（法学专业论文）论竞业限制条款的合理规制——商业秘密权与自由择业权的冲突与协调.pdfVIP

论竞业限制条款的合理规制中文摘要 论竞业限制条款的合理规制 一一商业秘密权与自由择业权的冲突与协调 中文摘要 在劳动合同法对竞业限制条款作出了首次规定的背景下，通过与劳动者约定 竞业限制条款的方式，对劳动者离职后的竞业行为加以限制，已然成为如今绝大多数 用人单位所广泛采取的保护其商业秘密的一种有效举措。竞业限制的价值目标在于实 现其对企业商业秘密和员工自由择业权的双重保护。然而，在司法实践中，由于劳资 双方地位的现实差异，在约定竞业限制条款时用人单位往往会对劳动者离职后的营业 行为作出极为苛刻的限制，使得竞业限制条款对员工自由择业权的保护荡然无存。为 协调商业秘密保护与自由择业权之冲突，文章在分析了商业秘密保护与竞业限n - 者 关系的基础之上，提出了竞业限制条款的合理规制问题。只有从竞业限制主体范围、 期限、地域、经济补偿金及违约金等方面对竞业限制条款加以合理规制，使竞业限制 条款在限制竞业行为的同时也有所“被限制”，方能真正实现竞业限制之价值目标。 关键词：商业秘密；竞业限制；自由择业权；合理规制 作者：王泽飞 指导教师：董炳和教授 英文摘要论竟业限制条款的合理规制 t h er e a s o n a b l er e g u l a t i o no ft h en o n - - - c o m p e t i t i o nc l a u s e _ t h ec o n f l i c ta n dc o o r d i n a t i o nb e t w e e nt h eb u s i n e s ss e c r e tf i g h t sa n d t h ef r e ef i g h to fc h o o s i n g a b s t r a c t u p o nt h e f n s t p r o v i s i o na b o u tt h en o n - c o m p e t i t i o nc l a u s ei nt h el a b o rc o n t r a c t l a w , n o wm o s te m p l o y e r sw i d e l yu s et h en o n - c o m p e t i t i o nc l a u s et op r o t e c tt h e i rb u s i n e s s s e c r e t s w i t ht h en o n - c o m p e t i t i o nc l a u s e ，t h el a b o r e r sb u s i n e s sb e h a v i o rw i l lb er e s t r i c t e d a f t e rt h e i rr e s i g n a t i o n t h ev a l u et a r g e to ft h en o n - c o m p e t i t i o ni st oa c h i e v et h ed o u b l e p r o t e c t i o no fb u s i n e s ss e c r e t sa n dt h ef r e er i g h to fc h o o s i n g h o w e v e r , i nt h ej u d i c i a l p r a c t i c e ，b e c a u s eo ft h e r e a l i s t i cd i f f e r e n c e sb e t w e e ne m p l o y e r sa n d e m p l o y e e s ，t h e e m p l o y e r su s u a l l ym a k ee x t r e m e l yh a r s hr e s t r i c t i o n si nt h en o n - c o m p e t i t i o nc l a u s ea n dt h e l a b o r e r sf r e ef i g h to fc h o o s i n gc a n tb ep r o t e c t e d i no r d e rt oc o o r d i n a t et h ec o n f l i c t b e t w e e nt h eb u s i n e s ss e c r e tf i g h t sa n dt h ef r e ef i g h to fc h o o s i n g ，b a s e do f ft h ea n a l y s i so f t h er e l a t i o n s h i pb e t e e nt h eb u s i n e s ss e c r e tp r o t e c t i o na n dt h en o n - c o m p e t i t i o n ，t h i sa r t i c l e p u tf o r w a r dv i e w sa b o u tt h er e a s o n a b l er e g u l a t i o no ft h en o n - c o m p e t i t i o nc l a u s e t h e n o n - c o m p e t i t i o nc l a u s es h o u l db er e g u l a t e di nt h e s ea