（环境与资源保护法学专业论文）海域使用权流转法律问题研究.pdf

独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文，是在指导教师的指导下，通过我的努力取得的成果并且 是自己撰写的。尽我所知，除了文中作了标注和致谢中已经作了答谢的地方外，论文中不包含 其他人发表或撰写过的研究成果，也不包含在浙江农林大学或其他教育机构为获得学位或证书 而使用过的材料。与我一同对本研究做出贡献的同志，都在论文中作了明确的说明并表示了谢 意。如被查有严重侵犯他人知识产权的行为，由本人承担应有的责任。 学位论文作者亲笔签名：彳兰幽建目期： 论文使用授权的说明 本人完全了解浙江农林大学有关保留、使用学位论文的规定，即学校有权送交论文的复印 件，允许论文被查阅和借阅：学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文。 保密，在年后解密可适用本授权书。口 不保密本学位论文属于不保密。 ( 请在方框内打“”) 学位论文作者亲笔签名： 指导教师亲笔签名 嘭缘分 日期型巧 摘要 摘要 近年来，随着陆域资源的口益紧缺，人们逐渐把目光投向了海洋，如何更高效 地开发利用海域资源己成为各国共同关注的重要议题。海域使用权的流转不仅有利 于实现海域资源的优化配置和高效利用，还有利于海洋生态环境的保护。目前国内 关于海域使用权流转的研究，数量上还比较少，内容上还比较分散，有必要从理论 上对海域使用权流转相关法律问题做进一步系统的、专门的研究。本文从海域使用 权的概念着手，在评析各种学说的基础上，明确界定了其用益物权属性。紧接着阐 释海域使用权流转的含义，说明其对优化海域资源配置的意义，并对海域使用权的 招标、拍卖、转让、出租、抵押等流转方式进行了简要介绍。然后，在对我国海域 使用权流转立法及实践进行梳理和总结的基础上，分析并指出我国海域使用权流转 制度及实践存在以下问题：立法缺少对海域使用权的明确界定，妨碍其流转；对海 域使用权流转的行政限制过严；海域使用权的实际流转方式有限且不完善；海域使 用权的评估作价问题成为实践操作层面的难题；对海域使用权流转的监管不力。同 时，对英、美、法、韩四国的海域使用权流转制度进行了考察，并在分析这四国各 自海域使用权流转制度之特色的基础上总结其对我国的启示。最后，针对我国现行 海域使用权流转制度之不足及实践中存在的问题，提出以下完善建议：进一步推进 我国的海域物权立法；丰富并完善海域使用权在两级海域市场的流转方式；逐步推 行规范化的海域使用权流转管理。 关键词：海域使用权：海域使用权流转：海域使用管理 a b s t r a c 丁 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s w i t ht h ei n c r e a s i n gs c a r c i 妙o fl a n dr e s o u r c e s t h e p e o p l eg r a d u a l l 3 ，t ol o o k t o w a r dt h eo c e a n ，h o wt od e v e l o pa n du t i l i z em a r i n er e s o u r c e sm o r ee f f i c i e n t l yh a sb e c o m et h e i m p o r t a n ti s s u e so fc o m m o nc o n c e l t l t h ec i r c u l a t i o no fm a r i n er i g h to fu s et oi sn o to n l yc o n d u c i v e t ot h er e a l i z a t i o no ft h eo p t i m a la l l o c a t i o na n de f f i c i e n tu s eo fm a r i n er e s o u r c e s ，b u ta l s ob e n e f i c i a lt o t h ep r o t e c t i o no ft h em a r i n ee n v i r o n m e n t a tp r e s e n t ，d o m e s t i ca c a d e m i cr e s e a r c ho nt h et r a n s f e r o f m a r i n er i g h to fu s e ，t h en u m b e ri ss t i l lr e l a t i v e l ys m a l l ，t h ec o n t e n ti ss t i l lr e l a t i v e l yf r a g m e