府可以采取反托拉斯的政 策或进行管制。”3 美国学者哈拉尔说：“在美国历史上，最明显的趋势之 一是政府的发展，这种发展始于反对企业垄断的反托拉斯法，在需要联 邦规划来稳定经济的大萧条时期突然加快”4 因此，可以看出，政府间接规制市场职能的发展是导致反垄断执法 机构设立最直接的、最主要的原因。 2 覃有土、常茜奕论中国反垄断执法机构的设置，法学论坛2 0 0 4 年第1 期。 3 美 萨缪尔森，诺德豪斯：经济学 m 萧琛，等译，北京：华夏出版社，1 9 9 8 2 3 0 页。 4 覃有土、常茜爽，论中国反垄断执法机构的设置法学论坛2 0 0 4 年第1 期，载：、i 美】w e 哈拉尔：新 资本主义 m i 北京：社会科学文献山版社，1 9 9 9 3 2 0 页。 第二节研究反垄断执法机构是重要的 美国的吉尔霍思在其书反垄断法律与经济中就说到“任何法律 的效力依赖于如何去解释和执行。”古人也说过“徒法，不足以自行。” 这是说任何一部法律的制定固然重要，但它的施行更重要、更艰难，法 律的贯彻施必须以极大的力度去灌输、去推动。所以进行执法活动是离 不开相应的执法机构的。 当前，垄断行为普遍存在，其具有以下一些特点： ( 1 ) 存在的空间很广泛。它们不仅可以发生在某个特的行业或某 个特定的经济领域，而且可以发生在经济领域的各个方面。 ( 2 ) 存在的时间较持久。它们不仅可以发生在某个时期，而且常 常会在经济发展过程中长期存在。 ( 3 ) 发生的数量繁多，内容形式较复杂。它们在市场经济国家经 常地、大量地发生，而且内容很复杂，常常需要一定数量的专家花费较 长的时间去辨别。 ( 4 ) 社会危害较严重。它们不只是侵害几个经营者、消费者的利 益，而且可能对市场竞争秩序产生严重破坏，甚至从根本上动摇一个国 家市场经济的基础。5 鉴于垄断行为与一般的违法行为不同，它有其自己的特殊性，所以 我们必须以国家强制力来排除危害竞争，否则根本无法打破垄断。这就 更加确定了我们在进行反垄断的执法活动时，必须有一个反垄断执法机 构。 反垄断执法机构是限定于垄断竞争领域的行政执法机构。反垄断执 法机构是权威的、独立的，拥有类似司法机构的超然的地位。虽然反垄 断法立法很重要的，但建立保证反垄断法有效实施的执法机关和执法体 制更重要。因为反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境，而是 必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。如果没有这样一 5 高晋靡，姜玉梅：经济法，西南财经大学出版社，2 0 0 2 年8 月第2 版。 个机构，反垄断法不过是一纸空文。 建立反垄断执法机构可以帮助反垄断法维护合理的市场机构，保障 市场经济的健康发展；可以为竞争的开放、统和有序扫清障碍，维护 正常的市场竞争秩序，为公平竞争创造完善的社会条件：可以通过对各 种垄断行为的制止来有效地保护和鼓励正当竞争，是竞争机制的作用正 常发挥；可以保护经营者、消费者的合法权益以及社会公众的利益。所 以说，我们对反垄断执法机构的研究是很重要的。 第三节研究反垄断执法机构是必要的 同时我们发现对反垄断执法机构的研究也是非常必要的，因为研究 反垄断执法机构的关键就是研究如何设置反垄断执法机构以及如何确 定其职责，这关系到反垄断法如何有效实施的问题，所以反垄断执法机 关的科学设置是反垄断法制建设中的核心。如何设置反垄断执法机构以 及如何确定其职责的问题，是反垄断法作为现代经济法的典型和核心部 分不同于民商法的重要之处。后者只需规定实体的权利、责任等问题， 在遇有违法情形时由受害者请求司法机关给予民事救济，不需要规定专 门的执行机构；前者则因体现了国家对市场经济的积极干预，除了需由 当事人的自觉遵守与民事救济外，一般还要有一个专门机构负责执法， 这就好比交通法规需要交通警察、体育比赛规则需要裁判一样。 我们可以在美国反垄断执法机构的确立和完善上看到研究反垄断 执法机构的必要性。现代意义上的反垄断