（经济法学专业论文）标准化与反垄断问题研究.pdf

摘要 思科诉华为案是我国标准化进程中遭遇的第一起利用事实标准垄断 案，这场诉讼使得我国学术界、司法界第一次认真思考标准化对于我国 意味着什么，而我国在入世的大环境下应怎样应对。在学界为标准与知 识产权的关系吵得沸沸扬扬时，笔者从反垄断法这个全新的角度对标准 以及标准化所引发的垄断问题着手展开了研究。 本文采用案例分析法从思科诉华为案入手，详细介绍了案情的始末， 并着重关注了华为对思科利用事实标准滥用市场地位的反诉指控。由此 展开三点思考：此案中提出的法定标准与事实标准到底是什么；标准与 垄断是如何结合的；以及标准化给企业、消费者、社会带来的利弊分析。 从而可以得知，在经济生活中，标准化是现代市场竞争非常重要的构成， 有其存在并引发垄断的合理性。标准与标准化极易与垄断结合起来。法 定标准本身不会成为产生垄断的直接原因，但在具体问题中应具体分析； 而事实标准则极易成为产生垄断的“温床”。但是通过对法定标准和事 实标准的垄断形成模式分析我们可以得知：垄断企业利用标准或标准化 实施垄断的行为已经触犯了反垄断法，其垄断产生的危害对正常的市场 经济秩序有很强的破坏作用，所以有必要对此种滥用市场支配地位行为 进行反垄断法律规制。 我国没有完整的反垄断法法律体系，无法有效规制标准化引发的垄 断。而与我国在标准化与反垄断法律制度方面的缺失相对应的是，发达 国家在标准化与反垄断法律规制方面有着成熟的立法和司法经验。美国 在对标准化行为实施反垄断司法审查时主要采用合理原则并持较为灵活 的基本立场。欧盟在规制标准化垄断时，主要是遵循“去弊存利”的方针 针对个案来适用竞争法。日本在反标准化垄断立法时同样采用合理原则， 在司法实践中采用综合审查程序。于是通过借鉴国外标准化与反垄断法 律规定的基础之上，本文提出了对我国标准化与反垄断法律规制的一些 具体设想。其中包括：在立法方面，我国反垄断法应借鉴美国等先进国 家反垄断法立法模式采用行为规制模式；在反垄断法中明确规定反标准 化垄断时应采用合理原则和禁止反悔原则；并在反垄断法典中做出原则 性规定的基础上，另行制订专门规章或司法解释来规制标准化引发的垄 断问题。在司法方面，借鉴美国经验运用合理原则来具体分析审查标准 化过程中企业的市场支配力、标准化的目的、衡量标准化给社会是否所 带来了损失；并且本文创新认为，我国反垄断审查应审查不仅要审查标 准化设定的过程，还应审查标准本身的垄断性，以维护我国自由竞争的 有序的市场经济、法律秩序。 关键词：法定标准；事实标准；标准化；反垄断 中图分类号： a b a t r a c t c i s c ov f u t u r e w e i ，t h ec a s ew h i c hw a sd e e m e da st h ef i r s to n et o m o n o p o l i z em a r k e tb yd ef a c t os t a n d a r d ，p u tf o r w a r dan e wq u e s t i o nd u r i n g t h ep r o c e s so fc h i n e s es t a n d a r d i z a t i o n t h e1 a w s u i tm a k e ss c h o l a r l yc i r c l e s a n di u d i c i a lc i r c l e st h ef i r s tt i m et h i n ki ts e r i o u sw h a ts t a n d a r d i z a t i o nm e a n s t oc h i n aa n dh o wi te f f e c t so nc h i n e s ee c o n o m ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e s ，a n d h o wc h i n ac o p e sw i t ha g a i n s tt h eb a c k g r o u n do fe n t r yw t o s c h o l a r sh a v e d i f f e r e n tv i e w so nt h er e l a t i o n sb e t w e e ns t a n d a r da n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ， a n ds o m ev i e w sc o n t r a d i c t e dw i t he a c ho t h e r s i n c et h i sk i n do fr e s e a r c hh a s i t si n h e r e n