n t e d ，i ti s n e c e s s a r yt od of u r t h e ra n ds p e c i a ls t u d i e so nt h er e l e v a n tl e g a li s s u e so ft h et r a n s f e ro fm a r i n er i g h t o fu s ei nt h e o r e t i c a l l yc i r c u l a t i o n p r o c e e df r o mt h ec o n c e p to fm a r i n er i g h to fu s e ，o nt h eb a s i so f a n a l y s i so fa 1 1k i n d so ft h e o r i e s ，c l e a r l yd e f i n e di t su s u f r u c t u a r yr i g h ta t t r i b u t e s a n dt h e ne x p l a i n e d t h em e a n i n go ft h ec i r c u l a t i o no fm a r i n er i g h to fu s e ，s h o w e dt h es i g n i f i c a n c eo ft h ec i r c u l a t i o no f m a r i n er i g h to fu s et oo p t i m i z et h ec o n f i g u r a t i o no fm a r i n er e s o u r c e sa n dg a v eab r i e fi n t r o d u c t i o nt o t h eb i d d i n g ，a u c t i o n ，t h et r a n s f e r ，l e a s ea n dm o r t g a g eo fm a r i n er i g h to fu s e t h e n ，o nt h eb a s i so ft h e c o m b i n ga n ds u m m a r yo ft h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c eo ft h et r a n s f e ro f m a r i n er i g h to fu s e ，a n a l y z e d a n dp o i n t e do u tt h ef o l l o w i n gp r o b l e m si nc h i n a sm a r i n er i g h to fu s et r a n s f e rs y s t e m ，a n di t sp r a c t i c e t h el e g i s l a t i o ni sl a c ko fc l e a rd e f i n i t i o no fm a r i n er i g h to fu s ea n dt h e ni n t e r f e r ew i t hi t sc i r c u l a t i o n ； a d m i n i s t r a t i v er e s t r i c t i o n st ot h ec i r c u l a t i o no fm a r i n er i g h to fu s ea r et o os t r i n g e n t ；a c t u a lc i r c u l a t i o n m o d e so fm a r i n er i g h to fu s ea r el i m i t e da n di n c o m p l e t e ；t h ea p p r a i s a lo fm a r i n er i g h to fu s eb e c o me t h ed i f f i c u l tp r o b l e mi np r a c t i c e ；l a c ko fs u p e r v i s i o nt ot h et r a n s f e ro f m a r i n e r i g h to fu s e a tt h es a m e t i m e ，t h el e g a ls y s t e mo ft h et r a n s f e ro fm a r i n er i g h to fu s eo fb r i t a i n ，t h eu n i t e ds t a t e s ，f r a n c ea n d k o r e aw e