s p e c t sa b o u tt h em a i nr a n g eo f n o n - c o m p e t i t i o n ，t i m el i m i t 、g e o g r a p h i c a ls c o p e ，e c o n o m i cc o m p e n s a t i o na n dl i q u i d a t e d d a m a g e sa n ds oo n r h e nt h en o n - c o m p e t i t i o nc l a u s er e s t r i c t sb u s i n e s sb e h a v i o r , i ta l s o s h o u l db er e s t r i c t e d o n l yi nt h i sw a y , t h ev a l u et a r g e to ft h en o n - c o m p e t i t i o nc o u l db e t m e l ya c h i e v e d k e y w o r d s ：b u s i n e s ss e c r e t ；n o n - c o m p e t i t i o n ；f r e ef i g h to fc h o o s i n g ；r e a s o n a b l e r e g u l a t i o n w r i t t e n b y ：w a n gz e f e i s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rd o n gb i n g h e 论竟业限制条款的合理规制 引言 引言 在如今的知识经济时代，信息技术迅猛发展，市场竞争愈演愈烈，商业秘密对企 业的生存与发展而言，发挥着越来越重要的作用。商业秘密的保护也已然从一种道义 上的保护演变为一种法律上的规制，商业秘密的产权观念日益深入人心。1 与此同时， 伴随着市场经济的繁荣发展和改革开放的大力推进，我国的人才流动也迅速活跃起 来，逐步形成了人才自由流动的市场化格局。人才的自由流动促成了人力资源的合理 配置，充分调动起了各类人才学习和工作的积极性，为经济的进一步发展和更多社会 财富的创造做出了巨大贡献。然而，人才的普遍流动和频繁跳槽也极大地增加了企业 遭遇商业秘密流失的风险。实践中，离职员工利用其所掌握的原企业的商业秘密与原 企业展开不正当竞争的不法行为频繁发生，人才的自由流动也已成为企业商业秘密流 失的主渠道。面对这种情形，竞业限制的适用势在必行。对员工离职后的再就业方向 予以限定，将能够有效地抑制员工流动中商业秘密的流失，切实做到防患于未然。因 而，竞业限制条款的约定已然成为现代企业保护其商业秘密的首要之选。但我们也不 难发现竞业限制是把“双刃剑 ，它在对企业商业秘密予以有效保护的同时也严重地 冲击了员工的自由择业权，由此引发出了商业秘密权与自由择业权的剧烈冲突，如何 对二者之冲突予以有效协调已成为竞业限制适用中亟待解决的主要问题之一。 本文拟在对商业秘密保护和竞业限制之间的关系进行必要阐述的基础之上，引出 竟业限制中商业秘密权与自由择业权之冲突，进而对该冲突之协调作出初步的探讨。 其中，竞业限制条款的合理规制问题将是讨论的核心。只有从竞业限制适用主体范围、 适格商业秘密的存在、竞业限制期限、竞业限制的范围和地域、经济补偿金以及违约 金等方面的内容对竞业限制条款予以必要限制，方能在保护企业商业秘密的同时兼顾 到劳动者自由择业权的保障，有效协调二者之间的剧烈冲突。 1 吴汉东主编：知识产权法，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第3 2 8 页。 l ， 第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制论竞业限制条款的合理规制 第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制 一、商业秘密保护及其相关防范措施 ( 一) 商业秘密之界定 1 商业秘密的概念 有关商业秘密的概念，各个国家和地区在立法中对其有着不同的定义。如美国在 1 9 9 5 年第三版的不正当竞争重述中，将商业秘密定义为“能被应用于商业活动 或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信 息。”2 日本在其不正当竞争防止法中则规定：“商业秘密是指在商业活动中使用 的制造方法、销售方式或者其他任何技术或者经营信息，该信息作为秘密进行保持， 且不为公众所知悉。3 此外，知识产权协定称商业秘密为“未披露信息”，认为“其 在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息 有关范围的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下 合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。 4 在我国，根据反不正当竞争法第1 0 条的规定，商业秘密则是指“不为公众 所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息 和经营信息”。