（经济法学专业论文）外资并购反垄断法规制研究.pdf

硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 外资并购是经济全球化时代的重要特征，是企业和国家经济走向全球舞台的必 经之路。但是，在跨国公司扩大占有其他国家市场时，往往使被并购企业所在国经 济受到很大冲击，甚至会威胁一国经济安全。由于不能回避外资并购对本国吸收外 资和经济调整带来的影响，所以我们必须认识到规制外资并购行为以防止产生垄断 的紧迫性和重要性。立足外资并购我国企业的实际发展情况，建立完整的外资并购 反垄断法律体系，合理规制外资并购垄断国内市场的现象，从而促进和保护有效竞 争在我国的开展、促进和保护民族工业的发展和壮大具有重大的意义。 文章共分五大部分。第一部分，主要对我国外资并购相关概念进行了界定，在 这个基础上进一步描述了外资并购在我国呈现出的特点和发展倾向，最后指出外资 垄断性并购带来的危害。第二部分，首先对我国外资并购反垄断规制的立法进行了 梳理，紧接着对相关立法进行了评析并得出下列结论：1 、立法散乱、效力层次低， 反垄断法缺乏具体操作细则；2 、相关规范不协调、不衔接甚至自相矛盾；3 、内容 不完备，法律漏洞多，缺乏可操作性。第三部分提出外资并购反垄断规制立法应当坚 持维护国家利益和产业安全原则、国民待遇原则及合理性原则。第四部分：阐明在 反垄断立法中，关于外资并购的一些实体问题的规定。首先确立了外资并购反垄断 规制的立法模式；其次，指出我国的外资并购垄断的审查标准应该采用双重的标 准。即选择行为主义标准为主的同时，还必须兼采结构主义标准；然后，进一步确 立外资并购反垄断规制中垄断状态的认定标准，围绕相关市场界定、市场集中度、 市场份额、市场进人障碍等问题展开论述；最后交待外资并购反垄断规制的豁免事 由。第五部分：主要通过比较法的方法，对于外资并购的反垄断控制的程序性内容 做出规定，包括外资并购反垄断执法机关的设置、外资并购反垄断的申报与审查制 度、外资并购反垄断的监管等提出了笔者的建议。 关键词：外资并购；反垄断；法律规制 _ 、： 一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s a b s t r a c t t h cm e 略e rb yf o r e i 印c o 驴r a t i o n si sm em o s tr e m a f k a b l ec h a r a c t 甜s t i c so f e c o n o m i c 酉o b a l i z a t i o n ，觚di ti so i l l yr o a df o r 铋t 叩r i s e s 锄dn a ：t i o n a le c o n o m yt og e t 0 nm ei n t e m a t i o n a ls t a g e h o w e v w h e i li n u l t i - n a t i o n a lc o r p o m t i o 璐e x p 柚dq u i c l ( 1 y a n do c c u p yt l l em 破e t si no 廿l e rn a _ t i o n s ，虹l ee c o n o m yi l l l e s en a t i o n sw h e r em a n y n a t i o n a lc o m p a i l i e sh a v eb e 饥m e 唱c db ym u l t i - n a t i o n a lc o 印o r a t i o i l se x p 甜c ea 舯a t s h o c k ，雠c h l r e a t e i l st 1 1 es e c 嘶t yo f 删o n a le c o n o m y c l l i n ac a l l ta v o i dm em e 曙e r b y f - o 俪印舢1 d sw 1 1 i c hh a v em a d ef 址陀a 凼n gi n f l u e i l c eo na b s o 而i n gf o r e i 印c a p i t a l 锄d e c o n o m i ca d j u 咖l e n t ，m u sw es h o u l db ea w a r em a ti ti se x 仃e m e l yi i n p o r t a n t 越du r g c n t t 0s t a n d a r d i z et l l em e r g e rb yf o r e i 印c o 印o r a t i o n sa i l dt 0p r e v tt l l em o n o p 0 1 y o nm e b a s i so fr e s e a r c l l i n gt l l e 蝴td e v e l o p m e i l to fm em e 玛e rb yf o r e i 印c 0 叩o r a t i o l l s ，“s m e s i si sa i m e da t 郎t d b l i s l l i n gc o i n p l 吼e1 e 罢r a ls y s t 锄，s t a n d a r d i z i r 培t l l em