r ei n v e s t i g a t e d ，a n di t si m p l i c a t i o n sf o rc h i n aw a ss u m m a r i z e da f t e rt h ea n a l y s i st ot h e r e s p e c t i v ec h a r a c t e r i s t i c si nt h el e g a ls y s t e mo ft h et r a n s f e ro fm a r i n er i g h to fu s eo ft h o s ef o u rc o a s t a l s t a t e s 。f i n a l l y ，i nv i e wo ft h ec u r r e n ti n a d e q u a c yi nt h el e g a ls y s t e mo ft h et r a n s f e ro fm a r i n er i g h to f u s ea n dt h ep r o b l e m si ni t sp r a c t i c e ，s e v e r a ls u g g e s t i o n sw e r eg i v e na sf o l l o w s ：t of u r t h e rp r o m o t eo u i c o u n t r y sw a t e r sp r o p e r t yr i g h t sl e g i s l a t i o n ；e n r i c ha n di m p r o v et h ec i r c u l a t i o no fm a r i n er i g h to fu s e i nt h et w ow a t e r sm a r k e t ；s t a n d a r d i z e dm a n a g e m e n to ft h et r a n s f e ro fm a r i n er i g h to fu s es h o u l db e p r o 笋e s s i v e l yi m p l e m e n t e d k e y w o r d s ：m a r i n er i g h to fu s e ；t h et r a n s f e ro fm a r i n er i g h to fu s e ；m a n a g e m e n to r lt h e u s eo f s e aa r e a 目录 目录 摘要i a b s t r a c t 1 1 目录1 1 1 1 绪论1 1 1 问题的提出1 1 2 选题目的和意义1 1 2 1 选题目的1 1 2 2 选题意义2 1 3 国内外研究动态2 1 3 1 国内研究动态2 1 3 2 国外研究动态4 2 海域使用权之阐释_ 5 2 1 海域的界定5 2 1 1 海域的一般含义一5 2 1 2 作为海域使用权客体之海域的范围一5 2 1 3 作为海域使用权客体之海域的特殊性6 2 2 海域使用权的含义及内容7 2 2 1 海域使用权的含义7 2 2 】海域使用权的内容7 2 3 海域使用权的性质j 一8 2 3 1 关于海域使用权法律性质的几种学说及评析8 2 3 2 海域使用权的法律性质之界定9 2 4 海域使用权与相似权利的比较1o 2 4 - 1 海域使用权与土地使用权1 0 2 4 2 海域使用权与海域承包经营权11 2 4 3 海域使用权与渔业权、矿业权】2 3 海域使用权流转之解析】4 3 1 海域使用权流转的含义1 4 3 2 海域使用权流转的意义】4 3 3 海域使用权流转的方式15 3 3 1 一级海域市场的流转方式15 3 3 2 二级海域市场的流转方式】7 4 我国海域使用权流转法律制度之检视2 】 目录 4 1 我国海域使用权流转的立法概况21 4 1 1 国家层面的立法2 1 4 1 2 地方立法及实践2 2 4 2 我国现行海域使用权流转制度的缺陷及实践中存在的问题2 3 4 2 1 立法缺少对海域使用权的明确界定，妨碍其流转2 4 4 2 2 行政强制性规定对海域使用权的流转产生了极大限制2 4 4 2 3 以申请审批作为出让主渠道存在弊端2 5 4 2 4 海域使用权的实际流转方式有限，影响了海域使用权的流转2 6 4 2 5 海域使用权的评估作价问题成为实践操作层面的难题2 6 4 2 6 对海域使用流转的监管不力2 7 5 部分沿海国家的海域使用权流转制度之考察与启示2 8 5 1 部分沿海国家的海域使用权流转制度2 8 5 1 1 英国视海域为王室地产之一种，统一管理，租赁使用2 8 5 1 2 美国联邦与州政府分享所有权、分级管理，市场化流转2 8 5 。