t1 i m i t sa n dc a n n o t a n a l y z e t h e d e e p r e l a t i o n sb e t w e e n s t a n d a r d i z a t i o n ，t h i sa r t i c l et a k e s an e wa p p r o a c h ，f r o mt h e a s p e c to f a n t i - m o n o p o l yl a w ，t os t u d yt h ep r o b l e m so fm o n o p o l yo r i g i n a t e df r o m s t a n d a r da n ds t a n d a r d i z a t i o n 1 1 1 i sa r t i c l et a k e st h ea p p r o a c ho fc a s ea n a l y s i st oi n 订o d u c et h ec a s e t h i sc h a p t e rm a k e si tc l e a rh o wt h ec a s eo fc i s c ov f u t u r e w e ih a p p e n e da n d w h a tt h ec o u r t sd e c i s i o n sw e r e t h i sa r t i c l ep u t sm u c he m p h a s i so nt h e c h a r g et h a th o wc i s c oc o o p e r a t i o nm a d et h eu s eo f d ef a c t os t a n d a r dt ot a k e t h e a d v a n t a g e o u se d g e o v e rt h es o f t w a r em a r k e t b yf u t u r e w e i i n f u t u r e w e i sa c c u s eo fc i s c oc o o p e r a t i o n ，f u t u r e w e ic o o p e r a t i o np o i n t si to u t t h r e ep o i n t s ：f i r s t ，w h a td ef a c t os t a n d a r da n dd ej h r es t a n d a r da r e ；s e c o n d ， h o ws t a n d a r dc o m b i n ew i t hm o n o p o l y ；t h i r d ，w h a ts t a n d a r d i z a t i o nb r i n g sf o r e n t e r p r i s e c o n s u m e r sa n ds o c i e t y t h ec o n c l u s i o nc a nb ed r a w nt h a ti th a s b e c o m eac e r t a i nr u l et h a ti ne c o n o m i cp r o c e s s s t a n d a r d i z a t i o ni sav e r y i m p o r t a n tc o m p o n e n to ff r e et r a d ec o m p e t i t i o na n dh a si t so w np o s s i b i l i t yo f i n d u c i n gm o n o p o l y i nt h i sp r o c e s s ，s t a n d a r ds t a n d a r d i z a t i o na n dm o n o p o l y h a v et h ei n c l i n a t i o nt oc o m b i n ew i t he a c ho t h e r i tn e e d st op o i n to u tt h a t s t a n d a r d sh a v em a n yk i n d s ，a m o n gt h e m ，d ej t l r es t a n d a r di t s e l fw i l ln o t b e c o m et h er e q u i r e m e n t st h a tw i l lc a u s et h ef o r m a t i o no fm o n o p o l yt o d o m i n a t et h ew h o l