e 唱e rb yf o r e i g n c o m p a n i e s ，p r 0 m o t i n gm ea d v 觚t a g e o u sc o m p e t i t i o i l 锄dp r o t e c t i n gt l l e n 撕o r 试 i i l d u s 包哆 t h e r ea r e5p a r t si nt l l i sm e s i s p 耐lf i o c u s 髓0 nd e 6 i l i n g 血er e l “锄tc o n 唧t 铀em e 玛e rb yf o r e i 萨c o 印o r a t i o n s ”，a n dt l l e np r e s e n t sv a r i o u sc h a r a c t 耐s t i c s 觚d d e v e l o p i n g 响l do ft l l em e 唱e rmc i l i n 如l 嬲t l yp o i f i t so u tm ed a n g e rb r o u 曲tb ym e m 郫詈既i i lp a r t2 ，t l l e 卸n l o rb e 西邶w i mt 1 1 ei n l d u c t i o no fl a w 、) i ，：i l i c hp r e v e i l t s 廿l e m o n o p o l y ，a i l dt l l e i la r e rm d k i n gad e t a i l e d 觚a l y s i so fm el a w ，l ea u 吐l o rc o n c l u d e s ：l m el a wi s1 0 0 s e ，f 打敝i ms t r i c t 饥f o r c e m e n t ，觚dl a c k ss p e c i 丘cr e g u l a t i o n s ；2m e r e l e v a i l tn o r m s 盯er l o th a 加。面o u s 觚dc 0 h e r e n t ，e v e nc o n 仃a d i c t o r y ；3m el a wi s i i l c o m p l e t e ，锄dh 硒p l e n t yo fw e a l 【i l e s s p a i t3p o i n t so m 3p r i n c i p a l si n 廿l ep r o c e s so f f o r n m l a t i n gm el a w ：lm ep d n c i p l eo fr a t i o n a l i 劬2m e 砸n c i p l eo fe q u a ln a t i o n a l 仃e 栅e n t ，3m ep r i n c i p l eo fp r o t e c t i n gn a t i o n a li n t e r e s t 觚ds e c 晡t yo fn a t i o n 酊i n d u s 仃y p a r t4d e a l sw i mm es p e c i 丘cs t i p u l a t i o no fe c o n o m i ce n t 时i i l l e 觚t i - m o n o p o l yl a w f i l l s t ，t l l ea u t l l o rm a l ( e ss u r et l l el e 舀s l a t i o nm o d e l ，a n dm e np o i n t so u tt l l ec h e c l ( i 1 1 9 c r i t e r i as t i o u l db ed o u b l e ，m a ti s ，t 1 1 eb e h a v i o r i s mm o d e ls h o u l db es u p p l 锄胁t e db y s 觚c 嘶n gm o d e l ，a tl a s ts e tu pm e 嘶t 耐a 锄dc a 力可o u td i s c u s s i o na b o u td e f i i i i i l g r e l e v a mm a r k e t ，m a r k e tc e i l 缸a l i t y ，m a r k e tp o i t i o n ，a n dm a r k e tb a m e r ，e t c p a r t5p r 锱锄t s m ec o n c r e t er e g u l a t i o l l sa b o u t 廿l ep r o c e s so fm e 晒n gb yf b r c i 龃c o r i l p a i l i 豁m r o u 曲 c o m p 觚l t i v em e n l o d ni n c l u d 韶d e c l a r a t i o n ，c e i l s o r s l l i p ，e s t a b l i s h m 胁t ，趾ds u p e r v i s i o n o fm em 锄画n gb yf o r e i 盟c o m p a m e s ，m ea u t h o rg i v 