据此，商业秘密主要包括两方面的内容，即未公开的技术信息和经营 信息，国家工商行政管理局在其发布的关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中 对其进行了相对具体的列举，指出“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配 方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的 标底及标书内容等信息。 2 商业秘密的构成要件 从上述关于商业秘密在立法中的不同定义可以看出，尽管各个国家对商业秘密的 2 刘春田：知识产权法，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第3 6 3 页。 3 转引自李秀萍：商业秘密的界定与法律保护，载甘肃广播电视大学学报2 0 0 4 年9 月第1 4 卷第3 期，第 3 5 、3 6 页。 4 彭学龙：i ：入世与我国商业秘密法的完善，h t l p ：i w w w p r i v a t e l a w c o m c n n e w 2 0 0 4 s h t m l 2 0 0 6 1 2 2 9 - 2 2 2 5 0 4 h t m 。 2 论竞业限制条款的合理规制第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制 具体表述有所不同，但其中包含的商业秘密的构成要件却大同小异，存在着共通之处， 只有符合该构成要件的商业信息才属于商业秘密，进而受到法律的保护。综合大多数 国家的立法实践来看，商业秘密的构成要件主要包括以下三方面的内容： ( 1 ) 商业秘密必须具有秘密性。在判断某一商业信息是否属于商业秘密时，“秘 密性”应是被首要考虑的重要因素。秘密性，即“不为公众所知悉”，最高人民法院 关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释则将其进一步释义为“有 关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。据此，秘密性不仅应具备 “不为普遍知悉的条件，还需要同时符合“并非容易获得”之要求。 ( 2 ) 商业秘密应具有价值性。价值性是指通过将商业秘密应用于生产经营之中， 权利人能够获得现实的或潜在的经济利益，从而保持其竞争优势。此处的价值性指的 是经济价值，若某一信息仅仅具备精神价值等其他方面的价值，而不具有经济价值， 则其不能构成商业秘密。 ? ( 3 ) 商业秘密还具有保密性。保密性指的是商业秘密的权利人不仅应该在主观 意识上将其所持有的某种商业信息作为商业秘密来对待，而且在客观行为上也针对该 信息采取了合理的保密措施，只有符合上述主客观两方面要求的商业信息才可能构成一 商业秘密。 。 鼍， ( 二) 对企业商业秘密予以重点保护的必要性分析 在当今信息技术迅猛发展的知识经济时代，商业秘密对企业的发展而言，发挥着 越来越大的作用，甚至攸关企业的存亡。美国参议院在赞同制定1 9 9 6 年经济间谍 法的报告中就曾指出“商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘 密所造成的损害甚至要比纵火者付之一炬的损害还要大 。5 由此可见，加大对商业秘 密的保护力度，对企业商业秘密予以特别保护有着极为重要的现实意义。 从宏观层面来讲，企业商业秘密保护，是恪守商业道德和维护正当的市场竞争秩 序的必然要求。改革开放以来，我国的市场经济得以蓬勃发展，知识创新加剧，市场 竞争日益激烈。与此同时，市场竞争秩序的维持也因不正当竞争行为的频繁发生而遭 遇挑战，这其中很大程度上的冲击力即来自于对企业商业秘密的不法侵犯。因此，对 5 转引自王怀章、朱晓燕：论竞业禁止协议的效力判断，载齐齐哈尔大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年 1 月第1 期，第3 4 页。 3 第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制论竞业限制条款的合理规制 企业商业秘密予以重点保护是维护正当的市场竞争秩序的应有之义和客观要求。作为 市场竞争主体的大小企业，在维护竞争秩序上也有着不可推卸的责任，恪守商业道德 应是企业在竞争活动中的基本准则。自觉加强尊重他人商业秘密的观念，不通过非法 手段对其他企业的商业秘密予以侵犯是企业为正当市场竞争秩序的维持所应作出的 努力。此外，加强对企业商业秘密的保护也有利于我国在平等互利的基础上更好地开 展对外经济技术交流，进一步提升我国在信息技术方面的竞争力。 从微观层面来看，加大对商业秘密的保护力度，也是企业自身得以生存和发展的 不二选择。商业秘密中积聚的是权利人大量的智力劳动，具有重要的商业价值，能为 商业秘密权利人带来现实的或潜在的经济利益。在日益激烈的市场竞争中，绝大多数 的企业就是依赖着其所掌握的独到的技术信息或经营信息生存发展，并占据一定的优 势地位。倘若商业秘密一旦泄露或被其他竞争者通过非法手段获取，商业秘密权利人 必然将丧失其竞争优势，甚至惨遭破产倒闭，在市场竞争中一败涂地。由此可以看出， 企业在生产经营中所拥有的商业秘密即代表着企业的竞争力，强化企业的商业秘密保 护对于企业自身而言意义深远，其重要性不言而喻。进一步讲来，注重企业的商业秘 密保护在提升其自身竞争力的同时也将促进国家竞争力的提高，在经济全球化的今 天，更是有助于我国在跨国经济交往中保持一定的竞争优势，使我国的经济能够得到 更好的发展。 ( 三) 企业保护其商业秘密的相关防范措施 在我国目前的立法中，反不正当竞争法、刑法等多部法律对商业秘密保护 均作出了相关规定，对于侵犯商业秘密的不法行为，可从民事、行政以及刑事等角度 对其加以制裁。