em a r k e t h o w e v e r ，d ei u r es t a n d a r di sn o tc e r t a i nt of r e e f r o ma n yr e l a t i o n sw i t hm o n o p o l y ，s o m e t i m e si tp l a ya ni m p o r t a n tr o l ei nt h e f o r m a t i o no f m o n o p o l y s o ，w h e nd i s c u s s i n gt h ep r o b l e mo f d ej u r es t a n d a r d ， i tn e e d st oa n a l y z et h ec o n c r e t er o l et h a td ej u r es t a n d a r dp l a y si nd i f f e r e n t c a s e s s i n c en ol a wr e g u l a t e sd ef a c t os t a n d a r da n dl e a v e sv a c u u ma r e af o r b i gc o m p a n i e st ol a yd o w ni n d u s t r ys t a n d a r d ，i ti t s e l fh o l d st h ep o s s i b i l i t yo f f o r m i n gm o n o p o l yi ns t o r e f r o mt h ea n a l y s i so nd ej u r es t a n d a r da n d m o n o p o l yo nd ef a c t os t a n d a r d ，o n c et h ee n t e r p r i s et a k et h eu s eo fs t a n d a r d ， o rs t a n d a r d i z a t i o nt od o m i n a t et h ei n d u s t r i a lm a r k e t ，i th a sv i o l a t e dt h e a n t i t r u s tl a wa n dh a sab a di n f l u e n c eo nn o r m a lm a r k e t0 r d e r s oi ti s n e c e s s a r yt or e g u l a t et h i sk i n do fb e h a v i o rw h i c hd i s u s e sd o m i n a n tm a r k e t p o s i t i o n a tp r e s e n t ，t h e r ei sn oc o m p r e h e n s i v ea n t i t r u s tl e g a ls y s t e me x i s t i n gi n c h i n a ，s ot h e r eh a sn oe f f e c t i v ew a y st or e g u l a t em o n o p o l y o nt h ec o n t r a r y t oc h i n e s ep r e s e n tc o n d i t i o n s ，f o r e i g nc o u n t r i e sh a v eam a t u r el e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a le x p e r i e n c e i ns t a n d a r d i z a t i o na n d a n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o n s a m e r i c am a i n l yu t i l i z e st h er e a s o n a b l ep r i n c i p l et os c r u t i n i z ew h e t h e ra b i g c o m p a n yv i o l a t e st h ea n t i - t r u s tl a ww h e nt h eb i gc o m p a n yu s e sd ef a c t o s t a n d a r dt og oi nf o rc o m p e t i t i o na n dg a i n sh u g ep r o f i t s a m e r i c at a k e