（民商法学专业论文）论我国让与担保制度的设立与完善.pdf

摘要 让与担保制度是顺应市场经济发展对资金融通和动产用益的迫切需要而产 生和发展起来的一种非典型担保制度。它是大陆法系国家沿袭罗马法上的信托行 为理论并吸纳曰耳曼法上的信托行为成分，经由判例学说而形成的。在其出现之 后，历经“通谋虚伪意思表示”、“物权法定之违背”、“流质契约之禁止”等责难， 终由判例法承认。其间实务和法理以抵押权说、买卖说、变相担保说、信托的让 与担保说等对之加以评判，而现在让与担保却成为制造业、金融业依赖的最便捷 的担保方式，显现了独有的优势。现今让与担保制度已在德国、日本、美国等国 家得到了广泛的应用。 我国市场经济的发展也存在对资金融通和动产用益的迫切需要。作为能满足 此种需要的一种制度，让与担保是否应在我国成文化，以及如何构建我国让与担 保制度便成为当前必须研究的问题。为了深入全面地探讨上述问题，首先对让与 担保的概念、性质、功能等一般理论问题进行系统阐述。并明确让与担保实质上 是担保物权；其次，审视了德国、日本等国家的让与担保制度，并就其中对我国 让与担保制度具有借鉴意义的相关规定作了阐述和剖析：进而，考查了让与担保 的学说以及在我国的发展现状，并论证了我国创设让与担保的必要性与可行性； 最后，对我国让与担保制度的立法模式问题进行了辨析，并提出了设立和完善我 国让与担保制度的若干建议；认为我国不动产让与担保应采用登记生效主义的公 示方法，动产让与担保宜采书面成立登记对抗主义的公示方法；同时为弥补 书面成立登记对抗主义的不足，提出了借鉴别国的粘贴、打印特殊标记的方 法，增强其公示效果的立法建议。总之，将让与担保制度成文化是社会现实的需 要，但在立法时，要在发挥其优势的同时注意克服其存在的弊端，使其为现今社 会发挥最大的积极效能。 关键词：让与担保非典型担保物权法成文化 a b s 丁r a c t t h es e c n “够n a n s f e ri s 粕u n t y p i c a ig l i a r a n t s y s t e 札t h ed e v e l 叩m e n to f m a r k e te c o n o m yn e e d st h en n a n c ea n dt h eu s u f r u c to fm o v a b i ep r o p e r t ya n di t p r o m o t e st h ed e v e i o p m e n to ft h es e c u r i t ) ，仃a n s f e li tw a sf o r m e db yt h ec i v i ll a w c o u n t r i 嚣血m u g h 也ep c e d e n td o c t r i n ea n di ti s 伽t h et h e o r yo fr o m a nl a w s e n t n i s 乞s i m u n a n e o u s l yi th a da b s o r b e dt h ee n t n l s tt h e o r yo fg e r m a n i cl a w i n 伯e i re m e r g e n c e ，a f t e rw h i c h ”s e e km e a n sh y p o c r i s y s a i d ，”p r o p e r t ) r ss t a t u t o r y v i o l a t i o n ， b e i n gc 蛐t r a c tp r o h i b t c r i t i c i s m s 矗n a l l yn c o g n i z e db yt h ec a s e l a w t h r o u g ht h ec r i t i c i s mb yt h et h e o r y0 f 恤el j 朗，t h et h e o r yo f 曲et r a 丑鞠c t j o n s t h et h e o r yo ft h ec o v e r t n e s sg u a 豫n t e e 翮dt h et h e o r yo ft h e 蛆t n l s ls e c u r 时 t m n s f 吐m es e c 一t yt r 柏s f e rh a sb e c o m e 曲em o s tc o n v e n i e n tw a yo fg u a r a n t e e i nt h em a n u f a c t l l r i gs e c t o ra n d 伍e 矗n a c i a ls e c t o ra n di tr “e a i sau n i q u e a d v a n t a g e n o wt h es e c u r i t yt r a n s f e rs y s t e mh a sb e e nw i d e l yu s ei ng e r m a n y ， j a p 柚，也eu n i t e ds t a t e sa n do 伯e rc o u n t r i 船 t h ed e v e i o p m e n to ft h em a r k e te c o o m yi no u rc o u