但法律的这种保护多是事后的救济，要实际挽回损失存在诸多现实困 难，如商业秘密被侵犯的权利人难以对潜在的经济损失或丧失的竞争优势提供确切证 据等。因而，单纯依赖侵权行为发生后的法律救济来保护商业秘密的做法并非权利人 的最佳选择，企业应通过主动加强商业秘密管理和员工规范管理等手段来更好地保护 其商业秘密，努力做到防患于未然，毕竟相对于事后的救济而言，事前的防范意义更 为重大。因此，企业可采取如下常见的防范措施，从而对其商业秘密予以更加充分的 保护，在最大程度上保持其竞争优势。 1 加强对商业秘密本身的控制和管理。企业首先要明确其商业秘密的范围，将构 4 论竞业限制条款的合理规制第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制 成企业商业秘密的信息种类予以确定，并可将机密材料划分密级，在企业内部公告应 保密的文件及其管制方式，以使企业员工能够明了应保密的信息范围。企业还可以制 定机密材料的保存、使用和销毁等程序，进一步加强对商业秘密本身的控制和管理。6 2 健全企业的保密规章制度并注重商业秘密保护的宣传教育和培训。企业应当针 对本企业的商业秘密建立一整套严密的保密规章制度，在广泛争取员工意见的基础上 通过民主程序加以制定，而后向全体员工予以公示，并可将员工遵守保密规章制度的 情况加入考核机制，促使保密制度得到有效的执行。7 此外，在企业内部还应加强员 工商业秘密保护的法律意识培养和职业道德教育，从而使广大员工切实树立起遵守法 律法规并恪守职业道德的观念，自觉地对企业商业秘密予以保护。 3 企业还应与有关员工签订保密协议或约定竞业限制条款。尽管保密义务一般是 基于法律的直接规定或劳动合同的附随义务，无论双方是否签订保密协议，劳动者均 有义务保守企业的商业秘密，8 但企业与员工若另行签订保密协议对企业商业秘密的保 护也有着重要意义。这样一来不仅可使企业商业秘密具备保密性之要件，还能基于当 事人在保密协议中关于保密事项范围的约定，为日后泄密纠纷的解决提供依据和便利。 相对于保密协议中禁止泄密的消极义务而言，企业通过与有关员工约定竞业限制 条款而使该员工负有的竞业限制义务在一定程度上是企业保护其商业秘密的一种主 动作为，具有积极意义，是对推定损害的事先防范。竟业限制条款意在通过限制员工 离职后的就业来减少企业商业秘密被侵犯的可能性。由于竞业限制条款有效堵塞了侵 犯商业秘密的主渠道，消除了侵权者侵权的职业依托，9 因此，与有关员工约定竞业 限制条款已然成为目前绝大多数企业最为青睐的商业秘密保护措施，下文笔者即将着 重介绍企业商业秘密保护中适用竞业限制的相关内容。 6 参见吴汉东主编：知识产权法，法律出版社2 0 0 9 年版，第3 2 3 页。 7 参见李坦英、巫莎：试论企业商业秘密保护与员工规范管理，载企业导报2 0 1 0 年第3 期，第9 5 页。 8 李迎春：劳动合同法案例精解与应对策略，法律出版社2 0 0 8 年版，第7 3 页。 9 杨秋蓉：保密协议和竞业禁止协议对商业秘密的法律保护，载财经界( 下半月刊) 2 0 0 6 年9 月，第 2 5 页。 5 第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制论竞业限制条款的合理规制 二、竞业限制初探 ( 一) 竞业限制的概念及分类 竞业限制，是指根据法律规定或当事人双方的约定，在劳动者与用人单位劳动关 系存续期间以及劳动关系终止后的一定期限内，该劳动者不得到与本单位生产或者经 营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产 或者经营同类产品、从事同类业务。根据竞业限制义务在存在时间上的不同，可将其 分为在职竞业限制与离职竞业限制。2 0 0 8 年1 月1 日起实施的劳动合同法首次 在我国的立法中规定了竞业限制条款，分析该法第2 3 、2 4 条的规定，可以看出此处 的竞业限制主要指的是劳动合同解除或终止后的竞业限制，1 0 即离职竞业限制，同时， 鉴于实践中的绝大多数纠纷涉及的均是离职后的竟业限制问题，因此，本文将主要以 离职竞业限制为研究对象予以分析，如无特别说明，本文中所说的竞业限制指的均是 离职竞业限制。 此外，根据竞业限制法律效力来源的不同又可将其分为法定竞业限制和约定竞业 限制两大类，这也是目前理论界关于竞业限制最为主要和统一的一种分类方式。法定 竞业限制是指主体承担的竞业限制义务来源于法律的直接规定。法定竞业限制以规范 性法律文件的形式体现，具有强制性，当事人不得以合同约定等其他方式排除适用。 1 1 如我国公司法第6 1 条规定：“董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公 司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”，合伙企业法第3 0 条也规定：“合 伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”。综合散见于我国各 部法律关于法定竞业限制的规定，可以看出适用法定竞业限制的义务人均具有特殊身 份，他们在企业的生产经营中都有着举足轻重的作用，因此法律须通过强行规定，使 其负有法定的竞业限制义务，从而更好地维护企业利益。约定竞业限制指的则是主体 所承担的竞业限制义务来自于当事人双方的合同约定，一般通过约定竞业限制条款来 予以确定。由于竞业限制条款的约定在保护企业商业秘密的同时，也在一定程度上限 制了离职员工的自由择业权，因此，约定的竞业限制也应有所“被限制 ，如可以在 1 0 田春苗： 中竟业限制规定的缺陷极其完善，载湖南财经高等专科学校学报2 0 1 0 年2 月第 2 6 卷第1 2 3 期，第2 3 页。 