sa f l e x i b l ea p p r o a c ht od e a lw i t l lt h em o n o p o l yi n d u c e db yd ef a c t os t a n d a r d e u r o p e a n u n i o n st a k e st h e p r i n c i p l e o fr e m o v i n g d i s a d v a n t a g e sa n d r e s e r v i n g b e n e f i t st o r e g u l a t ea n t i c o m p e t i t i o n t o a p p l y t h el a wo f c o m p e t i t i o n j a p a n e s el e g i s l a t i o nf o l l o w st h ea m e r i c a ns t e p sa n da l s ot a k e s t h er e a s o n a b l e p r i n c i p l e i nj u d i c i a lp r a c t i c e s ，t h e c o u r t st a k et h e c o m p r e h e n s i v es c r u t i n i z i n gp r o c e d u r e t od e c i d ew h e t h e rac o m p a n y sd e f a c t os t a n d a r dv i o l a t e sa n t i c o m p e t i t i o no rn o t o nt h eb a s i so fa n a l y s i so n s t a n d a r d i z a t i o na n da n t i m o n o p o l yr e g u l a t i o n si nf o r e i g nc o u n t r i e s ，f o rt h e p u r p o s eo fp e r f e c t i n gl e g a ls y s t e mo na n t i t r u s tl a w , t h i sa r t i c l eg i v e si t s a d v i c eo nh o wt oc o p ew i t hm o n o p o l yc a u s e db yd ef a c t os t a n d a r d o n l e g i s l a t i o na s p e c t , c h i n a s h o u l di n t r o d u c ea n t i - t r u s tb e h a v i o rm o d e l s t i p u l a t e db ya m e r i c a ，a d o p tr e a s o n a b l ep r i n c i p l ea n dn o r e p e n tp r i n c i p l et o d e c i d ew h e t h e rad ef a c t os t a n d a r di sl e g a lo rn o ta n d ，b e s i d e st h ep r i n c i p a l s t i p u l a t i o n s i na n t i t r u s tl a w , f o r m u l a t es p e c i a l r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a l r e p r e s e n t a t i o n s t od e a lw i t h m o n o p o ly i nj u d i c i a lp r a c t i c e s ，r e a s o n a b l e p r i n c i p l es h o u l db ea d o p t e dt os c r u t i n i z ed o m i n a n tm a r k e tp o w e lt h ea i mo f s t a n d a r d i z a t i o na n dt h ed a m a g e sc a u s e db ys t a n d a r d i z a t i o n t h i sa r t i c l eh o l d s t h ev i e wt h a ta n t i - t r u s ts c r u t i n ys h o u l ds c r u t i n i z ew