1 3 法国民事法规范，特许流转2 9 5 1 4 韩国行政法规制，许可设定，多种方式流转2 9 5 2 对我国的启示3 0 6 完善我国海域使用权流转制度之对策3 2 6 1 进一步推进我国的海域物权立法3 2 6 2 在一级市场，海域使用权的出让，应采用行政审批、招标、拍卖、挂牌交易 等多种方式3 2 6 3 完善海域使用权在二级市场的流转方式，尽可能放开二级市场3 5 6 3 1 转让、出资入股、继承方式的完善3 6 6 3 2 出租方式的完善3 6 6 3 3 抵押方式的完善3 7 6 4 逐步推行规范化的海域使用权流转管理3 8 6 4 1 根据海域特性制定和完善海域使用相关规划3 8 6 4 2 完善海域使用权的确权登记和流转登记制度3 9 6 4 3 建立海域使用权价值评估制度4 0 6 4 4 搭建交易方便的流转平台，为海域使用权流转提供信息服务4 1 6 4 5 建立和完善海域使用权流转的监管制度4 】 结语_ 4 2 参考文献4 3 个人简介4 6 致 射4 7 i v 1 绪论 1 绪论 1 1 问题的提出 随着现代海洋科技的发展，人类认识和开发利用海洋资源的能力空前提高，海 洋资源己越来越成为人类生存和发展的重要物质和环境条件。如何大规模、全方位、 高效率地开发利用海洋资源和空间，发展海洋经济，促进海洋的可持续发展，己成 为各国共同研究的课题。通过海域使用管理法和物权法，已经基本确立了 我国的海域使用权制度，而且海域使用权被明确规定为用益物权写入物权法的 “用益物权”一编，自此海域便进入了物权法的调整范围。这极大地完善了我 国的不动产用益物权体系，体现了国家对海洋地位和价值的高度重视。海域物权制 度一旦确定下来，海域使用权的设定、流转等就要按照物权法的民事法理念加 以调整，然而物权法对海域使用权的规定只有原则性的一个条文，而且这一条 文仅关海域使用权的物权地位，并没有规定海域使用权的流转问题。那么，作为一 种私人财产权的海域使用权如何与普通物权一样进行流转而实现其自身价值呢? 在新形势下，我们有必要在理论上加以深化研究，进一步确立和巩固海域物权在物 权法体系中的地位和价值，应当以法律的形式对海域使用权的取得方式、流转条件、 流转程序等作出全面而具体的规定，确保海域使用权人手中的使用权流转起来，最 终流入到最有能力搞好海域开发、能最高效地利用海域资源的人手中，以实现海域 资源的合理配置，促进海域的合理开发和利用，杜绝海域使用中资源浪费和国有资 源性资产流失现象的发生，使我国的海域使用法律制度更加体系化、规范化、科学 化川。 1 2 选题目的和意义 1 2 1 选题目的 海域使用权流转问题是海域使用权制度中的核心问题之一，海域使用权的流转 机制是否完善直接关系到海域使用权制度自身的目的与功能的实现。因此，本选题 的目的在于探讨并解决我国现行海域使用权流转制度及实践存在的问题，完善我国 的海域使用权流转机制，促进实践中的海域使用权流转，在保障海域使用权人的权 益的同时，更好地实现海域使用权制度在促进海洋资源合理、高效利用等方面的作 用。 海域使用权流转法律f 3n 研究 1 2 2 选题意义 与土地使用权一样，海域使用权也是一种十分重要的用益物权类型。目前学界 对海域物权的研究还相当薄弱，海域物权制度对传统物权制度既有挑战又有发展， 系统研究海域使用权流转问题对于我国海域物权理论研究的深入、自然资源物权研 究的进步，甚至对于推动整个物权理论研究的发展都具有重要的意义。 当前我国的海域资源利用效率还不是很高，海域使用中的资源浪费和国有资源 性资产流失的现象依然存在。对海域使用权流转的系统研究有利于推动我国现行海 域使用权流转机制的完善并指导海域使用权流转实践，对于充分发挥海域使用权制 度在保障海域使用人权益、促进海洋资源的优化配置和可持续利用、保护海洋环境、 提高海洋综合管理水平以及促进海洋经济发展等方面的作用具有重要的现实意义。 1 3 国内外研究动态 1 3 1 国内研究动态 随着海洋资源开发利用的曰益深入，人们对海域的关注度越来越高，国内关于 海域物权、特别是海域使用权的研究也越来越丰富，但关于海域使用权流转的研究 则显得比较分散，几乎还没有学者来用足够的篇幅对海域使用权流转进行专门的、 系统的研究。 1 3 1 1 关于海域使用权的研究 人们对“蓝色土地”海域的关注程度是有一个逐渐发展的过程的。国内关 于海域使用权的研究也有一个渐进发展的过程，从上个世纪9 0 年代开始，以海 域使用管理法和物权法的颁布为分界点，大体可以分为三个阶段。 第一个阶段：海域使用管理法通过之前。在这个阶段，尽管海洋资源的开 发利用实践中出现了一系列的问题，但当时人们对海域的关注程度仍然非常低，学 界关于海域使用权的研究也很少。1 9 9 3 年5 月颁布实施的国家海域使用管理暂行 规定在明确海域属于国家所有的基础上，提出了“海域使用权”的概念，具体规 定了海域使用许可证和海域有偿使用两项制度以及移转海域使用权的三类方式( 出 让、转让和出租) 。