n n yh a sa l s or e q u i r e d t h ef m a n c e 粕dt h e s u f r u c to fm o v a b i ep m p e r t ya n dt h es e c u r i 锣t r a n s f e r s y s t e mc a nm e e tt h er e q u e s t i ti sq u 部t j o nm u s tb es t u d i e dn o wt h a tw h e t h e rt h e s u r i 够t r 粕s f e rs y s t e mw o u l db ee s t a b l i s h e di no u rc o u n yo rn o ta n dh o wt o s e ti tu p f o r 锄i n d 印t hc o m p r e h e n s i v ed i s c u s s i o o ft h ei s 蛐e ，t h e 伍e s i sh a s 既p 伽n d e dm ec o n c e 鸥a t u r ea n df n c 咖no ft h es e c u t yt 阳n s f e r 矗耶d y t h e a u t h o r n s i d e r st h a tt h es e c u r i t yt r 柚s f e ri ss e 叫r i t yi n t e r e s t s e c o n d l y ，t h r o u g h 他ei n t m d u c 畦o no ft h es e c u r i 姆t r a n s f e ri ng e r m a n y ，j a p a n 柚do t h e rc o u n t r i e s ， t h et h e s i sa n a t o m i e st h ei n t e r r e i a t e di n s 6 t u t i o nw h i c hh a sb e n e f i tf o ru s t h e n ， 恤r o u g hi s p e c t i n gt h et h e o r yo ft h es e c u r i t yt r a n s f e ra n dt h ed e v e l o p m e n t a i s i t u a 廿o ni no n rc o u t r y ；t h ea u t h o rh a sp r o o f b dt h en e c e s s i t ) ，a n di 奄a s i b i l i t yi n e s t a b l i s h i n gt h es e c u r i t yt r a n s f e rs y s t e mi no u rc o u n t r y ：e n a u y ，t h ep a p e rh 船 d j s c u s s e d 缅ec h o j c e “t b ej e 翊s i a a v ef o r m 蛐dp u tf o r w a r dap r 叩o s a if o rt h e i i s y s t e m sp e r f b c t t h et h e s i sv i e w e dt h es e c u r i t yt r a n s f e ro f 恤ei m m o v a b l ep r o p e r t ys h o u m c a r r yo u tr e 垂s t r a t i o ne f 托c t h e e 姆a d 也em o v 曲kp r o p e r t ys h o u l dc a r r y 帅t r e g i s t r a t i o na n t a g o n i s m a tt h es a m et i m et h ep a p e rh a dr a i s e ds o m el e g i s l a t i v e s u g g e s 廿o nt oa t o n et h ed e n c j e c y0 fr e g i s t l a t i o na n t a g o n i s m ，p u t t i n gf b r w a r d t h ei e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so fi n t r o d u c i go 恤e rc o u n t r i e s p l a s t e r i n g ，p r i n t i n g s p e c i 蚰m r l st 0 肿i 玎f o r c et h ep o s t i n ge f c lt h r o u g ht h et h e s i s ，t h ea u t h o r b e i i e v e di tw a sn e c e s s a r yf o ro u rc o u n t r yt o 髂t a b i i s ht h es e c u r i 哆t r a n s f e rs y s t e m b u tw em u s t 旺e nt h es y s