h e t h e rs t a n d a r dc a u s e s m o n o p o l yo rn o t ，a sw e l la st h ep r o c e s st os e tu ps t a n d a r d ，i no r d e rt o s a f e g u a r d c h i n e s e o r d e r l ym a r k e te c o n o m y , l a wo r d e ri np r o c e s s o ff r e e c o m p e t i t i o ni nc h i n a k e y w o r d s ：“d e j u r e ”s t a n d a r d s ：“d ef a c t o ：。s t a n d a r d s ；s t a n d a r d i z a t i o n ； a n t i m o n o p o l y 引言 引言 自从亚当斯密在工业革命时期写成了巨著国民财富的性质和原因的研究 之后，有形的物质商品的生产与交换就一直是经济活动的主流。随着知识经济时代 的到来，无形资产的价值日益突现出来。由于产品规格的不同给消费者、企业和社 会带来了巨大的浪费，标准的设定打破了因规格不同而形成的阻碍产品间的互通性 障碍，从而给消费者的消费活动带来了极大的便利，统一的标准使得企业间生产的 产品相互兼容，标准与标准化给社会带来了巨大的进步。 标准化在现代社会中愈发凸显其重要性，在传统社会中，这项工作主要由政府 来承担。但在现代社会中，单个企业、企业联合组织和标准制定组织都在制定各式 各样的标准。正所谓三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流 企业卖标准。在市场竞争中，真正有竞争力或垄断力的是超一流企业，随着经济全 球化步伐的不断加快，跨国公司手持“标准”这种利器，正不断在全球争夺自己的 市场份额。而我国在这场没有硝烟的战斗中一直处于被动挨打的地位。拥有技术标 准的公司为了占领世界范围的市场，与其他国家或地区的同类企业进行竞争，不断 地将其技术标准推广和渗透，最终目的是利用标准独占市场。许多大的跨国公司抛 弃了传统的牟利方式，利用现有的法律框架另辟蹊径，在走一条“技术专利化、专 利标准化、标准垄断化”的道路，以期获得最大化的垄断利润。 2 0 0 3 年伊始，一起跨国诉讼大案引起世人瞩目，美国思科公司诉中国华为侵 犯其实质为不公开事实标准的知识产权。消息一出，全球舆论一片哗然。作为中美 两国信息产业代表性公司，思科与华为的标准冲突对于中国来说是一个完全崭新的 课题。纵观欧美等发达国家的经验，这些国家都对于标准化中存在的垄断的风险已 经有了较为成熟和完善的反垄断法律制度，但是我国在标准化垄断问题上，至今没 有相应的反垄断法对其进行有效的规制。 不仅如此，标准化在我国长期以来一直被看作一个技术和工程问题，经济学、 管理学和法学却很少涉及标准化的研究，造成对标准化理论认识的不足。尽管最近 我国理论界已经注意到了标准化和法律中存在的诸多问题，但我国法学界却热衷于 研究标准与知识产权之间的关系，忽视了标准化对市场经济造成的垄断危害，并且 由于我国反垄断法律制度本身的不健全，本文对反标准化垄断的立法和司法研究就 显得尤为重要。 1 标准化与反垄断问题研究 但是由于我国没有完整的反垄断法制定法体系，对研究标准化垄断的反垄断法 律规制造成一定难度。本文在此基础上主要采用了案例分析、比较归纳、理论分析 等方法，从思科诉华为案入手，思考标准化与垄断的结合以及反标准化垄断的制度 建设。并且通过对美国等国家一些主要案例的分析，在借鉴国外反标准化垄断法律 制度的先进经验后，对我国标准化引发的垄断危害如何进行反垄断法律规制提出了 一些自己的设想。 2 一、恩科诉华为案引发的思考 一、思科诉华为案引发的思考 ( 一) 案件简介 2 0 0 3 年1 月2 4e t ，思科系统公司和思科技术公司( 以下统称“思科”) 在美 国德克萨斯州东区联邦法院向我国的华为技术有限公司及其在美国的两家子公司 h u a w e ia m e r i c a ，i n c 和f u t u r e w e it e c i n o l o g i e s ，i n c ( 以下统称“华为”) 提起 专利侵权诉讼。在思科公司向法院提交的7 7 页起诉书中，涵盖了全部的知识产权 类别，提出了多达2 1 项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等 知识产权的几乎所有范畴。思科诉华为主要包括以下的控诉：( 1 ) 盗用思科的l o s 源代码。；( 2 ) 抄袭了思科的知识产权文件。思科指控华为抄袭了思科已经获得知 识产权的技术文件并将思科用户手册的全部内容复制到华为q u i dw a y 路由器。