但由于国家海域使用管理暂；，亍规定属于部门规章，层级较 低，缺乏法律的权威性，因而在实施过程中遇到了不少困难，难以从根本上遏制当 时海域使用中的“无序、无度、无偿”现象。在前述背景下，这个阶段学界关于海 域使用权的少有的研究主要集中子分析当时的海域使用现状和存在的问题，从法学 理论上对海域使用权进行界定，并探讨在法律上确立海域使用权的必要性和意义 敦促海域使用权立法。陈可文于2 0 0 0 年发表的简论海域使用权的界定、确立与 管理是这方面研究的代表性论文。 第二个阶段：从海域使用管殚法颁布到物权法的通过之间。在这个阶 1绪论 段，关注海域的人越来越多，关于海域使用权的研究也多了起来。2 0 0 1 年1 0 月通 过的海域使用管理法明确规定海域属于国家所有，而且创设了一种新的权利类 型海域使用权。这个阶段学界关于海域使用权的研究主要包括三类：_ 是对海 域使用管理法中有关海域使用权的规定的解释性研究，代表性论文有王铁民的对 有关条款的理解( 2 0 0 2 ) 等；二是鉴于海域使用管理法作为 行政管理性质的法律对海域使用权的物权属性强调得不够，部分学者对海域使用权 的特征及其法律属性所进行的研究，代表性论文有樊静和张钦润的海域使用权 问题研究( 2 0 0 4 ) 、徐春燕的海域使用权的物权性分析及其保护( 2 0 0 5 ) 等； 另外，也有学者开始从构建完整的海域物权体系的角度来系统研究我国的海域所有 权和海域使用权制度，代表性论著有尹田主编的中国海域物权制度研究( 2 0 0 4 ) 和李永军著的海域使用权研究( 2 0 0 6 ) 。 第三个阶段：从物权法通过至今。2 0 0 7 年通过的物权法对海域使用权 的处理并没有随了大多数人的愿望，只是在其用益物权编用仅有的一个条文对海域 使用权进行了宣示性的规定，现行的海域使用权制度及实践存在的问题并没有得到 彻底解决。因此，近年来关于海域使用权的研究不断丰富和深入，有继续讨论其法 律属性和立法模式的，也有研究其与相似权利之间的冲突与协调的，有进行专门系 统研究的，也有只是研究海域使用权制度其中的某一个方面的，还有对海域使用权 制度的相关配套制度进行研究的。 1 3 1 2 关于海域使用权流转的研究 回顾国内关于海域使用权制度的研究，我们不能说这些研究对海域使用权的流 转问题完全没有涉及，但专门针对海域使用权的流转问题进行系统研究的几乎没 有。目前国内学界关于海域使用权流转的研究大致可以分为以下三类： 一是在研究海域使用权制度时，将流转问题作为其中的一个方面进行研究或者 只是在海域使用权的设定与变动部分讨论其流转问题，多为对海域使用管理法 等相关法律关于海域使用权流转之规定的解释，这方面的代表性论著很多，不一一 列举。 二是专门研究海域使用权流转的某一方面问题，比如流转的方式，流转的程序 流转登记等，讨论较为细致和深入，代表性论文有高圣平和严之的海域使用权抵 押权的体系定位与制度完善( 2 0 0 9 , 、王娟的海域使用权出资问题的探讨( 2 0 0 9 ) 、 汪磊和黄硕琳的海域使用权一级市场流转方式比较研究( 2 0 1 0 ) 等。 三是尝试研究构建完整的海域使用权流转机制，但目前的研究还只是停留在说 明构建海域使用权流转机制的必要性和意义、提出构建或完善我国海域使用权流转 制度的初步构想或基本思路上面，显得比较空泛，代表性论文有郑贵斌和孙吉亭的 我国海域使用权的流转问题初探) ) ( 1 9 9 8 ) 、汤建鸣和李荣军的构建海域使用权 流转机制初探( 2 0 1 0 ) 等。 海域使用权流转法律问题研究 总之，目前国内学界还缺乏关于海域使用权流转的系统研究，这样，从制度构 建和完善的角度，全面分析我国海域使用权流转的理论、法律、实践基础及条件， 廓清其制度边界，完善其流转的方式和程序就显得非常必要。 1 3 2 国外研究动态 不同国家对海域的称谓不同，在英国和美国，海域被称为“水下土地”，在法 国则叫“海洋地产”，在韩国叫“公有水面”，差异太大，对这些词汇进行翻译就比 较困难，结果是要准确把握国外有关海域使用权流转的研究动态就更加困难。但笔 者从相关的一些中文资料中了解到，近年来国外有关海洋资源利用的研究主要集中 在以下几个方面：( 1 ) 海洋生态环境保护：( 2 ) 海洋资源的规划和管理，提高海洋资 源综合利用水平；( 3 ) 海洋气候变化；( 4 ) 海洋勘探；( 5 ) 建立可持续发展的海洋产 、比等。 4 2 海域使用权之阐释 2 海域使用权之阐释 海域使用权是海域使用制度的前提性概念与核心范畴。目前我国的海域资源利 用效率不高，海域使用中的资源浪费和国有资源性资产流失的现象依然存在的一个 重要原因即是现行立法缺少对海域使用权的明确界定，这不仅不利于人们准确理解 海域使用制度，把握海域使用权的性质，也不利于保障海域使用人的用海权益，实 际上也妨碍了海域使用权的流转。