懿o b j e c t i v es u g g e s t i o n sa b o u t 1 e 西s l a t i o n k e yw b r d s ：t t l em 哪弘b yf o r e i 印c o 叩o r a t i o n s ；a n t i m o n o p o l y ； l e g a l r e g u l a t i o n s i i 、= o 硕士学位论文 m a s l e r s r h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 会松朱 日期：沙谚年f 月j 多日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：佘榆撩 日期枷阡f 月，彦日 ：岛t 碲 翱叛南t 磊面 日期：沙硌午岁月力2 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。园童途塞逞窒厦溢卮! 旦圭生；旦二生；旦三生蕉查! 作者签名：奄却谤牝 日期渺，髀厂月，孑日 、 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 引言 根据2 0 0 6 年9 月8 日起施行的关于外国投资者并购境内企业的规定，外资并 购分为股权并购和资产并购。外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内 非外商投资企业( 以下称“境内公司”) 股东的股权或认购境内公司增资，使该境 内公司变更设立为外商投资企业( 以下称“股权并购 ) ；或者，外国投资者设立外 商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或者，外国投资 者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产( 以下称 “资产并购 ) 。外资并购作为外商直接投资( f d i ) 中的一种，是企业并购在国际 范围内的延伸，是发生在两个独立国家的经济实体之间的兼并与收购行为。跨国并 购是经济全球化时代的重要特征，是企业和国家经济走向全球舞台的必经之路。但 是，在跨国公司扩大占有其他国家市场时，往往使被并购企业所在国经济受到很大 冲击，甚至会威胁一国经济安全。跨国公司并购我国企业的活动就呈现出新的态势， 突出表现在跨国公司通过并购方式抢占中国市场，并在部分行业形成垄断倾向。在 2 0 0 7 年的“两会”期间，全国工商联和部分政协委员、学者也多次提及“谨防垄断 性跨国并购”的问题。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分的差不多 了；我国大型超市的8 0 以上已被跨国公司纳入囊中。近年来，跨国公司已开始大 举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、 龙头企业。具体数据显示为：如按销售收入计算，目前外资在电子及通信设备制造、 皮毛制造、服装生产、文体用品制造等四个行业中所占比重均已超过5 0 ；按利润 指标计算，在纺织业、机械制造业、仪器制造业、电子通信设备和交通运输设备制 造等行业，外资均占5 0 以上；按市场份额计算，外资企业生产的摄像机、传真机 的市场占有率分别高达9 9 和9 8 ，移动电话为7 0 ，大中小型计算机为7 5 ，汽车和 电子原件均为7 0 ，机床为6 3 ，微型计算机为6 0 9 6 ，日本“富士 、美国“柯达”彩 色胶卷为8 5 以上。如果说境外资本在一定程度上已经威胁到我国某些行业的独立 性，并非危言耸听。对外资并引起的垄断问题应当引起我们足够的关注。关于外 国投资者并购境内企业的规定指出：外国投资者并购境内企业应遵守中国的法律、 行政法规和规章，遵循公平合理、等价有偿、诚实信用的原则，不得造成过度集中、 排除或限制竞争，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益，不得导致国有资产 流失，对符合规定情形的要进行反垄断审查。因此，这就要求我国确立较为完善的 回中国经济年鉴编委会：2 0 0 4 年中国经济年鉴，中国经济年鉴社2 0 0 4 年版。第2 l 页。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 规范外资并购的法律体系，特别是有“经济宪法 之称的反垄断法律机制( 实际上， 规制垄断也一直是市场经济发达国家对企业并购实施监管的核心) ，以保证所引入 的境外直接投资能够更好地为我国经济发展服务。基于此，本文试图在确立我国完 备的外资并购反垄断法律制度方面作出自己的探讨。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、我国外资并购中的垄断倾向及其危害 随着我国3 0 年来对外开放、吸引外资政策的施行，特别是随着2 0 0 1 年1 2 月1 1 日 我国加入世界贸易组织，更为紧密地融入世界经济一体化大潮以来，我国又进入了 一个引进外资流入的新高潮，并在2 0 0 2 年一举超过美国，成为全球吸引外资最多的 国家。外资在促进我国社会主义市场经济建设的过程中发挥了积极作用。