t e m sd o m i n a t 蚰do v e r c o m et h em a l p r a c t i c e 船m u c h a sp o s s i b i e w em u s tm a x i m i z et h ep o s i t i v ep e r f o r m a n c eo ft h es e c u r i 锣t r a n s f e r s y s t e mf o rt h em o d e ms o c i e 够 k e y w o r d s ：s e c u r i t yt r a n s f e ru n 锣p i c a is e c u r i t ) rp m p e r t yl a w c o d i f i c a t i o i 玎 第一章绪论 1 1 研究目的 让与担保是债务人或第三人为担保债务人的债务而将担保标的物的财产权 转移给担保权人，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务不履行 时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。 让与担保作为一种新兴的非典型的担保方式，因其能增大动产担保的用益功 能、增强债务人的融资信用，扩大其融资能力、节约交易成本、阻却或削减交易 第三人出现的可能性等积极功能，相对于传统的担保制度而言，让与担保制度使 担保物的用益权与价值相分离，利于物的效用功能充分发挥，能够满足不断增长 的社会融资需求，从而促进社会经济繁荣。现在我国，虽然在理论上对其进行了 长期的论战、在实务中对其有了较广的运用，但还没有关于让与担保的立法，在 最近通过的中华人民共和国物权法中，也没有关于让与担保的规定，但我认 为这只是对让与担保的立法形式的选择问题，并不能说是对让与担保制度的否 决，所以有继续研究的必要性。 本文欲通过对让与担保基本理论、外国及我国的理论与实践考察、分析研究， 达到促进让与担保在我国成文化的目的，并提出对让与担保成文化的立法模式选 择与基本构想的一些建议。 1 2 研究范围与方法 - 第一章，主要为绪论部分是本文的研究目的和研究范围、方法。 第二章，拟对让与担保制度的一般理论进行全面阐述，运用归纳总结、比较 分析的方法对让与担保的概念与特征、让与担保与相似制度、让与担保的基本类 型、让与担保的功能与弊端等方面进行论述，明确对让与担保的界定，总结让与 担保的类型、积极功能与消极弊端，从而对让与担保有一个全面的认识，为论证 让与担保制度在我国设立的必要性和可行性奠定理论基础。 第三章，通过对让与担保制度在各国实践的比较分析，总结让与担保制度在 各国的实践经验，为我国的让与担保制度的确立提供理论基础和实践经验并可提 供借鉴。 第四章，要在阐述对各国让与担保实践的基础上，对我国让与担保的理论与 实践现状进行考察。通过对我国学界对让与担保的态度和我国实务界对让与担保 的实际运用的现状的考察，论证让与担保在我国的即存事实，提出在我国设立让 与担保制度的必要性、可行性。 第五章，根据前面所述理论，结合中外实践情况，具体论证并提出在我国设 立让与担保制度的立法模式与构想。 第六章，结论部分。归纳和总结前文所述，对整个研究工作进行归纳和总结， 进一步阐明观点，分析研究本课题的不足和存在的问题，提出进一步开展研究的 展望和设想。 2 第二章让与担保制度的一般理论 2 1 让与担保的概念与特征 让与担保的概念有广义狭义之分，一般认为，广义的让与担保包括买卖式担 保( 日本民法上称之为卖渡担保) 和信托的让与担保，狭义的让与担保仅指信托的 让与担保。史尚宽先生的看法有所不同，他认为，让与担保分为买卖式担保和让 与式担保，而让与式担保又可分为附条件的让与担保和信托的让与担保，其中， 附条件的让与担保应当依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必 要；丽信托的让与担保，应当依特殊理论的构成以定其效力，以于担保物权中说 明为宣1 。本文所论述的仅为狭义的让与担保即信托的让与担保。 2 1 1 让与担保的概念 学者们从不同角度有多种看法，大多学者引用的是谢在全教授民法物权论 一书的定义，即：让与担保是债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的 物之权利移转于担保权入，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债 务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。全国人大常委会审议的 物权法草案中对让与担保这样定义的：让与担保是指为了担保债权的实现，将债 务人或者第三人的财产转让债权人，债务人履行后，债权人应当将该财产返还债 务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿2 。日本的四宫 和夫先生认为，让与担保是指通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成的信 用授受目的的制度中，授信者( 债权人) 具有请求返还融资资本的权利，在受信者 ( 债务人) 未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度3 。