和交 换机的用户手册中。而同年3 月，华为全面反驳了思科的指控，并提出三项反诉： 1 、华为对思科的专利不构成侵权：2 、判决思科专利无效；3 、思科存在利用标准。 的垄断行为，同时，华为还向法院提出了应对思科进行反标准化垄断审查。 思科诉华为案被称为中国入世以后中国企业在国外遭遇到的最大一起利用不 公开事实标准。( “私有协议”) 垄断案件，控辩双方都是两国最著名的企业：思 科公司是全球路由器和交换机等互联网设备的霸主，是全球最大的互联网设备制造 商和提供商；华为是中国电信设各供应商，2 0 0 2 年的合同销售额达到2 0 亿元、名 列中国2 0 0 2 年度电子百强第7 位，产品远销世界各地，并正在开拓北美市场。这 起思科诉华为案，因两家企业之间的反垄断诉讼纠纷而被本文研究所关注，特别是 涉及到思科的以专利技术为载体不公开事实标准的垄断问题。 思科诉华为案中提到的“私有协议”实质是一种不公开事实标准，具体是指在 国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前，某公司 由于先期进入市场，而形成自己的一套标准。1 “私有协议”本质上是厂商内部发 展、采用的标准，非经授权，其他厂商一般无权使用该协议。“私有协议”具有 封闭性、垄断陛、排他性等特点。如果一个通信网上大量存在“私有协议”，现行 口1 0 s 是英文“i n t e m e t w o r k o p e r a t i n gs y s t e m ”的缩写，中文意思是“网间网操作系统”，它是一种特殊的软件， 类似我们平时所用的w i n d o w s 操作系统，可用它配置c i s c o 路由器硬件，令其将信息从一个网络路由或桥接至 另一个网络。1 0 s 是c i s c o 各种路由器产品的“力量之源”。可以说，正是由于1 0 s 的存在，才使c i s c o 路由器 有了强大的生命力。购买一个思科路由器时，也必须购买运行1 0 s 的一份许可证。 o 所谓“路由”，是指把数据从一个地方传送到另一个地方的行为和动作，而路由器正是执行这种行为动作 的机器，它的英文名称为r o u t e r ，是一种连接多个网络或网段的网络设备，它能将不同网络或网段之间的数据 信息进行“翻译”，以使它们能够相互“读懂”对方的数据，从而构成一个更太的网络。 o 本案中的标准是不公开的事实标准。 o 通信网络中的不公开的事实标准被特称为“私有协议”，本文在以下思科诉华为案中统称“私有协议”。 3 标准化与反垄断问题研究 网络或用户一旦使用了它，后进入的厂家设备就必须跟着使用这种非标准协议才能 够互相连通，否则，根本不可能进入现行网络，这样使用非标准协议的厂家就实现 了垄断市场的愿望。 “私有协议”与国际标准或国家标准中设定的“即使涉及到知识产权也必须是 公开的”原则不同，主要用途和目的是在其企业自己生产的设备之间使用，容易形 成不公平竞争和封闭市场。“私有协议”一旦成为事实上的标准，将会导致拥有此 协议企业的垄断性行为。一旦形成垄断，制定“私有协议”的厂家通常采取拒绝许 可等方式来限制后来的竞争者，独占垄断利润。后来者为了进入市场只有采取仿制 等手段，这样就一定会对制定“私有协议”的厂家形成威胁，通常会被以专利侵权 为由提起诉讼。相应的，后来者也可以以前者利用“私有协议”实施垄断行为为由 提起反诉以保护自身的权益。这就是轰轰烈烈的思科诉华为案的最根本的原因。本 文即由此入手，思考标准化引发的垄断问题及其反垄断法律规制。 ( 二) 案件引发的思考 1 思考一：法定标准与事实标准 所谓标准，布莱克法律太辞典有两个解释：一是指由习惯，同意或权威所 接受的作为正确的模式；二是测量可接受性，质量及精确度的水准。1 。标准是指一 种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能，内容含有细节性技术要求和有关技 术方案的文件，其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或进入市场的要 求。所谓标准化，实质上就是一个标准的制定和实施过程。国际标准化组织对标 准化给了这样一个定义：“标准化主要是对科学、技术与经济领域内重复使用的问 题给解决方法的活动，其目的在于获得最佳秩序。一般说，包括制定、发布与实施 标准的过程”。“1 除此之外，具有一定代表性的还有桑德斯定j 尸：“标准化是为了 所有有关方面的利益，特别是为了促进最佳的经济，并适当考虑产品的使用条件与 安全要求，在所有有关方面的协作下，进行有秩序的特定活动所制定并实施各项规 定的过程。我国1 9 9 6 年的g b 3 9 3 5 标准化基本术语中标准化的定义已采用国际 标准定义“。 尽管上述定义文字各不相同，但内涵基本一致，都认为标准化是一个包括制订 。