然而近些 年来，外资逐渐改变传统的投资方式，更多的是以外资并购形式进入中国各大产业 并凭借外资雄厚的资金、技术、管理等方面的优势逐渐在其中形成控制甚至垄断地 位以谋取超额垄断利润。这样一来，外资并购的结果往往造成市场力量的集中，在 达到一定的市场集中度后，就产生了垄断的倾向。 ( 一) 外资并购反垄断相关概念之界定 外资并购反垄断是本文研究的核心问题，同时亦是本文主旨之所在。作为外资 并购反垄断问题的逻辑起点外资并购，在本文中具有重要的地位。因此，确定 外资并购这一概念的内涵和外延，是明确本文的研究对象和范围的前提和基础。为 了更好地理解外资并购反垄断这一概念，我们有必要对“外资”、“并购 、“外资并 购 、“垄断 等概念一一厘清。 1 外资的界定 “外资”是通俗的称谓，而不是精确的法律概念。我们所说的外资是从资本输 入国的角度出发，对来自外国的投资( f o r e i g ni n v e s t m e n t ) 约定俗成的简称。我国 法律意义上的外资可以晃定为：按照中国法律的规定，外国投资者为了取得我国企 业的股权或类似权益而投入的资本。根据我国的特殊情况，需要对外资的外延作以 下说明：一是港澳台投资者的投资被视为外资。出于历史和现实因素的考虑，目前 香港、澳门和台湾还是不同于内地的特别行政区和地区。我国外商投资的立法和实 践历来把来自香港、澳门和台湾的投资视为外资，按照外商投资的程序办理，享受 外商投资的待遇。外国投资者并购境内企业规定第6 0 条明确规定，香港特别行 政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其它地区的企业，参照本规定 办理。二是外国投资者在我国境内的合法收入也属于外资。外国投资者以合法拥有 的境内人民币利润进行境内投资时，该人民币利润也被视为外资。从理论上讲，凡 回叶军：外资并购中国企业的法律分析，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 页。 3 、 一， 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 是外国或者外法域投资者在我国境内合法持有的，根据我国的外汇管理法律法规， 可以自由兑换成外汇汇往境外的各种资金和财产，例如清算所得、股权转让金等， 在境内投资都应当被视为外资。鉴于外资并购的特殊情况，还需要对外资的范围作 出扩张解释。从主体的角度上讲，外资并购的基本和最初的含义是指境外的投资者， 但是在外资并购中仍然沿用这个内涵就不能满足实践的需要了。外国投资者可以亲 自出马并购境内企业，也可以通过其在境内的外商投资企业进行并购。此外，还应 当看到外国投资者通过境内的投资性公司并购的情况。投资性公司是外商投资企业 中一种非常特殊的类型。一方面投资性公司是外商投资企业，属于中国法人；另一 方面投资性公司在境内的投资又被视为外国投资者的投资，其投资的企业属于外商 投资企业。在中国设立了投资性公司的外国投资者，一般都是通过投资性公司在境 内开展投资业务，并购境内企业就是这项业务的重要组成部分。因此在讨论外资并 购的时候，不能遗漏外国投资者通过其在境内设立的投资性公司进行并购的情形。 外国投资者并购境内企业规定第5 5 条已经明确规定，外国投资者在中国境内依 法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。这样一来外资并购中外资的范畴 就大大拓宽了。从主体上来讲，外资不仅包括境外的投资者，也包括境外投资者在 境内设立的外商投资企业，尤其是投资性公司。 2 并购的界定 一般认为，我们目前使用的并购概念来源于对英文m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ( 通 常缩写为“m a ”) 的翻译。大不列颠百科全书1 9 9 9 年版对m e r g e r 一词的解释是： 指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收 一家或多家公司。从该解释来看，m e r g e r 与我国法律规定和实践中的吸收合并相当， 即我们通常所指的企业兼并。它是指公司的人格被另一公司所吸收，存续公司 ( s u r v i v i n gc o m p a n y ) 承受被兼并公司( a b s o r b e dc o m p a n y ) 的财产( a s s e t s ) 、责任 ( l i a b i l i t i e s ) 、特权( f r a n e h i s e s ) 与权力( p o w e r ) ，被兼并公司不再作为独立的法 律实体存在。 a c q u i s i t i o n 原意为“获取 ，在法律上特指获取特定财产所有权的行为，尤指 通过任何方式获取实质上的所有权的行为。在汉语中常常把其翻译为“收购。指 一个公司企业通过购买并拥有另一个公司企业一定数量的资产或股份，从而获取该 公司企业控制权和经营权的行为，被收购的公司企业可保持其原有的独立法人资 格。 江平：新编公司法教程，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 4 页。 4 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 兼并和收购具有共性的一面，所以常常被统称为“并购”。