德 国因其让与担保的标的主要为动产，在克莱费德法学词典对让与担保是这样 史尚宽，物权法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 2 3 4 2 4 页 2 本文所指的全国人大常委会审议的物权法草案是2 0 0 4 年1 0 提请全国人大常委会第十二次会议审议的草案 捣。 四宫和夫：让渡担保。日本评论社昭和4 7 年1 月1 日版，第5 2 z 页，转引自王闻：让与担保法律制度 研究，法津出版社2 0 0 0 年版，第2 0 页。 定义的：动产所有权人为了在借贷的同时又能保持对物的使用，从而将物的所有 权移转给出借人作为担保，而自己保留对物的占用使用的担保形式4 。 以上几种关于让与担保概念的表述有所差别，这与让与担保在各国不同的发 展状况、以及让与担保标的物范围有关。综合各家论述，笔者认为让与担保的概 念应当包括以下的要点：一是标的物的范围，是动产、不动产或某些特定权利； 二是让与担保的设定人是债务人或是第三人；三是让与担保双方当事人之间须有 债权债务关系：四是设定人将标的物的权利移转于债权人，此权利对物而言是所 有权，如果标的是权利，不能称为权利的所有权，而财产权的称谓内涵不明确， 不如称为权利更为恰当；五是让与担保一般是由双方当事人就担保标的物另行缔 结使用借贷或租赁借贷契约以使设定人可以继续占有使用该标的物，这是让与担 保的常态，但是这并非让与担保的构成要件，是否移转占有可以由双方当事人协 商确定；六是债务人清偿债务后，担保标的物上的所有权重新归属于担傈设定人； 七是债务人不履行债务时，债权人可以就该标的物优先受偿；八是让与担保是权 利移转型担保，是非典型担保。因此，谢在全教授对让与担保的定义较为科学恰 当。 2 1 2 让与担保的法律特征 在让与担保概念的基础上，更深一步的解析让与担保的法律特征。主要是： 第一，让与担保以实现债权为目的并以当事人之间事先存在的债权债务关系 为基础。让与担保作为一种债权担保方式，必须以被担保债权的存在为其前提， 这一点是让与担保区别于所有权保留、附条件买卖等制度的主要特征。让与担保 不得与被担保的债权相分离，主债权的效力影响到让与担保的效力。当主债权被 转让时，只要当事人之间没有特别约定，让与担保也将随之而发生转移；被担保 的债权消灭，让与担保也消灭，这是让与担保附随性的表现5 。让与担保是否从 属于所担保的债权，目前仍存在争议。德国通说认为，债权人所获得的担保所有 一一一一一一 。 龇麒删i；|删枷m 一一一一一一 一一一一一 权虽然是担保物权，但是没有一般担保物权的附随性这一点在民法学著述中是 被公认的6 。德国否认让与担保的附随性是建立在让与担保是所有权构成理论和 物权行为无因性理论的基础之上的。而日本通说偏重让与担保的担保实质方面， 认为从属性观念在让与担保中仍然是必要的7 。台湾学者谢在全教授认为，让与 担保之经济目的在担保债务之清偿，则在该债务因清偿、抵销等原因消灭时，让 与担保已失其目的也应归于消灭8 。我国学者梁慧星教授、王利明教授等也认为让 与担保权为担保债权得以实现之一种，具有附随性9 。另一方面，对典型担保物 权的附随性理论的缓和，己发展到：“债权有将来发生之可能性时，抵押权也得 为之而设立”，附随性理论由过去的抵押权与债权并存转换为债权之可得发生”。 担保物权所担保的债权不以现存债权为限，可以是将来发生的债权，如最高额抵 押己被各国立法所确认。因此，作为例外情形，让与担保也可以以将来发生的债 权作为担保债权。 第二，担保标的权利移转于债权人。这一特征明显地表现在当让与担保标的 物表现为动产时。让与担保的设定人移转标的物的所有权于债权人，债权人即拥 有物之所有权来担保其债权实现。当债务不履行时，债权人可基于物之所有权优 先受偿。这一点是让与担保与其他担保物权、尤其是质权的区别之一。与质权相 比，让与担保权人获得的是充分的权利所有权，而质权人获得的仅是定限物 权，让与担保权人比质权人的权利有更多实现的可能。尤其在债务人破产的场合， 质权人要受担保物权顺位的限制，而让与担保不存在这一问题。因此，让与担保 在实践中优于质权。 第三，以移转标的物占有为常态。让与担保的标的物是由让与担保人或是让 与担保权人占有、使用，不是让与担保的构成要件，可以由双方当事人协商确定。 未约定时，应理解为由让与担保人占有、使用和收益。这是因为让与担保之所以 产生和发展的理由，正是其克服了质权必须移转担保物占用，使出质人失去对物 的占有、使用，物得不到充分利用，而质权人又须对物进行保管所造成的双重不 利。同时，担保物的所有权己转移至让与担保权人，如果仍由让与担保权人占有 s 孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 4 l 页 7 参见王闯：让与担保法律制度研究法律出版社，2 0 0 0 年版t 第2 2 7 2 2 8 页 8 谢在全：民法物权论，中国政法大学m 版社，1 9 9 9 年版，第9 2 4 页 9 荔见梁慧星主编：( 中国物枞沼草案建议稿) ，社会文献出版社。1 9 9 9 年版第7 8 4 页，王利明：物权法论 中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版。第7 3 5 页。 