吴汉东主编：知识产权法，法律出版社2 0 0 9 年舨，第3 2 3 、3 2 4 页 6 论竞业限制条款的合理规制 第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制 竞业限制主体范围、竞业限制期限、竞业限制补偿金等方面分别对竞业限制条款予以 相应的限制。本文后面着重做出的有关企业商业秘密权和员工自由择业权之冲突与协 调的探讨就将围绕着约定竞业限制而展开。 ( 二) 竞业限制之理论基础 竞业限制作为一项法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代 理人对被代理人利益的损害。1 2 随着经济全球化时代的到来，市场竞争日益激烈，竞 业限制也已逐渐演变为企业针对员工所采取的保护其商业秘密的重要措施。尽管市场 竞争的加剧对竞业限制的快速发展形成了很大的推动力，但竞业限制的理论基础对其 发展更是起着不容忽视的重要作用。 诚实信用原则是竞业限制首要的理论基础。诚实信用原则要求一切市场参与者在 市场竞争中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前 提下追求自己的利益，这即是竞业限制的理论内涵，同时，明确权利义务和限制行使 权利作为诚实信用原则的两大法律功能，也正是竞业限制义务的精髓。1 3 因此，员工 对企业应做到诚实守信，在离职后的一段期间内不得利用其所掌握的原企业的技术信 息或经营信息与原企业形成竞业关系，获取不当经济利益，损害原企业的竞争优势。 竞业限制的有效适用，将督促员工在市场活动中自觉遵守诚实信用原则，进一步提高 企业自主创新、技术研发的积极性，从而推动市场经济的繁荣发展。 员工的忠实义务同样构成了竞业限制的重要理论基础。自古以来，员工忠诚于其 所属企业乃是其义不容辞的责任。在先前的产业社会初期，员工与企业之间的劳动关 系有着较为强烈的身份属性，加上当时的市场竞争十分有限，员工的竞业行为相对而 言比较少见，绝大多数的员工都能够尽到对企业的忠实义务。1 4 随着产业社会的快速 发展，市场竞争愈演愈烈，企业逐渐成长为现代企业，其经营活动已具有较强的社会 影响力，依赖其所拥有的诸多商业秘密，企业能够获取巨大的经济利益并形成竞争优 势，对市场活动也逐渐具有了一定的控制力。在这种情势下，对企业的繁荣发展做出 了很大贡献，同时在其长期工作中掌握了企业相关商业秘密的部分员工也成为了企业 1 2 王红珊：劳动合同法 对商业秘密的民法保护从企业社会责任的角度，载上海商学院学报2 0 0 8 年1 月第9 卷第l 期，第1 3 页。 1 3 李永明：竟业禁止的若干问题，载法学研究2 0 0 2 年第0 5 期，第8 5 页。 1 4 参见郑尚元：员工竞业禁止研究，载现代法学2 0 0 7 年7 月第2 9 卷第4 期，第7 6 、7 7 页。 7， 第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制 论竞业限制条款的合理规制 的重点保护对象。企业一方面希望员工可以为企业的进一步发展做出更多的努力，另 一方面也担心员工为谋求更好的待遇或发展机会而跳槽他家，从而增大商业秘密流失 的可能性，对企业的竞争优势造成威胁。如此一来，员工忠实义务的履行越发为绝大 多数企业所重视，员工在面对诸多诱惑时如何能够尽到忠实义务、不对企业利益加以 损害，也成为众多企业在寻求自身发展中亟待解决的主要问题之一。此时，竞业限制 的有效适用即成为企业促使员工切实履行忠实义务的完美选择。因而，员工的忠实义 务也为竞业限制的形成和发展打下了夯实的理论基础。 与此同时，合理限制竞争原则也是竞业限制重要的理论基础。b 在市场经济中必 然存在着市场竞争，其中，市场竞争最基本的要求就是既有自由又有秩序。在市场活 动中只有给予市场经济主体以自由竞争的权利才能更好地提高其积极性，将人之主观 能动性充分发挥出来，全面推动市场经济的繁荣发展。同时，该自由竞争又必须是有 序竞争，对不正当竞争行为予以遏制是其应有之义，各种竞争行为均应受到合理限制， 以维持市场竞争秩序，进而促进市场经济的持续向上发展，此即合理限制竞争原则在 市场竞争中之体现。根植于市场竞争的竞业限制同样适用合理限制竞争原则，企业通 过与离职员工约定竞业限制条款，制约了相关的竞争行为，从而实现了对市场竞争的 合理限制。 ( 三) 竞业限制基于我国立法的具体适用 我国于2 0 0 8 年1 月1 日起实施的劳动合同法对竞业限制条款的适用首次做 出了相对具体的规定，为竞业限制的实际运作提供了依据，同时也规范了竞业限制条 款的约定，从而使竞业限制得以在我国市场经济的持续快速发展中更为充分地发挥其 积极作用。 我国劳动合同法第2 3 条第2 款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可 以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动 合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应 当按照约定向用人单位支付违约金。 据此，企业可通过劳动合同或保密协议中竞业限 制条款的约定对竞业限制予以适用，并可基于竞业限制条款中违约金的约定约束离职员 工的竞业行为，从而保护企业商业秘密不被非法侵犯。与此同时，竞业限制条款也应当 1 5 李永明：竞业禁止的若干问题，载法学研究2 0 0 2 年第0 5 期，第8 6 页。 