此定义主要借鉴了i s o 对标准的定义：s t a n d a r d sa r ed o c u m e n t e da g r e e m e n t sc o n t a i n i n gt c c h n i c a ls p e c i f i c a t i o n so r o t h e r p r e c i s ec r i t e r i a t o b e o s e dc o n s i s t e n t l ya sr u l e s ，g u i d e l i n e s ，d e f i n i t i o no f c h a m c t e f t s t i c s ，t oe i l s u r e t h a t m a t e r i a l s ， p r o d u c t s p r o c e s s e sa n ds e i c e sa z e f i t f o r t h e i r p u r p o s e 来源：w h a t a r es t a n d a r d s ? h t t p w w wi s o o r g i s o e n a b o u t i s o i n t r o d u c t i o n i n d e xh t m l 。国际知名的标准化专家桑德斯在1 9 7 2 年发表的标准化目的与原理一书中对“标准化”下的定义，因其 影响力很大被命名为“桑德斯定义”。 4 一、思科诉华为案引发的思考 标准、实施标准等内容的活动过程，都指出了标准化的目的是为了获取秩序和效益。 学术界和实践中对标准的分类方法有很多，但法律意义上标准的分类大致有以 下四种：l 、根据标准制定主体的不同将标准分为法定标准和事实标准。；2 、根据 是否有特许授权可以分为非特许授权标准与特许授权标准 ；3 、根据贯彻标准的体 制和法律约束性，标准可以分为强制性标准和推荐性标准；4 、根据适用范围和层 次，标准可以分为国际标准、区域标准、国家标准、行业标准、地方标准和企业标 准等。本文采用第一种分类方法来展开论述，即根据标准制定主体的不同将标准分 为法定标准和事实标准。 ( 1 ) 法定标准( “d e j u r e ”s t a n d a r d s ) o 法定标准是指经过标准化组织的法定程序确定、建立、公告并管理的标准。也 有学者将其称为正式标准，法定标准具体又可分为由国家标准化组织设定的公的标 准和民间的标准化团体或行业协会设定的标准两类。例如：i s o 、区域标准化组织 制定的有关国际标准；政府标准化组织( g o v e r n m e n ts t a n d a r ds e t t i n g o r g a n i z a t i o n s ) 或 政府授权的标准化组织建立的标准，均被称为法定标准。 ( 2 ) 事实标准( “d ef a c t o ”s t a n d a r d s ) 。 事实标准是指在没有任何官方或准官方标准设定机构批准的情况下，企业在市 场中通过大量使用而成功地使产业界公认并接受它进而形成的标准。“虽然没有相 关机构的选择，但是市场会像一个标准设定机构那样来选择标准”。o 事实标准又可划分为两类：一类是单个企业或少数具有垄断地位的企业由于市 场优势形成统一或单一的产品格式，典型的就是美国微软公司的w i n d o w s 操作系 统和i n t e l 的微处理器，得到世界公认，美国学者称之为“w i n t e l 事实标准”，事 实上这一类标准不多。如：高通、思科。这类事实标准的特点就是厂商并没有从本 质上追求标准化，更没有标准的管理机构和标准的许可战略。”1 另外一类事实标准， 又称为“普通事实标准”，是指企业或企业联合建立的以专利技术为核心的事实标 。又有学者按着设定主体不同，可以把标准分为3 类：1 ) 企业在市场的激烈竞争中经过优胜劣汰生存下来之后形 成的“事实上的标准( d e f a c t os t a n d a r d s ) ”：2 ) 由民间的标准化团体或企业联合体设定的标准：3 ) 由公共机关设定 的“公的标准( d ei u r es t a n d a r d s ) ”。 。学界通常将按标准的开放性分为开放标准和封闭标准，但姜奇平教授认为这样的名称不准确，应改称为授权 标准与非授权标准，笔者认为姜奇平教授的观点更为可取。 。d ej u r e 是拉丁语，意思是。根据法律的、根据权利的”这里的法定标准不是指有法律规定的标准，而是指 有标准制定权的机关在其权利范围内制定的标准。 。d ef a c t o 是拉丁语，意思是“实际的、事实上的” 5 标准化与反垄断问题研究 准，如d v d 标准。此类事实标准的建立是出于标准化工作或标准的许可的目的，通 过有目的的标准化工作产生的非法定标准。