1 0 刘得宽：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 0 2 页 标的物，当事人双方的地位和利益过于失衡。因此，如无当事人约定，应当由让 与担保人通过占有改定的方式占有标的物。这样在让与担保中存在两个法律关 系：一是所有权转移，即将担保物的所有权移转给债权人；二是占有改定，同时 成立一个法律关系，使得债权人取得间接占有，债务人取得直接占有，并依此来 代替所有权移转中物的占有的交付“。 第四，让与担保的客体是依法可让与的财产或财产权利。由让与担保的性质 决定，让与担保的标的物仅以具有可转让性为己足，其范围灵活、不受限制，可 以是动产、不动产、债权、股份、无形财产权，甚至正在形成中的财产权、集合 物等皆可为让与担保之客体，这也是近现代各国建立让与担保制度的重要理由之 一”。学者对让与担保的客体认识不一致。大部分学者与梁慧星教授观点一致， 如史尚宽认为“凡得让与之财产权，均得为标的。仓库中之全部货物，得以流动 状态为让与担保”。谢在全教授认为让与担保的标的物具有可让与性即可，但 以所有权为常；对集合物只要依其场所、种类及数量或其他一定方法予以指定， 而特定其范围，也可以设定让与担保“。而王利明教授意见与这不同，他认为， 让与担保的客体应限于动产，对不动产因为实行登记制度，通过登记即可完成公 示而不必移转占有，这样不会影响物的利用，所以不动产不必采用让与担保形式， 实践中不会产生不动产让与担保的需要。如果将让与担保的客体扩张到不动产等 财产权利，则可能造成让与担保功能与抵押和质押等其他担保制度的冲突，使整 个担保制度的体系失调、功能紊乱“。费安玲教授也认为，在大陆法系，不动产 的让与担保很少发生，这是因为现代的不动产登记制度己完善和普及，使得在不 动产领域，以转移所有权的方式作为担保无必要”。从各国判例来看，德国的让 与担保限于动产和债权；日本的让与担保标的可以是动产、不动产和集合物，但 以不动产让与担保为主。 笔者认为，让与担保作为一项法律制度，从性质来说，其标的物范围不应当 受到限制，应当是可以让与的财产。但是作为一项制度和上升为成文法并不必然， 在立法采纳此项制度时，应当考虑我国的现实需要和现有立法体系来界定让与担 “孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，第3 4 1 页 1 2 梁慈星主编：中国物权法草案建议稿，社会文献出版社，1 9 9 9 年版，第7 7 8 页 1 3 史尚宽：物权法论中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第4 2 6 页 1 4 谢在全：民法物权论，中国政法人学版社，1 9 9 9 年版，第9 1 0 页 1 5 王利明：物权法论，中国政法大学d ：版社，2 0 0 4 年版，第7 3 6 页 1 6 费安玲主编：比较担保法，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 4 2 页。 6 保标的物的范围。就我国目前担保物权体系而言，一方面对债务人，完全可以以 不动产抵押作为债权担保，同时设定人又能继续占有使用不动产，不动产让与担 保没有更大的意义。另一方面对债权人，因为不动产的变动采登记要件主义，登 记具有公信力，因此不动产让与担保在登记时要注明“让与担保”，以与因买卖 的不动产所有权转移相区别，虽然我国实践中还未采用这种方法，但在日本这种 做法的效果不理想( 日本实务上己承认以“让与担保”作为不动产所有权转移的 原因登记，但现实中这种登记数量很少) 。因为在以让与担保作为登记的原因时， 对于债权人实行让与担保权而确定地取得所有权的情形，登记簿无法将此变化体 现出来，即登记簿不能显示出标的物所有权在让与担保实行之前或实行之后的权 属状态。这样，债权人取得标的物后而处分该标的物时，相对人会产生不安的感 觉，相反在以买卖作为登记原因时，债权人呈现出拥有完全所有权的外观，他可 以比较容易地处分担保物。因此，在以买卖和让与担保为原因的所有权转移登记 中，债权人不愿意选择弱化自己权利的公示方法登记的意义不大。综合考虑 两方面的因素，将让与担保扩及到不动产实属不必要。 第五，让与担保是非典型担保。非典型担保在日本被称为“变相担保”，它 是担保物的所有人将担保物的整体权利( 特别是所有权) 在一定条件下转移给债 权人，以保障债权实现的法律制度。由于标的物的整体权利转移，使它有别于只 转移担保物部分权利的典型担保，如民法上规定的抵押权、质权、留置权等。非 典型担保不是为成文法所规定，而是通过判例、学说肯定其合法而确定起来的担 保方式，它本来不作为担保的预定制度，而是别的独立的制度，因其有内在的担 保机能。被作为担保手段来利用，所以作为制度具有不平衡性。从各国的实践来 看，非典型担保的种类不同。如日本学者认为，非典型担保通常包括临时登记担 保、附买回的约定、让与担保和所有权保留等四种”。而我国台湾学者认为，非 典型担保包括让与担保、附条件买卖、买回、代理受领、备偿专户、抵销、融资 租赁等”。 1 7 现代财产法研究会编：让渡担保的法理，第1 0 l 页，转引自王闯：让与担保法律制度研究，法律出版 社2 0 0 0 年版，第2 6 l 页。 