8 论竞业限制条款的合理规制第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制 约定竞业限制补偿金，这是企业使员工背负竞业限制义务所理应支付的对价。 劳动合同法第2 4 条的规定则进一步规范了竟业限制条款的约定，该条首先 对第2 3 条第2 款中“负有保密义务的劳动者 做出了相对具体的解释，指出“竞业 限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人 员”，以此限定了竞业限制人员的范围。其次，该条款对本法所禁止的竞业行为做了 界定，认为员工离职后到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关 系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品，从事同类业务的行为 即是竞业行为。最后，该条款的规定进一步体现了竞业限制条款的约定性，赋予了当 事人双方较为充分的意思自由，指出在不违反法律、法规相关规定的情形下，竞业限 制的范围、地域和期限均由用人单位与劳动者自由约定，但竞业限制期限最长不得超 过两年。 从上文相关法律条文的分析中可以看出，在我国竞业限制的具体适用必须严格遵 照法律规定，在约定竞业限制条款时须从以上各个方面对其予以全面规范，唯有如此 竞业限制条款方能得以有效适用。 三、竞业限制对商业秘密的有效保护 在如今的知识经济时代，科技创新即意味着竞争力的提升。随着市场经济的飞速 发展和改革的日益深入，市场竞争愈发激烈。对于现代企业而言，若要在商界占有一 席之地，必须有赖于竞争优势的保持，而其中凝聚着企业人力、物力的巨大投资、体 现其科研创新能力，并具有无限经济价值的商业秘密即是其最为核心的关键内容。商 业秘密犹如企业生存的基石，对企业的持续快速发展发挥着举足轻重的作用，因此， 商业秘密也越来越为众多企业所倚重。各企业为寻求进一步的发展，逐步加大对商业 秘密研发的投入力度，为其付出了极大努力，可以说，商业秘密已然成为企业得以生 存和发展的王牌。鉴于商业秘密的无比重要性，企业在注重商业秘密研发的同时，对 商业秘密保护也甚是看重，通过诸多相关措施的采取对其商业秘密均予以了重点保护。 从法律史上看，商业秘密的保护经历了三个阶段：合同保护阶段、破坏保密关系 之侵权行为保护阶段及产权保护阶段。1 6 现如今，商业秘密权利人可通过与员工另行 1 6 桂菊平：竞业禁止若干法律问题研究，载法商研究2 0 0 1 年第1 期，第1 6 页。 9 第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制 论竞业限制条款的合理规制 签订保密协议来保护其商业秘密，也可在其商业秘密被侵犯后通过追究该不法行为人 的侵权责任来对其商业秘密权予以救济。但这两种方式的有效使用存在诸多现实困 难，一方面，权利人不易证明他人从事了不法侵犯其商业秘密的行为，即该侵权行为 或违约行为难以举证；另一方面，在侵犯商业秘密的不法行为发生后，商业秘密极有 可能已被泄露，企业因此而遭受的经济损失不是仅仅由该不法行为人承担侵权责任或 违约责任所能弥补的。1 。7 因而，最为有效的救济方式就是防患于未然，通过竞业限制 的适用给予商业秘密事先的保护。竞业限制条款的约定意在禁止离职员工从事与原企 业同类的营业，若离职员工进行了相关的竞业活动，不论其是否泄露或使用了原企业 的商业秘密，原企业均能以此要求其承担违约责任，获得相应的补偿，并且在举证上 相对而言也较为容易。 与此同时，伴随着市场经济的繁荣发展，人才流动也日益活跃起来。人力资源的 合理配置是市场机制的必然要求，人才的自由流动也是市场经济的内在规律。人力资 源得以自由流动，充分调动起了各类人才学习和工作的积极性，为经济的进一步发展 和更多社会财富的创造做出了巨大贡献。然而，人才的普遍流动和频繁跳槽对企业商 业秘密的保护形成了不容忽视的挑战。员工作为公司的人力资源，其在工作中难免会 不同程度地接触到企业的商业秘密，部分专业人才、技术骨干甚至直接参与创造了相 关的商业秘密，这样一来，员工的频繁流动很可能造成其所掌握的商业秘密的流失， 原企业因此遭受重创的风险加大，而商业秘密一旦泄露，给原企业带来的也将是致命 打击。在实践中，因商业秘密而引发的纠纷多都表现为员工离职后利用其所掌握的原 企业的商业秘密与原企业开展不正当的竞争，人员的频繁流动已成为企业商业秘密流 失的主渠道。在市场经济条件下，企业商业秘密需要予以重点保护，而以市场为导向 的人力资源的自由合理流动也应得到鼓励和支持，面对这种两难境地，推行竞业限制 势在必行。 竞业限制的适用能够对企业商业秘密施以有效的保护。从上文的分析可知，在市 场竞争中人员流动在所难免，相应地，人员流动中企业商业秘密的流失同样难以避免， 在这种情形下，企业即可通过竞业限制条款的约定更好地保护其商业秘密不被非法侵 犯。首先，竞业限制条款对员工离职后的再就业方向予以了限定，即员工在离职后的 1 7 参见桂菊平：竞业禁止若干法律问题研究，载法商研究2 0 0 1 年第1 期，第1 7 页。 1 0 论竟业限制条款的合理规制第一章作为商业秘密保护手段的竞业限制 一段期限内不得到与原企业生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其 他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。