例如，二者都是现 代公司产权制度的产物，是产权交易行为中较为高级和复杂的形式；二者都试图通 过产权交易的形式，来实现企业的重新组合、资源的再分配、市场的扩张、企业效 率的提高等目的。然而兼并与收购又有其各自特定的涵义和范围，其区别在于： ( 1 ) 法律行为主体不同。公司兼并行为的主体是两个独立的法人即兼并和被 兼并公司；公司收购行为的主体为收购者和目标公司股东，目标公司不是该法律行 为的主体。收购者可以是法人，也可以是自然人，目标公司的股东可能是法人也可 能不是法人。 ( 2 ) 适用的法律范围不同。公司兼并属于公司重大经营行为，通常公司法 对这种行为有特殊规定，如必需通过股东大会的批准等；同时，公司兼并是兼并行 为的各方主体之间以协议形式进行交易，属于合同法的约束范围。公司收购只 是收购者与目标公司股东之间的买卖行为，无需经股东大会批准，但要受证券法 的有关规定的限制，如信息披露。 ( 3 ) 法律后果不同。兼并行为涉及到公司全部资产或股份的转让，不论是a 公 司+ b 公司= a 公司，还是a 公司+ b 公司= c 公司，均必然导致一家以上公司法人主体资 格的消亡。公司收购不论是部分收购还是全部收购，并不必然导致被收购公司的消 亡，其目标仅在于取得目标公司的经营权和控制权，即目标公司成为收购公司的子 公司。至于收购公司取得目标公司的控制权后，进而通过两个公司的意志而进行公 司合并，只是公司收购行为完成后的一种可能，并不是公司收购行为的直接法律后 果。 3 外资并购的界定 根据对外资和并购含义的分析，本文所指的外资并购的含义为：外国投资者通 过兼并或收购形式进行的涉及国内企业控制权和经营权转移的产权交易行为的总 称。外资并购，是国际直接投资的一种方式，是外国投资者运用市场机制，通过全 球市场上资金和信息的流动实现资本的有效配置的过程。究其本质而言，是公司企 业产权交易行为，其以东道国的公司企业为标的，其结果是产生跨越国界的公司企 业的兼并与控制。但我门还需要明确两个问题： ( 1 ) 外资并购与跨国并购。跨国并购是指跨越国界的并购行为，而外资并购 概念强调外国投资者并购本国企业，跨国并购站在东道国的角度来看就是外资并 购，外资并购是从东道国的角度看待外国投资者的并购行为，两者的本质是一样的。 于新军：外资并购的反垄断问题研究，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 5 年4 月，第4 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 在外资并购中并购方恒定为外国投资者，被并购方恒定为国内企业。本文以保护本 国利益为出发点，采用外资并购的提法就是从本国的角度来考察外资并购行为。 ( 2 ) 外资并购和涉外并购。两者都是从东道国的角度来看待并购的。但涉外并 购的主体只要有一方是东道国，另一方是涉外主体即可，即涉外并购除了包括外资 并购的情况外还包括中方投资者并购外国企业的并购情况。故涉外并购的范围大于 外资并购的范围。回 4 垄断的界定 垄断一词的定义是我们进行反垄断问题研究时必需首先要解决的问题。目前关 于垄断的概念，各国法律和学者论述不一。本文所论述的垄断问题，是从法律的角 度研究经济意义上的垄断。经济意义上的垄断，意味着对生产和市场的独占。当商 品生产集中发展到一定阶段时，少数大企业通过并购同类中小企业，从而形成地区 性或行业性经济垄断。当前世界上许多国家都已经制定了反垄断的法律，但各国对 垄断在立法上的表述则不尽相同。本文在借鉴国外立法并结合我国国情的基础上对 垄断的法律内涵作了如下的界定：垄断是指违反国家法律、法规、政策和社会公共 利益，通过合谋性协议、安排和协同行动，或通过滥用经济优势地位，排斥或控制 其它正当的经济活动，在某一生产领域或流通领域内实质上限制竞争的行为。据此， 垄断具有如下特征： ( 1 ) 垄断行为的主体一般是指一定经济领域的少数企业，可以是互相联系的不 同行业，但主要生产经营项目都在同一经济领域。 ( 2 ) 垄断是一种经济违法行为，它应当是违反了国家的法律、法规、政策和社 会公共利益。 ( 3 ) 垄断的范围是法定专营范围之外的生产经营。国家为了保障社会经济稳定 和发展、维护国家利益和社会公共利益，对某些商品、服务或劳务由国家依法指定 的部门和企业专营，如烟草、盐业、石油、银行、电信等等。这些专营或控制是国 家法律所允许的，不能简单纳入垄断范围加以否定。 ( 4 ) 垄断的方式，是少数企业或个别企业以联合为名，行独占之实。如少数企 业间恶意串通，达成一致协议，对操纵某类项目的生产经营保持一致态度，联合采 取行动；再如个别企业通过并购同类企业，形成对某种商品生产或销售的绝对控制 局面，从而达到操纵市场的目的。 ( 5 ) 垄断的目的，是限制正常的竞争并获得垄断利润。不论是订立并实施垄断 国于新军：外资并购的反垄断问题研究，中国政法大学硕士学位论文，2 0 0 5 年4 月，第6 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 协议，还是滥用经济优势地位，都必须是使某一生产领域或流通领域的正当竞争遭 受实质性的限制，从而获得垄断利润，才构成垄断。因此，“是否实质性的限制竞 争 应当是我们判断垄断的关键性标准。 