日 近江幸浩：担保物权法，祝娅等译，法律 l j 版社，2 0 0 0 年版，第2 2 9 页 1 9 谢在全：民法物权论，中国政法大学u ；版j _ j = ，1 9 9 9 年版，第5 3 5 撕。 2 2 让与担保与相关制度 2 2 1 让与担保与代物清偿预约 代物清偿预约系指于债务成立之时，债权人与债务人附带约定将来在债务不 履行时，得以当事人指定之他种给付代替原给付，使债之关系归于消灭之契约而 言。特色有三： ( 1 ) 此项约定乃基于当事人之间有债权债务关系的存在，类同于让与担保， 不同于卖渡担保。 ( 2 ) 财产权于债务不履行时才移转于债权人，并非于缔结代物清偿预约之 时移转，此点与让与担保不同，对于让与担保，财产权于担保债权成立时至少在 形式上已移转于债权人。 对于让与担保与代物清偿预约两者之间的关系，有学者认为：“代物清偿预 约不失为让与担保之一种，不过应解为伴随有流质特约而已”，”日本实务上亦将 代物清偿预约( 或附停止条件之代物清偿预约) 视同让与担保，认为担保权人负 有清算之义务。而且，代物清偿预约、附停止条件之代物清偿预约或买回契约， 在日本若依假登记担保法登记，则成为具有物权效力之假登记担保。 2 2 2 让与担保与买回 所谓买回系指出卖人以将来买回其所出卖的标的物为目的，而于买卖契约中 保留买回权利之再买卖契约。”买回制度与让与担保制度有相当密切的关系；以 前德国实务界就曾利用“附买回之买卖+ 租赁”契约联立之法律构造达到动产抵 押的目的；日本实务界也曾以此结构达到不动产流抵押之目的。2 2 但让与担保经 过学说与实务的发展，至今已大异于前： ( 1 ) 就法律性质而言，买回为债权，而让与担保为一非典型担保物权。 ( 2 ) 让与担保当事人之间仍有债务存在，买回则不以之为必要( 至少在形 式上不必) 。 2 0 柚木馨、福地俊雄。注释民法( 9 ) 物权( 4 ) 有裴阁6 1 年增订版，转引自陈荣隆，让与担保之法律构造 月旦法学杂志( n o 9 6 ) ，2 0 0 3 ，2 0 9 页。 2 郑玉波，民法债编各论( 上册) 自版，7 5 年1 月，第一版，8 1 页 2 2 方嘉麟，信托法之理论与实务，月且出版社，8 3 年5 月，2 3 9 页 8 ( 3 ) 让与担保当事人之间仍有债务存在为前提，债务人须清偿债务，否则 债权人仍有清偿请求权；买回制度在于买回权之行使，而不是履行债务，故出卖 人不主张买回时，买受入不得请求其买回 ( 4 ) 让与担保无期限之限制，悉依当事人之约定，而买回期限则各国规定不 同。 2 2 3 让与担保与所有权保留 所有权保留是在买卖合同中当事人约定，买受人虽先行占有、使用标的物， 但在物定条件成就( 通常是价金的一部分或全都清偿) 之前，出卖人仍保留出卖 标的物的所有权，等条件成就后，再将所有权转移给买受人的担保方式。所有权 保留是物权制度与债权制度有机结合的非典型担保，所有权保留中的物权关系表 现在出卖人的权利上：在买受人支付约定价金之前，出卖人是物的所有权人和间 接占有人。其所有权主要是用于发挥担保作用而非发挥用益作用。这担保作用 基本上与让与担保中债权人的权利相同，如果买受人在付清价金前破产，出卖人 得行使取回权以保证自己的要得实现“。但二者有明显区别：一是让复担保是典 型的判例法的产物，到现在为止，没有成文法规定；而所有权保留在大陆法国家 一直为成文法所规定。二是让与担保的适用范围不限于买卖、租买契约所生之债 权；而所有权保留所担保的债权则以此为限。三是让与担保物既可以由债务人提 供，也可以由第三人提供；而所有权保留标的物仅限于买卖双方的交易物。四是 让与担保的设定不移转标的物的占有；丽所有权保留必须将标的物从出卖人处转 到买受人处。五是让与担保的实行方式尽管有归属清算型和处分清算型之分，但 各国判例学说一般认为。让与担保权人不得采用流质的方式实行担保权，而所有 权保留的实行不存在这一问题。” 2 3 德国民法第5 0 3 条规定，土地之买回，其期限为3 0 年；其他标的物之买回，其期限为3 年，但掌事另 翥妻喜如釜爹麦孚辫萋蔷罴蔷蓊最鬻嚣墨妻霞名誊篇皴薹产妥舔荔祟施 买回未定期限者，应于5 年内买回；买酬之期限小得约定延长之台湾民i 去3 8 0 祭规足，头吲剐限个得砸 5 年，约定超过5 年者，缩短为5 年。我国民法尚无此类胤定a 2 4 痢保玉、吕文江：债权担保制度研究，中国民主法制j | l 版社，2 0 0 0 年版第2 7 6 页 2 5 陈本寒：担保物权法比较研究武汉大学出版社，2 0 0 3 年版，第3 8 6 页 2 2 4 让与担保与典型担保 依据是否被民法典所规定为标准，物权担保可分为典型担保和非典型担保， 民法典上所规定的抵押、质权和留置权为典型担保；而由社会交易新发展起来的、 非民法典规定的担保物以为非典型担保，让与担保是由判例发展起来的一种担保 方式，属于非典型担保。二者的区别有：第一，法律构成不同。让与担保是权利 转移型担保，而典型担保是限制物权的设定构成。第二，公示与否不同。典型担 保以公示为必要，而让与担保不以公示为必要，以双方当事人的约定为准。如果 登记即具有物权效力，可以对抗第三人；如未登记，则只是债权效力。事实上， 让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容，而典型示范担保是以债的方式设立 的一种限制物权。第三，实行方式不同。典型担保是一种变价权，严格禁止当事 人在合同约款中约定直接流质担保物，即禁止流质条款：而让与担保不受此限制， 只以当事人约定为准。 ， 2 2 5 小结 通过将以上相关概念进行比较分析，我们能够更加清淅看到让与担保为何在 现代社会中如此活跃，同时也比较清楚的显现出它的优势与弊端，使在后面的对 其设计与完善时有的放矢。 2 3 让与担保的基本类型 2 3 1 外部移转型与内外部同时移转型 关于实行让与担保所发生具体问题时，于当事人意思不明时，应如何处理， 日本判例曾以所有权外部移转型与内外部同时移转型的区分作为理论基础加以 解决，所谓“外部移转型”让与担保是指让与担保标的物的所有权仅在当事人的 外部关系上移转于担保权人，在其内部关系上则仍属于设定人而不发生移转；所 谓“内外部同时移转型”让与担保系指标的物所有权不仅在当事人的外部关系上， 而且在其内部关系上也一齐移转于担保权人。”日本判例及学理界最初以“外部 2 6 四宫和夫：让渡担保，第5 3 4 页，转引自王闯著：( 让与担保法律制度研究，法律出版社，2 0 0 0 年版 第5 5 页。 i o 移转”为理论基础来说明让与担保当事入之间的关系；其后，则有判例承认“内 外部同时移转型”的适用；后为避免区分误解和混乱，我妻荣教授提出了“强( 相 当于内外部移转型) 、弱( 相当于外部移转型) 性”让与担保的理论，并以弱性 让与担保为原则型，后因学说、判例将二者在效果上统一，将让与担保完全作为 担保权一种来处理，使强弱区分丧失意义。” 2 3 2 流质型和清算型 对于狭义的让与担保，依担保权人是否有清算义务，又可分为流质型和清算 型两种。8 流质型即指担保权人于实行让与担保时，就标的物价额与债权额之间 的差额不负清偿义务，无需将多余部分返还债务人( 设定人) ，即常致暴利行为 或流质契约情形的产生。而清算型则指担保权人实行让与担保时，就标的物价额 与债权额之间的差额负清算义务。即标的物应以估价或买卖方式受偿，于标的物 价额逾担保债权额时就其差额应返还设定人；不足部分，担保权人仍可请求债务 人清偿。德国为代表的大陆法系国家理论和实务界均以清算型为让与担保之正 犁。 2 3 3 处分型和归属型 以担保权人受偿的方法为标准，可以将让与担保分为处分型和归属型。所谓 处分型让与担保是指担保权人在债务人不履行债务时，可以处分担保标的物并以 其价金优先受偿；该类型也称为“处分权取得型”。而所谓归属型让与担保，则 是指担保权人通过取得标的物的所有权来抵偿担保债权的形态。归属型让与担保 又可能分为两种类型，即当然归属型和请求归属型。前者是指担保标的物在债务 人不履行债务时，当然确定地归属于担保权人；后者是指在债务人不履行债务时， 担保权人必须请求设定人交付标的物( 在设定人占有标的物的情况下) ，或在作 出以标的物充当清偿的意思表示之后，该项标的物或其价金才确定地归属于担保 权人。 计我妻荣，新订担保物权法，第6 0 5 页。 2 8 谢在全，民法物权论，1 9 9 9 年第l 版，9 0 5 页 2 3 4 小结 根据对让与担保基本类型的归纳及阐述，在我国现阶段，信用体系还不尽完 善，另外出于对让与担保制度的妥善性设计。权衡当事人之间的利益均衡，防债 权人利用该项制度取得暴利伤害债务人的权益，笔者认为：在我国设立让与担保 制度应采用外部移转型，虽然前面讲到该分类已失去意义，但设立让与担保之目 的是在于其担保作用，而不在于所有权的移转，故倾向于该类型；从担保权人清 算与否考虑应采用清算型。此类型有利于削弱债权人的过分强势，保护债务人的 利益；从担保权人受偿的方式考虑应采用处分型，其理由同上。 2 4 让与担保的功能与弊端 2 4 1 让与担保制度的功能 作为一种非典型担保，让与担保一度被视为“民法上的私生子”而备受非议， 但是其终于被德日等国的学说、判例所承认并在社会经济生活中盛行。其根本原 因在于该制度本身具备能够弥补典型担保物权之不足的独特的社会机能。相对于 典型担保物权而言，让与担保制度具有如下功能： 1 、增加了动产担保的用益功能。 传统民法的担保物权，在不动产方面有抵押权，在动产方面仅有动产质权。 动产质权以转移标的物的占有为杨立要件，占有的转移使质权人掌握标的物，这 一方面，可以对债务入施加一定的心理压力，以促使债务人按时清偿债务。另一 方面，在债务人不能清偿到期债务时，可以对担保物进行变价，从变价价款中获 得清偿。动产质权必须转移标的物之占有，并且不得以占有改定的方式为之，这 样，质权担保虽然具有极强的担保力，但是另一方面也导致债务人对于担保物的 用益权能完全被剥夺的后果。这显然有悖于“物尽其用”的效益原则：而且，“质 权在农业社会以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍，但在工业机械社会 势必窒碍难行。机器或原料均为生产资料，工厂赖以从事生产，将之交付债权人 占有作为担保以寻觅资金，殆属不可能之事2 9 。由此可见，动产质权在企业以 其机器设备等不转移占有地设定担保物权以争取融资的场合，暴露出巨大的缺 凹王泽鉴，民法学说与判例研究第l 册，中国政法大学出版社，第2 3 7 页 j 2 陷。因此，有必要在抽权之外另外增设非转移型的动产担保物权，而让与担保相 当重要的一个机能就是无须将担保标的物交付债权人占有，债务人或标的物的所 有权人可以继续占有并利用标的物，从而显著地扩充了动产的担保及用益功能。 