如此一来， 离职人员在特定期限内就不能从事与原企业同类的营业行为，由于先后从事的行业已 然不同，其所掌握的原企业的商业秘密在之后的工作岗位上已无用武之地，因此，离 职员工也就当然丧失了利用其所掌握的原企业的商业秘密与原企业进行不正当竞争 的可能性和驱动力，从而有效地遏制了人员流动中企业商业秘密的流失。其次，企业 可以在竞业限制条款中约定违约金，若日后其员工在离职后违反了相应的竞业限制义 务，该员工就应当按照约定向原企业支付违约金。也就是说，若离职员工违反了约定 从事了相关的竞业行为，原企业即可依据竞业限制条款获得相应救济。正因为离职员 工必须为其竞业行为付出相应代价，而这关乎的是离职员工的切身经济利益，所以违 约金的约定能够在很大程度上督促员工自觉履行竞业限制义务，从而更好的对企业商 业秘密予以有力保护。 综上所述，竞业限制是对企业商业秘密予以保护的一种行之有效的方式。企业通 过竞业限制条款的约定能够做到未雨绸缪，提前防范商业秘密的流失，更为充分地保 护其商业秘密不被非法侵犯，从而使其竞争优势得以持续保持，进一步获取更大的经 济利益。与此同时，从相关的法律法规中不难看出，我国立法在赋予企业运用竞业限 制条款保护其商业秘密的权利的同时，对竞业限制条款的约定也附加了诸多限制。究 其原因即会发现，在人才快速流动的今天，竞业限制的运用的确可以很好地保护企业 商业秘密不因员工的频繁跳槽而惨遭泄露，但也应当注意到，竞业限制条款限定的是 离职员工的就业方向，是对员工自由择业权的限制和挑战，也正是由此引发出了企业 商业秘密权与员工自由择业权的激烈冲突。 第二章竞业限制中商业秘密权与自由择业权之冲突论竞业限制条款的合理规制 第二章竞业限制中商业秘密权与自由择业权之冲突 一、自由择业权概述 ( 一) 自由择业权与劳动权的关系 ， 我国宪法第4 2 条第1 款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务 ，该 款从国家根本大法的高度对公民的劳动权予以了认定，因而，劳动权首先是经由宪法 所确认的公民享有的一项基本权利。劳动者的劳动权可以防御公共权力非法侵犯的功 能是其自由权性质的表现，与此同时，劳动者有权要求国家积极作为，为其劳动权的 实现创造有利条件，劳动权的社会权性质也随之凸显出来。1 8 因此，“学界通说是划 归在社会基本权( 工作权) 内的劳工结社权、自由选择职业权等，其含有自由基本权 利之性质便极为浓厚，并且，常在宪法上被论列在基本自由人权条款内，也可享受法 院的保障。故，这些权利可认为是具有两种基本权利之特性。 1 9 即，劳动权兼有自 由权与社会权性质。 其次，关于劳动权的含义，在目前的理论界有着狭义和广义两种不同看法。狭义 的劳动权，“就是指具有劳动能力的公民，有权要求国家和社会提供参加劳动的机会， 并切实保证按照公民劳动的质量、数量取得报酬的权利 2 0 。这种观点主要是从参加 劳动的权利和获得报酬的权利两方面来理解劳动权，这个意义上的劳动权大体相当于 国际公约中的“工作权”。2 1 而广义的劳动权，学界认为其不仅包括工作权的内容， 还应包括休息权、获得劳动安全卫生保障权、男女平等就业权等相关内容。这些内容 本就相辅相成，不可分割，它们共同构成了完整意义上的劳动权。所以，从广义的层 面理解劳动权的含义更为确切。我国劳动法第3 条即是在广义上对劳动权的含义 做出了相对具体的规定，指出t “劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动 报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的 1 8 参见韩大元：宪法学基础理论，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第3 0 2 页。 1 9 陈新民：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民h 版社2 0 0 1 年版，第6 9 6 页。 加转引自张干帆主编：宪法，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第2 0 4 页。 2 1 张千帆主编：宪法，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第2 0 4 页。 1 2 论竟业限制条款的合理规制第二章竞业限制中商业秘密权与自由择业权之冲突 权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳 动权利。” 从上文关于劳动权的性质、含义及我国相关法律条文的分析中可以看出，自由择 业权是劳动权的一项重要内容，构成了劳动权的基础，是实现劳动权之必要条件。同 时，劳动权本质上即是一项选择自由，2 2 劳动者有权根据自身的能力和爱好对从事何 种职业做出选择，国家应对劳动者的择业自由予以保障。进一步说来，对劳动者自由 择业权的侵犯就是对其劳动权的严重损害，因此，对劳动者的自由择业权予以重点保 护即是保障其劳动权得以充分实现的核心内容。 ( 二) 自由择业权的内涵 一般认为，自由择业权指的是劳动者依法享有的依据其自身的条件、特长、兴趣 等，自主选择所要从事的职业不受任何他人非法干涉的权利。也就是说劳动者有选择 其劳动岗位的自由，当其不满意或不习惯目前所从事的职业时可以自主地另行选择劳 动岗位。从积极意义上讲，劳动者的自由择业权是劳动者人格独立和意志自由的法律 体现；从消极意义来说，劳动者的自由择业权则是对强迫劳动和行政安置合法性的否 定。2 3 也就是说，对强迫劳动的禁止和对行政安置的否定共同填充了自由择业权的丰 富内涵。 禁止强迫劳动是自由择业权的应有之义。