5 外资并购反垄断规制的界定 我国有学者撰文指出了对外资并购引发的反垄断问题必需实行法律规制，但是 往往将对外资并购反垄断规制的措施等同于产业政策上的限制。如有的学者认为 规制外资垄断性并购的对策就是从调整产业结构的需要出发，将反垄断法与产业政 策相结合，制定实施反垄断法的横向“梯度开放”规划和纵向年限规划。圆本文认 为这种将反垄断规制等同于产业政策规制的看法不利于我国建立对外资并购的反 垄断法律制度，也与国际上反垄断制度的通常理解不符。本文所称的外资并购反垄 断规制，是指反垄断规制主管部门，依照反垄断法律规定，对外资并购我国企业的 行为进行实体审查以防止和禁止垄断性并购的制度。该制度包括反垄断规制的实体 规范和程序规范两方面的内容，实体规范规定构成垄断性并购的实质性条件，程序 规范则规定外资并购的反垄断申报、审查程序。 ( 二) 外资并购中的垄断倾向 外资并购中的垄断倾向对于我国的国家经济安全是非常不利的。因为外资并购 中的垄断倾向一旦形成，外资会进一步扩大其在相关产业的市场占有份额，造成市 场力量的高度集中并最终形成垄断地位。而外资并购的最大负面效应就在于它可能 导致的垄断。一旦形成垄断，外资会疯狂地排挤国内企业，控制民族产业，扭曲市 场机制，降低市场机制的有效性，直至威胁我国的国家经济安全。就目前的情况看， 部分外资企业的垄断优势己经非常明显。所以，我们可以得出：外资并购中的垄断 倾向是外资进一步增强市场控制力的前提，外资在其市场控制力足以达到垄断的地 步时，垄断地位便形成了。而当外资通过并购形成垄断地位在我国各大产业成为一 种常态时，我们国家的经济安全也将必然得不到保证。在这种意义上，我们可以 推出，外资并购中的垄断倾向可能成为国家经济安全隐患的源点之一。因此，我国 有关经济管理部门必须对外资并购中的垄断倾向保持清醒的头脑和足够的警惕，重 回冯灿仪：论外资并购国有企业的法律规制，载中国经济问题1 9 9 6 年第5 期。长康：海外企业并购中国 企业的对策与法律监管，载中国经济问题1 9 9 6 年第2 期。金慧华： 外资收购与兼并的法学探索，载国 际贸易问题1 9 9 5 年第4 期。 雪盛杰民：论对跨国公司在华直接投资的反垄断对策，载政法论坛1 9 9 7 年第4 期。刘恒： 外资并购行为 与政府规制，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 5 9 一1 6 l 页。 囝聂名华： 关于外资并购中的垄断倾向与法制建设的完善，载社会科学2 0 0 5 年第9 期。 7 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 新审视外资和外资并购的作用，并充分认识垄断及其对国民经济带来的危害。从近 些年情况分析，我国外资并购中出现的垄断趋势主要反映在以下几方面： 1 外资加大控股并购的力度，谋求企业控制权的意图日益明显 据不完全统计，自2 0 0 0 年以来，跨国公司在华实施的对境内企业的并购中，除 了对国内的上市股份公司或者国家产业政策有明确股权比例限制的以外，其他的都 获取绝对或者相对的控股权。如2 0 0 4 年7 月9 日，世界上最大的啤酒酿造商一一美国 a b 公司并购香港上市企业哈尔滨啤酒9 9 6 6 的股权；法国达能对乐百氏和娃哈哈所 持股份分别增至9 2 和5 1 ，并持有上海梅林正广和饮用水有限公司5 0 的股份；法 国最大的轮胎生产企业一米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业上海轮胎橡胶 集团的合作中控股7 0 ；荷兰飞利普在苏飞公司中的股权达8 0 。这种控股并购是跨 国公司全面衡量在华投资风险、资源投入、技术保密、企业控制和投资效率等因素 后所做出的战略选择，也在一定程度上为其垄断中国市场奠定了微观基础。 2 系统化、规模化的外资并购在我国一些行业业已形成垄断状态 所谓系统化并购是指，境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购，而 且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向的并购 投资，或者是对产品的研发、生产、流通、销售和行业控制权、售后服务等各个环 节进行纵向或系统的投资。按销售收入计算，目前外资在电子及通信设备制造、皮 毛制造、服装生产、文体用品制造等四个行业中所占比重均已超过5 0 ；按利润指 标计算，在纺织业、机械制造业、仪器制造业、电子通信设备和交通运输设备制造 等行业，外资均占5 0 以上；按市场份额计算，外资企业生产的摄像机、传真机的 市场占有率分别高达9 9 和9 8 ，移动电话为7 0 ，大中小型计算机为7 5 ，汽车和电 子原件均为7 0 ，机床为6 3 ，微型计算机为6 0 ，日本“富士 、美国“柯达 牌彩 色胶卷为8 5 以上。由于外资对我国某些行业及其主要产品的控制，导致国内市场 竞争加剧，对我国产业结构的战略性调整带来极大的负面影响。 3 外资并购着眼于品牌控制，导致境内企业民族品牌的弱化和无形资产的流逝 品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多寡是与其科技和经济发展水平 密切相关的。一些境外投资者在对我国的境内目标企业实施并购时，往往以品牌控 制作为一项重要的竞争战略。