因此，对海域使用权进行界定，有利于促进海域 使用权的流转。 2 1 海域的界定 2 1 1 海域的一般含义 海域，从字面上理解，即指海洋的一定区域，是由一定范围内的海面、水体、 海床及其底土所构成的立体空间。 在法律上，海域则有公法意义上的海域和私法意义上的海域之分。 在作为国际公法的国际海洋法上，海洋被划分为国家管辖的海域和公海两个部 分，其中公海海域被称为区域，为人类共同继承之遗产。而沿海国家管辖的海域则 包括内海、领海、毗连区、大陆架以及专属经济区等几个不同部分。在一国国内法 上，公法意义上的海域即指该国享有主权的内海和领海以及享有主权权利的专属经 济区和大陆架。我国的渔业法、矿产资源法、海上交通安全法、海洋环境 保护法等均适用于我国所管辖的这些公法意义上的海域。 而在私法上，海域在相当长的一段时期里却不能成为私法上财产权利的客体。 但随着时间的推移，法律的调整范围是会发生变化的，经济的发展、社会的进步和 科学技术的发达，使得越来越多的物理意义上的物可以为人力所支配，法律上物的 概念和范围也随之得以扩展。“。海域最终得以实现由“事实之物”向私法上作为财 产权利客体之物的转变。因此，从私法的基本原理出发，海域成为物权法的调整对 象是自然的。在现代条件下，海域已经具有民法意义上的物的特征，作为海域使用 权客体的海域就具有这样的特征，它就是指具有独立的经济价值、位置固定并且可 以通过科学的方法( 表明经纬度) 加以特定化的海洋区域。 2 1 2 作为海域使用权客体之海域的范围 海域使用管理法第2 条第1 款规定：“本法所称海域，是指中华人民共和 国内水、领海的水面、水体、海床和底土。” 因此，从横向上看，我国法律仅将海域使用权的客体范围限定在内水和领海。 内水是指一国领海基线向陆地一侧至海岸线的海域。所以，沿海河口、港口以及港 海域使用权流转法律问题研究 湾的一定区域也能成为海域使用权的客体。而毗连区、专属经济区和领海以外的大 陆架部分则被排除在海域使用权的客体范围之外。究其原因，笔者认为主要有两个 方面：首先，虽然联合国海洋法公约已经对沿海国在专属经济区和大陆架上享 有经济权利作了明确规定，但专属经济区和大陆架属于非国家区域，沿海国对这些 区域并不享有完全主权，这些区域并不归沿海国所有。而海域使用权为海域所有权 所生的派生性权利，故在国家不享有所有权的专属经济区和大陆架上不能产生海域 使用权。其次，专属经济区和大陆架上存在更多的国际争端畸1 ，这可能是海域使 用管理法将海域使用权的客体范围限定在内水和领海的另一个原因。 另外，这里还存在的一个问题是，海域使用权的客体是否包括沿海滩涂? 这就 涉及到滩涂的法律属性问题。关于沿海滩涂的法律属性，我国现行法律对此规定模 糊，故一直存有争议，主要有两种观点，一是认为沿海滩涂属于土地，另一是认为 沿海滩涂属于海域。根据国务院法制办对国土资源：部关于请明确“海岸线”、“滩 涂”等概念法律含义的函的复函，沿海滩涂应属于土地。而且湿地公约也明 确规定滩涂属于湿地的一种类型。笔者认为，尽管我国现行法律对沿海滩涂的法律 属性规定模糊，但就目前的立法状况来看，说沿海滩涂属于海域毕竟也于法无据， 因此海域使用权的客体不包括沿海滩涂。 从纵向上看，作为海域使用权客体之海域具有空间性和立体性，它自上而下可 以划分为多个部分，包括水面、水体、海床和底土，甚至还包括海上空间。对于海 上空间，海域使用管理法并没有提及，但出于资源的有限性之考虑，随着民法 上空间权理论的发展，海上空间的利用必定会是一个趋势，海上空间也终将被纳入 到海域使用权的客体范围之内。从我国海洋开发昶f 用的实践来看，海域使用的类型 多种多样，且海域自上而下的不同部分的各自功能具有一定的独立性，有时这些不 同部分可同时用作不同用途。例如，海面可用于航行，同时水体可用于养殖、底土 可用于探矿；同是养殖，利用水体养殖藻类的同时，还可在海床上养殖贝类。海域 的这种空间性和立体性决定了海域可分层利用，进而为海域使用权的分层设立、区 分使用提供了依据。 2 1 3 作为海域使用权客体之海域的特殊性 作为海域使用权客体之海域的一个特别之处在于其价值的多重性和资源的复 合性。海洋是一个复杂的生态系统，。广义的海洋资源不仅是指经济性资源，还包括 环境容量资源和海洋景观资源等，海域既具有经济价值又具有生态价值。狭义的海 洋资源按其属性又可分为海洋空问资源、海运资源、海水资源、海洋生物资源以及 海底矿产资源等m 。海域作为资源，实际上是一系列资源的复合体。海域的这种特 性也就决定了设定于其上的海域使用权与其他一些涉海资源性权利发生冲突的必 然性，同时也决定了它必须要承载海洋环境保护法等相关公法出于环保等公益 6 2 海域使用权之阐释 目的对其进行的一定限制。 2 2 海域使用权的含义及内容 2 2 1 海域使用权的含义 海洋和土地一样，都是人类重要的自然资源。海洋资源价值的日益凸显、人类 用海技术的成熟以及人们排他性用海的需要，是海域使用权产生的现实基础。