日本学者柚木馨教授就认为：“欲实现能够继续对一般动产的占人利用之担保化， 则不得不借助转移所有权于债权人并从债权人借用担保物之形式的让与担保方 法。”在德国，人们就是通过采用“买回+ 租赁”契约联立的法律构成即让与担 保的形式来实现弥补动产质以的上述缺陷的。由此可见，不转移标的物之占有而 使设定人在取得融资的同时可以继续用益标的物，这是让与担保最为重要的机 能，也是其在现代社会得以广泛运用的根本原因。 2 、让与担保能够增强债务入融资信用，扩大其融资能力。 近代资本主义以来，追逐利润成为经济活动的中心，经济人为了在竞争中获 取更多的利润，融资是必须的而且其社会需求是巨大的。同时，伴随着经济发展 社会财富形态呈现多样化态势，除了传统意义上的不动产，动产、债权，一些新 型财产权和正在形成过程中的财产权不断被催生出来，在经济效益或物尽其用原 则的驱动下，在最大利润化的追求中，经济人自然要求以这些财产作为担保物以 满足自身融资之需要。电脑软件的权利，电话加入权，建筑中的建筑物，以及老 铺招牌等特殊权利，便是这些财产或财产权的典型代表。而且在现代经济社会中， 上述新型财产权往往具有相当高的经济价值，不一定逊色于不动产，这也极大地 激发了经济人以此类财产作为担保物获取资金的需求。但是这些财产权在民法上 是否能成为抵押权或质权的标的物，往往存在诸多疑问。可是企业的经营，商家 之运作却难以容忍法律进程之步履艰难。而让与担保正可以克服这种困境，即通 过让与形式来实现此类财产权的担保化3 1 。让与担保为不能设定典型担保物权的 财产或财产权提供了最佳融资渠道，增强了社会融资能力，促进了社会经济繁荣。 3 、节约交易成本 让与担保可以节约抵押权、质权实行的费用，并避免标的物在拍卖程序中换 价过低的不利。由于民法关于禁止流质契约之规定和基于拍卖程序上的要求，典 型担保物权在实行方面，存在着手续繁杂和费用较高的欠缺。而且在拍卖过程中 珊木馨著；注释民法9 物权( 4 ) ，有斐阁昭和5 8 年增补再订版。转引自王闯著：让与担保法律制度 雾帮岔嚣镣；翌黝臻嚣5 页，转；j 自王闯让与担保法律制度研究，法律出版社，2 0 0 0 3 旧1 我妻荣，新订担保物权法第5 9 5 页，转引自王闯让与扭俅法律制度计孔，征佯弼 鬣往，2 w u 年4 月第l 版，第3 l 页。 1 3 基于各种因素标的物以不得高价变卖为常，其结果“标的物之担保价值不免低 估”，”这不仅有害于设定人利益，也使担保权人面临不能完全受偿之危险。反 之，让与担保的换价程序乃依当事人之意思定其标的物之变价方法，不但程序较 为简便，而且能够十足的估定担保价值。不仅对债权人有利，也有益于设定人的 利益，正可弥补典型担保物权拍卖制度之短。 4 、阻却或削减交易第三人出现的可能性 让与担保可以削减因标的物第三取得人或后位担保权人的出现而阻碍担保 权实现的可能性。虽然让与担保和其它的担保方式一样，也会出现标的物的第三 取得人或后位担保权人，但是由于让与担保标的物的所有权在外观上已经转移于 债权人，加之在实务上的让与担保契约中普遍存在禁止设定人处分标的物的约 款，因此设定人处分标的物的情形相当稀少，这就极大地降低了标的物的第三取 得人或的位担保权人出现的可能性，从而确保担保权人的完全优先受偿。具体而 言，首先，在通常的非占有转移型动产让与担保的场合，如果设定人处分标的物， 则即使当事人没有特约，债权人也可以实彳亍担保权面使债务人丧失其期限利益。 3 3 其次，在少数占有转移型动产让与担保的情形下，因为担保权人直接占有标的 物，所以设定人不得不采取指示转移占有的方式来处分标的物，而能够通过所需 程序受让标的物的第三人或后位担保权人，在实际上几不存在。”再次，在不动 产让与担保中，即使设定处分标的物，可由于登记簿中表明担保权人是所有权人， 所以第三取得人或后位担保权人，根本没有具备权利取得对抗要件的方法。在登 记式公司债的让与担保中，在抽担保权人交换名义书的场合，也是如此。”同样， 在指名债权的让与担保的场合，在债权人通过债权让与中的向第三债务人发出通 知或获得承诺的方式而具备让与担保对抗要件之后，即使设定人于其后再抽他人 让渡其债权或设定后位担保权入，基就此进行的通知或获得的承诺也不具有作为 对抗要件的效力。最后，在仓单、无记名股票、无记名公司债、票据的让与担保 的场合，由于这些证券为担保权人所直接占有，且对这些权利的处分需要证券， 鼍i 囊彖警鼍豸箍。篇篇蕊? 髦貔裟篆i 甓操；嚣箍豫湘王闯剌让与担保法 3 铃木禄弥著：物的担保制度的分化，民法论文集( 5 ) ，创文社1 9 9 2 年般转引目土阿者”让与珥侏敞 蓑基怠黧! 黜跪勰甏，鬣誓知删枷9 9 2 搬矧自王麟毗与担保法 3 4 钤木禄弥著：物的担保制度的分化，民_ ；击论文集( 5 ) ，创文社1 9 9 2 年旅转0 i 目土删者”t 亡与但俅插 鬈鬈器耥巍勰旒，篙鬈娃( 5 ) ，创文社1 9 9 2 张转引自王闯鞘让与担保法 硪泠木禄弥著：物的担保制度的分化，民往论文集( 5 ) ，刨文社1 9 9 2 年般。转引目士同者 让- 世体敞 律制度研究，法律出版社2 0 0 0 年版，笫3 5 页 1 4 因此设定入也根本无法将其标的物转让于当事人或于其上设定后位担保权。3 6 2 4 2 让与担保的制度弊端 尽管让与担保可以弥补典型担保物权之不足，但是让与担保也隐存着若干风 险与诸种弊端。主要表现在： ( 一) 容易发生信用危机 由于让与担保交易关系是以担保权人和设定人之