外方凭借其资本和技术优势，要求并购后的企业使用 。聂名华： 跨国公司在华并购中的垄断倾向分析，载 社会科学辑刊2 0 0 4 年第4 期。 雪聂名华：跨国公司在华并购中的垄断倾向分析，载社会科学辑刊2 0 0 4 年第4 期。 8 、 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 外来品牌或者新创品牌，闲置、淡化目标企业已有一定知名度的商标品牌，或者通 过减少中方已有品牌宣传费用、减少或终止技术开发投入、降低产量等手段，使民 族自有品牌逐渐衰落直至消失。譬如“碧浪”、“汰渍”在国内洗衣粉市场，“海飞 丝”、“漂柔 在洗发品市场，“舒肤佳 、“力士 香皂在洗涤用品市场，“可口可乐 、 “百事可乐 在饮料市场，“富士、“柯达 在彩色胶卷市场，“耐克 、“阿迪达斯” 在运动用品市场，这样的例子真可谓不胜枚举。它不仅在很大程度上垄断了我国市 场，同时还给我国发展自主品牌产品并参与国际市场竞争增加了极大的难度。 4 外资并购投资主体中占有垄断优势的著名跨国公司明显增加 据统计，在世界5 0 0 强企业中，已经有4 0 0 多家到我国投资。这些巨鳄携资金、 技术、规模、管理、品牌知名度等诸多优势，在外资并购过程中掌控着最大程度的 主动权，已经和正在形成在相关市场或生产领域的垄断格局。我国企业与跨国公司 之间的差距主要体现在：一是技术水平的差距，在大规模集成电路、精密机床、数 控机床、飞机和汽车制造以及冶金、化工、采油、采煤、发电等大型成套设备制造 方面，我国与发达国家在技术水平上至少存在着二十年的差距；二是经营规模上的 差距，以汽车制造行业为例，美国通用汽车公司2 0 0 4 年的汽车产量为近4 5 0 万辆， 而我国汽车行业近百家整车制造厂2 0 0 4 年的总产量才不足5 0 0 万辆；三是研发投入 上的差距，以制药行业为例，世界上较大型制药企业每年在新药研发上的投入一般 占销售收入的1 0 一1 5 ，而居我国制药行业前列的制药厂，一年的新药开发费用仅 占销售收入的1 左右。这种种显而易见的差距形成中外相同行业的企业之间不对称 竞争，在外资并购中难免不会演变为国外企业在我国市场形成垄断。 5 外资并购投资领域拓宽，更加注重在高新技术和高附加值产业并购控制 这一变化是伴随着新一轮全球生产要素优化重组和产业结构的调整升级而展 开的，例如2 0 0 1 年4 月通讯集成电路供应商一美国的i d t 公司以8 5 0 0 万美元并购我国 的“新涛科技( 上海) 有限公司，被并购后新涛科技成为i d t 公司的一家分公司， 阿尔卡特控股上海贝尔、美泰克控股荣事达等，都是外资控股并购我国高新技术和 高附加值产业的典型案例。我国作为发展中的大国，既要鼓励境外投资者来华并购 企业，充分发挥外资并购在调整企业法人治理结构、弥补资金不足、提高管理水平、 引进先进技术、推动我国企业实现规模效益以增强国际市场竞争力等方面的积极作 用；但更要特别关注并克服外资并购所带来的一些负面影响，如排挤民族产业、造 。聂名华：跨国公司在华并购中的垄断倾向分析，载社会科学辑刊2 0 0 4 年第4 期。 雷聂名华：跨国公司在华并购中的垄断倾向分析，载社会科学辑刊2 0 0 4 年第4 期。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 成金融风险甚至威胁我国的经济安全。而这些问题都源于外资并购带来的垄断，而 一旦形成垄断，无疑会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性 等实质性危害。同时，放眼世界各国的反垄断立法，对企业合并的调整都属于其核 心内容之一。因此，这就要求我国必须对外资并购中可能形成的垄断通过立法加以 必要的规制，以保护民族工业的进一步发展和维护公平的竞争秩序。 ( 三) 外资并购中的垄断危害 跨国公司在我国的很多行业实施垄断行为。据国家工商总局调查，目前跨国公 司已在彩管、微电机、小汽车、计算机、程控交换机、光纤电缆、橡胶、轮胎等行 业取得垄断或控制地位，比如微软操作系统软件、利乐软包装的市场占有率都高达 9 5 ，i b m 占有我国的大型机8 0 9 6 以上的市场份额，英特尔垄断着中国的p c 芯片市场， 法国米其林占子午线轮胎市场的7 0 等。跨国公司在垄断行业市场后，滥用其市场 支配地位，如通过掠夺性定价、拒绝交易、搭售等行为来排斥国内企业的竞争，损 害消费者利益，破坏市场竞争秩序。外资并购造成的垄断局面给我国至少可以带来 下列危害： 1 外资并购有可能危及产业和经济安全 在大举并购我国啤酒饮料、化妆品企业和市场后，跨国公司近年来已把并购重 点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业，如：对装备业这个 核心与基础的行业，国内最大的柴油燃油喷射系统厂无锡威孚、惟一能生产大型联 合收割机的佳木斯联合收割机厂、最大的电机生产商大连电机厂等相继被g e 、卡特 彼勒、a b b 、西门子等跨国公司并购。跨国公司的“斩首行动 如果频频得手，尤 其是那些关系到国家战略利益的企业纷纷被并购，有可能危及产业安全、国家经济 安全甚至国防安全。跨国公司在华并购还表现出整体并购、全行业“通吃”的战略 意图。目前，在中国2 8 个主要行业里，外资占据市场支配地位的有近2 0 个。 