我国 法律已经明确了海域的国家所有制度，国家是海域所有权的唯一主体。海域的国家 所有是海域使用权产生的法律基础，海域使用权来源于国家海域所有权，并表现为 对特定海域的持续性和排他性利用。 海域使用管理法虽就海域使用权设专章进行了规定，却并没有就其给出一 个形式上的准确概念。该法第2 条第3 款规定：“在中华人民共和国内水、领海持 续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。”其第3 条又明确规定： “海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵 占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域 使用权。”根据这些规定并结合用海实践以及学界关于海域使用权的研究，我们可 以认为，海域使用权是用海主体依法所取得的，对国家所有的某一特定海域在一定 期限内持续地、排他性地占有、使用和收益的权利m 。 2 2 1 海域使用权的内容 对于海域使用权的内容，我们可以从海域使用权所包含的具体权利类型和海域 使用权人所享有的权利及承担的义务这两个方面进行把握。 海域使用权实际上是一种由多种不同类型的用海权利组成的集束权利。按照海 域的功能区划，海域使用权的具体权利类型包括养殖海域使用权、海洋油气勘探开 采海域使用权、港口海域使用权、海洋工程海域使用权、旅游娱乐海域使用权以及 海底电缆和管道铺设海域使用权等。 根据海域使用管理法的相关规定以及海域使用权的用益物权属性，海域使 用权人应当拥有下列权利：( 1 ) 占有权，即对特定海域进行直接控制并支配的权利； ( 2 ) 使用权，即对特定海域，按照其自然属性、约定用途进行符合海域使用人自身 目的的开发利用和经营的权利；( 3 ) 收益权，即获取海域开发、经营所生利益的权 利：( 4 ) 处分权，包括将自己的海域使用权转让给他人或出租给他人使用，为自己 或他人设定抵押，以海域使用权折价入股等权利；( 5 ) 续期权，即海域使用权期限 届满时申请继续使用的权利；( 6 ) 物上请求权，即当海域使用权遭受他人不法侵害 时，得请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还海域、恢复原状等权利： ( 7 ) 取回权和补偿权，即在海域使用权终止后取回其所有的海域附着物的权利，以 及在附着物无法取回或取回有损海域、政府出于公共利益和国家安全的需要提前收 海域使用权流转法律问题研究 回海域使用权等情况下请求下一轮用海者和政府给予补偿的权利。 同时，海域使用权人也须承担下列义务：依法缴纳海域使用金；合理利用和保 护海域，对海域的使用必须符合海洋功能区划，并注意保护海洋生态环境；对他人 非排他性用海活动予以容忍：使用权终止后交还海域和恢复海域原状等。 2 。3 海域使用权的性质 2 3 1 关于海域使用权法律性质的几种学说及评析 在物权法的制定过程中，海域物权制度相关条文七易其稿，而最终形成的 相关法律条文却被作了尽可能简单化的处理，对于海域使用权和养殖权等权利的原 则性规定，并没有使这些权利的性质、内容和效力获得更为清晰的揭示，也不可能 使相关争议彻底结束呻3 。 海域使用权究竟属于何种性质的权利，一直以来就存在较大分歧，存在多种学 说，其中具有代表性的有三种： 一是公权说。在物权法颁布之前，海域使用权只是在具有行政管理性质的 海域使用管理法中规定的，属于由公法所设定的权利，一些学者便据此认为海 域使用权是公权。也有一些学者受传统法观念的影响，认为作为海域使用权客体的 海域是一种公物，而公物是供公众使用的，因此，海域使用权是一种经主管机关同 意才能创设的公物使用权。 二是私权说。绝大多数学者对海域使用权公权说持反对意见，特别是在物权 法颁布之后，学界基本上认同了海域使用权的私权性，但其究竟属于何种性质的 私权，学者们之间的观点却不尽一致，又有三种代表性主张： ( 1 ) 自然资源使用权说。该说认为海域是一种重要的自然资源，海域使用权同 土地使用权、渔业权、矿业权等权利一样，也是一种自然资源使用权3 。 ( 2 ) 准物权说或特许物权说。该说认为海域使用权具有物权性，但其并非民法 上的物权，实由特别法所创设，在效力方面与传统物权相似，在法律上被视为物权， 准用物权法的有关规定进行保护n 0 1 。 ( 3 ) 用益物权说。该说认为海域使用权具备用益物权的一般要素，符合用益物 权的一般特征，因而性质上属于用益物权。 三是双重属性说。该说从经济学的视角出发，认为海域使用权具有产权性质， 具有经济与环保双重功能，承载着私益与公益双重价值，进而以此为基础推导出海 域使用权在法律上兼具私权与公权双重属性。海域使用权的私权性在内容上体现为 海域使用权人对特定海域的排他性使用，在海域使用权入与作为海域所有人的国家 之间建立起一种民事法律关系。