所谓强迫劳动，指的是违背劳动者本身 的自由意志、强迫其从事某种职业的行为。强迫劳动不仅仅是一种对劳动者人身自由 的非法限制，它还是严重损害劳动者身体健康、侵犯劳动者人格尊严的不法行为，与 自由择业权的本意背道而驰。自由择业权作为劳动权的一项重要内容，旨在保证人们 可以自由地支配自身劳动力，并保障劳动者的独立人格能够得到应有的尊重，从而使 现代社会的劳动区别于奴隶制时期的人身占有、封建制时期的人身依附式的劳动。也 就是说，现代社会的劳动，是在劳动者享有人身自由的前提下体现意志、实践愿望、 实现人格的自主性劳动，从而与在他人或自我强制下进行的有违个体意愿的屈从性劳 动有本质性的区别。2 4 因此，现如今已在全球范围内形成了禁止强迫劳动的共识，如 2 2 费春、邹平学主编：宪法学，中国民主法制出版社2 0 0 5 年版，第2 8 9 页。 2 3 穆随心：就业权内容探析，载河北法学2 0 0 6 年2 月第2 4 卷第2 期，第1 4 8 页。 2 4 童之伟、殷啸虎主编：宪法学，上海人民出版社2 0 0 9 年版，第1 6 9 页。 1 3 第二章竞业限制中商业秘密权与自由择业权之冲突论竞业限制条款的合理规制 联合国大会1 9 6 6 年通过的公民权利和政治权利国际公约第8 条规定：“( 一) 任 何人不得使为奴隶；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖均应予以禁止。( 二) 任何人不 应被强迫役使。( - - ) ( 1 ) 任何人不应被要求从事强迫或强制劳动。德意志联邦共 和国基本法第1 2 条第2 款规定：“任何人不得被强制为特定之工作，但习惯上一般 性而所有人均平等参加之强制性公共服务，不在此限。”第3 款规定：“强迫劳动仅于 受法院判决剥夺自由时，使得准许。”2 5 我国的劳动法、劳动合同法和刑法 也均作出了相关规定，对用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由手段对劳动者所 采取的强迫劳动行为予以了禁止。从以上分析即可以看出，禁止强迫劳动是实现自由 择业权的必要条件，也是自由择业权的内在要求。 与此同时，自由择业权以劳动力市场的形成为依托，对行政安置予以了否定。以 我国为例，在先前的计划经济年代，国家实行“统包统配，利用行政手段将劳动者 进行统一分配，此时，不仅劳动者没有选择职业岗位的权利，用人单位同样也不能对 所用职工进行自主选择。尽管这种制度在特定时期发挥了重要作用，但也导致劳动者 和用人单位的工作积极性都很低，严重阻碍了社会经济的进一步发展。而后随着市场 经济在我国的全面实行，劳动力市场逐渐形成，为自由择业权的实现提供了必要、良 好的外部环境。此外，市场经济的运行也同步否定了行政安置。在市场机制中劳动者 的就业和用人单位的用工均应以市场为导向，只有这样方能调动起各市场主体在竞争 中的积极性，使人力资源得以更好地发挥其重要作用，最终保障劳动者自由择业权的 充分实现。 二、竞业限制对员工自由择业权的挑战 从以上有关自由择业权的论述中，我们可以看到，员工有权依据其自身的条件、 特长、兴趣等，自主选择所要从事的职业而不受任何他人的非法干涉。也就是说员工 有选择其劳动岗位的自由，当其不满意目前所从事的职业或为寻求自身更好的发展时 可以自主另行选择其他劳动岗位，这也是员工自由择业权最为根本的体现。与此同时， 我们也可以清楚地了解到竞业限制的本意即是通过对员工自由择业权的限制来达到 保护企业商业秘密的目的，员工自由择业权将不可避免地遭受到竞业限制的冲击。不 笛张千帆主编：宪法，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第2 0 7 页。 1 4 论竞业限制条款的合理规制第二章竞业限制中商业秘密权与自由择业权之冲突 难发现，竞业限制与员工自由择业权的冲突是客观存在的。 ( 一) 竞业限制对员工自由择业权的客观限制 1 竞业限制对员工离职后的再就业方向予以了限定，这是对员工自由择业权最为 大胆的挑战。自由择业权作为劳动权的重要内容，是受宪法保护的一项基本权利，员 工据此可以自由地选择所要从事的行业并进行合法的竞争活动。在市场竞争日益激烈 的现代社会，绝大多数员工跳槽后均会选择与先前所从事职业具有相似性的工作岗 位，这也是人们的本能选择，大家首先考虑的必然会是自己最为熟悉和擅长的营业。 然而竟业限制条款却对此予以了否定，该约定禁止员工在其离职后再就业于和先前所 从事职业同类的工作岗位，限定了员工离职后进行自由择业的范围，对员工的自由择 业权形成了客观限制。 2 竞业限制将影响到离职员工的生计，进而对其生存权的实现造成威胁。在当前 市场经济的大环境下，自由择业是劳动者生存权的集中表现之一。由于竞业限制条款 的设定，离职员工在一定期限和地域内不得就职于与原企业存在竞争关系的其他用人 单位，或参与同业受雇。2 6 如此一来，劳动者不得不放弃自己最为擅长的营业，转而 游走于不相关的新行业以谋求就业机会，这无疑将严重削弱劳动者的再就业能力，其 劳动收入也势必会有所减少，很可能导致其生活质量的同步下降，甚至危及到劳动者 最基本的生活保障。由此可见，竞业限制将有可能损害到劳动者的生存权，因而，竞 业限制对劳动者生存权的现实威胁即是对员工自由择业权最为严重的冲击。 3 负担竞业限制义务的员工在其离职后的再就业中，很可能于应聘新工作时遭遇 用人单位的区别对待，影响到其自由择业权的实现。在现如今的知识经济时代，各个 企业均有着强烈的商业秘密保护意识，也对非法侵犯他人商业秘密的严重后果有着较 为清醒的认识。企业在其生存发展过程中一般都会各自拥有保持其竞争优势的技术信 息或经营信息