2 外资并购抑制民族品牌和民营经济的成长 从这几年外资并购的实践看，外资先买断中方品牌，然后与这些中方品牌联合 起来推出自己的国际品牌，最终以自己的品牌取代中方品牌，这在日用品领域尤为 突出，比如美国宝洁买断“熊猫，德国汉高买断“活力2 8 ”，高露洁买断“三笑 等。没有自己的强势品牌，在未来的市场竞争中我国企业就会处于被动的弱势地位。 因此，政府应采取措施防止外资通过并购逐步扼杀民族品牌，达到外资品牌垄断并 回聂名华：跨国公司在华并购中的垄断倾向分析，载社会科学辑刊2 0 0 4 年第4 期。 1 0 、一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 购企图，对具有市场潜力特别是国际竞争力的民族品牌一定要加以保护。对于国内 许多尚显稚嫩但发展潜力很大的中小民营企业来说，实力雄厚的跨国公司轻而易举 地将这些民营企业收购或排挤，迫使这些企业过早的从市场上出局，阻断了其成长 壮大的机会。因此，任由外资并购而不加以规范，有可能破坏民营企业的发展环境， 而且容易制约内资企业成长和技术进步，制约国内幼稚产业的发展。 3 外资并购有可能影响国内企业的自主创新 为尽快提高本国生产力水平，我国实施“以市场换技术 战略，但并没有达到 预期的效果，跨国公司对东道国的市场垄断程度越高，就越不愿意将技术转移到东 道国，以汽车工业为例，由于我国不掌握市场标准、核心技术、知识产权以及质量 认证等，使中国的汽车工业完全置于外资控制之中，没有自主知识产权，我们就只 能处在跨国公司全球分工体系的末端，就不能改变原材料、初级产品和一般工业制 成品供应者的角色，就会在全球化竞争中处于劣势地位。有自保才有生存，才有发 展，近年来，随着中国加大自主知识产权研发，走自主创新兴国之路，跨国公司出 于排斥东道国市场竞争对手成长的需要，往往通过对行业主导厂商的并购，增强技 术垄断优势和行业控制能力，并通过拒绝授权和滥用知识产权等行为，压制东道国 竞争对手企业的技术创新。圆 4 外资并购有可能导致国有资产大量流失 外资并购我国企业的过程中，通常会选择那些具有发展潜力的前景看好的企 业。而大量的优秀的国有企业便成了外资并购的重点。我们允许外资并购国有企业 的初衷在于确保国有资产的保值增值，但从现实情况来看，外资并购国有企业导致 的国有资产流失现象非常严重，这主要表现在：第一，国有企业大量无形资产严重流 失。在外资并购中，国有企业的无形资产通常未作评估或低估，导致国有资产流失； 第二，土地使用费流失。由于我国对国有企业土地使用权的费用计价不合理，且价格 一旦确定之后长时间不变，导致我国丧失大量的土地使用权出让费。第三，国家税 收大量流失。外资并购国有企业享有大量优惠待遇，导致国家税收的大量减少。第四， 对中方有形资产不估或少估，而对外方资产高估，导致国有资产流失。最后，政府官 员为捞政绩而对外资并购的不当干预引起国有资产流失。此外，外资并购国有企业 的过程中还导致了被并购国有企业部分职工下岗，劳动就业权受到剥夺，严重危害 社会的稳定。 回宋文霞：外资并购中的反垄断法律问题研究，载商场现代化2 0 0 7 年第1 1 期。 雪宋文霞：外资并购中的反垄断法律问题研究，载商场现代化2 0 0 7 年第l l 期。 窜陈业宏：论我国管制外资并购国有企业存在的法律问题，载上海财经大学学报2 0 0 6 年第6 期。 l l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、我国外资并购反垄断规制的立法现状及评析 ( 一) 我国现行外资并购反垄断立法之梳理 虽然改革开放以来我国在投资体制、公司企业等法律制度上采用了内外有别的 立法体制，专门就外商投资确立了较为详尽且有别于内资待遇的法律规则。但关于 外资并购规制则主要适用现行外商投资企业法、公司法、证券法等法律中的原则性 规定。 自1 9 9 9 年9 月2 3 口由原对外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局发布的 关于外商投资企业合并与分立的规定( 下称“合并规定 ) 起，国务院有关职能 部门相继发布了关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见、外资参股证 券公司设立规则、外资参股基金管理公司设立规则、关于向外商转让上市公 司国有股和法人股的公告、关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知、 上市公司收购管理办法、关于国有企业利用外商投资进行资产重组的规定、 利用外资改组国有企业暂行规定、外商投资企业投资者股权变更的若干规 定、关于外商投资企业境内投资的暂行规定、关于加强外商投资企业审定、 反垄断法等十余部有关外资并购的法律、行政规章。但其中涉及到外资并购垄 断规制的仅有三部，一是1 9 9 9 年9 月2 3 口由原对外贸易经济合作部和国家工商行政 管理总局发布、后于2 0 0 1 年1 1 月2 2 口修订发布的“合并规定”；二是2 0 0 3 年3 月7 口， 原对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局 联合发布了外国投资者并购境内企业暂行规定并于2 0 0 6 年修订为外国投资者 并购境内企业规定( 下称“并购规定) ；最后就是2 0 0 7 年8 月出