而海域使用权的公权性在内容上则体现为海域使用 权人所承担的行政义务或社会性义务，如权利获得的审批程序、开发利用方式的限 2 海域使用权之阐释 制、公益原则的例外等，海域使用权人与海洋行政管理机关之间也存在着因从事受 行政机关管理的涉海行为所产生的行政法律关系2 i 。 我国现行法律已经明确海域为国家专有，海域不再是公用之物。物权法对 海域使用权的处理虽然过于简单，但基本上已经肯定了其私权性，纯粹的公权说已 经没有市场。 双重物权说的论证视角较为新颖，在注意到海域的经济价值的同时也对其生态 和环保功能给予了足够的重视。笔者在前文已经论述，海域价值的多重性及其资源 的复合性特点决定了海域使用权的设定和行使会受到相关公法基于公益目的的一 定限制的必然性，但这并不能成为否定海域使用权事实上的私权性质的理由。在现 代法律中，没有不受任何限制的私权，这也正是现代私法中权利不得滥用原则的要 义所在。我们对海域使用权私权性的肯定并没否定其所承担的行政义务或社会性义 务。 自然资源使用权说是一种从宏观上对海域使用权进行性质定位的思路，指出了 海域使用权作为一种自然资源使用权的整体属性，但自然资源使用权说本身并没有 体现出该类权利的性质，没有揭示出海域使用权具体属于哪种性质的民事权利。 准物权是指一般由特别法规定、因某些性质和要件类似于物权而准用物权法之 规定的财产权，例如渔业权、采矿权、水权和狩猎权等。准物权在权利的取得方式、 权利客体、权利的效力、权利承担的公法义务、权利的流转以及权利之行使等方面 都明显与传统民法上的物权特别是用益物权不同。参照这些标准，并根据前文的分 析，将海域使用权界定为准物权显然是不合适的。 2 3 2 海域使用权的法律性质之界定 关于海域使用权的法律性质，笔者比较认同用益物权说，而且海域使用权应当 是一种独立的用益物权。理由如下： 第一，海域使用权具有物权的一般特性，即支配性、排他性以及客体的特定性。 海域具有独立的经济价值并且可以通过标明经纬度的方法予以特定化，海域使用权 的客体具有特定性。而且其权利本身就表现为对特定海域的现实占有和支配以及排 他性使用，一经设立，其他任何单位或个人均不得侵犯和干涉。 第二，海域使用权以占有、使用、收益和一定程度的处分为内容。海域使用权 人得依自己的意思对特定海域为占有、使用和收益，亦可按照法定的方式和程序将 其流转。 第三，海域使用管理法和物权法已明确海域属于国家所有，国家的海 域所有权是海域使用权产生的法律基础，海域使用权具有派生性和限制性，是一种 典型的他物权。 第四，海域使用权不能为渔业权、矿业权等权利所涵盖。海域的使用类型多样， 海域使用权流转法律问题研究 远不止海水养殖、海洋捕捞、海底采矿等方面，其使用方式还包括港口建设、海上 运输、旅游娱乐、海底电缆和管线铺设等等。显然，海域使用权不能为渔业权和矿 业权等权利类型所涵盖。 这里需要说明的一点是，将海域使用权界定为用益物权的一种并不违反物权法 定原则。物权法定原则的基本含义是指物权的种类和内容必须由法律来规定，当事 人不得自由创设。这里的法律是狭义上的，必须由全国人大或其常委会颁布，但不 一定必须是物权法，因为这里强调的是其位阶。物权法在其用益物权编的第1 2 2 条对海域使用权进行了明确规定，虽然只是将其规定在该编的一般规定之中而没有 在分则中作进一步的具体规定，但立法者作这样处理的意图在于将有关海域使用权 的具体规定交由其他单行法来完成，并不是对海域使用权的用益物权属性之否定。 另外，值得注意的是，海域与土地一样，同为重要的自然资源，但海域本身的 自然条件与土地不同，其开发利用方式也与土地不一样，故海域使用权应是一种与 土地使用权并列的、独立的新型用益物权类型。 2 4 海域使用权与相似权利的比较 对于海域使用权的界定，不仅要从正面界定其法律属性，还要从侧面通过将其 与相关涉海权利进行界分来实现。 2 4 1 海域使用权与土地使用权 海域使用管理法确立的海域权属管理制度和土地管理法确立的土地权 属管理制度构成了我国主权领域内的不动产权属管理的基本制度，二者以海岸线为 界确定各自法律适用的地理范围驯。海域使用权和土地使用权都是设立于他人之物 上的，以占有、使用和收益为目的的权利，即都是用益物权。因而都具有他物性、 用益性、独立性、限制性、期限性、须以实施对标的物的占有为实现条件等用益物 权的一般特征。此外，二者都以许可使用和有偿使用制为其基本制度，并受用途管 制。这些是二者的共性，但二者的区别也是十分明显的： 一是权利产生的权源性质不同。我国法律对海域和土地实行不同的所有权制 度，海域归国家专有，土地既可归国家所有，也可归集体所有。这就决定了海域使 用权和土地使用权得以产生的所有权的性质不同，前者只能基于国家海域所有权设 立，后者则既可以基于国家土地所有权设立，也可以基于集体土地所有权设立。海 域使用权和土地使用权的这种