它的形成是因为在多数技术领域中，单 个企业很难独自掌握所有的核心技术，往往是在竞争中，各个实力相当的企业无法 彻底将对方打败的时候就干脆联合起来，实施专利的交叉许可，最后形成企业联盟， 对外发布联合许可声明，构成对整个行业的技术控制，从而形成了“普通事实标准”， 国外学者将这种事实标准称为“私有化标准组织( p r i v a t es t a n d a r ds e t t i n g o r g a n i z a t i o n ) 建立的普通标准。” 事实标准按开放程度不同又可以分为开放型和不开放型两种。开放型标准是现 在比较常见的，而如前文所述思科诉华为案中的“私有协议”即属于不公开的事实 标准的一种，又可称为“私有标准”。事实标准的形成一般是通过企业自身的“私 有协议”或多个企业共同发布“联合声明”的方式来完成。最初的事实标准往往是 企业标准，但随着企业的发展而逐渐成为事实上的行业标准和国际标准。 小结：法定标准与事实标准的区别在于法定标准是公开的，经过严格程序选择 的，可以被任何人使用的，即使包含专利，也不能排斥他人使用。多以专利政策或 知识产权政策进行管理。事实标准通常包含有专利权( 发明或实用新型) 、著作权， 未经权利人许可不得使用。多以“私有协议”、“联合许可声明”的许可使用合 同管理。思科诉华为案就是最有力的说明，此案中思科企图利用“私有协议”独占 市场，利用事实标准中包含的专利权对华为发起商业攻击，目的是打击华为并独占 垄断利润。 法定标准其设定的主旨在于规制垄断，其标准本身不会成为产生垄断的诱因， 但是法定标准化的过程中存在被优势企业“夺得”的可能性，在一定程度上会产生 垄断风险，所以法定标准化引发的垄断风险在具体问题中应具体分析。而事实标准 由于其设定的主体通常是在经济生活中占主导地位的大型企业，所以极易成为产生 垄断的“温床”。鉴于此，本文将会着重分析事实标准在标准化的进程中是如何引 发垄断以及对其实施反垄断法律规制。 2 思考二：标准化与垄断的结合 在传统的领域中，会存在有一些标准。只有符合了这些标准，才满足进入该领 域的基本条件。在过去，这些标准通常指质量、性能等产品或者技术等的合格要求， 但是，随着知识经济时代的来临，技术成为企业生存和发展的基础，在制定标准时， 最基本的活动是选择以及将其固定化。对于新技术而言，一般在开发的阶段结束时 制定并保证一定时期不变，以便于实施。1 于是，人们可以通过对技术标准的控制 一、思科诉华为案引发的思考 达到在一定领域内对市场的控制。人们开始重新认识标准和标准化，探讨标准与垄 断的关系，积极思考如何对标准化引发的垄断进行有效的反垄断法律规制。 在数字技术和网络技术领域，标准化与垄断的结合也愈发明显。数字技术和网 络技术领域的法律环境早已发生了深刻变化，网络技术的发展使得专利技术的地域 性特征越来越不明显，“全球经济一体化”正在成为现实。拥有技术标准的公司为 了占领世界范围的市场，与其他国家或地区的同类企业进行竞争，不断地将其技术 标准推广和渗透，最终达到利用标准控制了市场。因此，在标准化方面出现了一个 新的动向，那就是过去往往是先有产品、后有标准，而现在却是产品尚未商业化， 而标准却己先行。正所谓“得标准者得天下”。国际上出现抢占标准的热潮，以获 得企业竞争的制高点。 在传统产业里，标准引起的技术垄断往往仅限于产品及其使用。然而，在高科 技领域，一个技术标准往往决定一个行业的技术路线，它所形成的技术思想，不但 能够形成成千上万专利技术，而且还可以影响相关行业，使后来者只得沿着这条技 术路线走下去。从本质上讲，专利权是为了不让竞争对手销售自己的产权或商品而 拥有的一种垄断顾客的权利。“”因此，掌握着标准的核心专利的权利人可以控制整 个行业。同时，由于形成了标准，其他配套产品的生产者往往选择市场占有率高的 产品提供者作为其合作者，这又进一步提高了该产品在该行业的垄断地位。这个规 律在软件业更加明显。由于软件的相关性，某种软件平台( o s ) 。先以廉价的价格 ( 甚至免费) 捆绑在较为强势的计算机上，该计算机有允许兼容机生产的开放性， 这样该软件平台( 0 s ) 会取得较大地市场份额。并且应用软件生产者乐于为市场占 有率较大的平台生产软件，而丰富的应用软件又进一步提高该平台的地位，扩大其 市场占有率。其他企业为了同其合作或者生存，必须使用其技术，或者与其兼容。 许多大的跨国公司抛弃了传统的牟利方式，利用现有的法律框架另辟蹊径，在走一 条“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的道路，以期获得最大化的利润。 为了维护市场的有效竞争，有必要研究和论证标准的制订者、拥有者和使用者 之间的关系以及他们之间可在多大的程度上合法地相互限制对方，而非法的限制是 如何界定的。换句话说，我们探讨韵是标准化究竟是如何引发垄断的，并且在达到 何种程度就可能会触犯反垄断法，并遭到反垄断之诉。 3 思考三：标准化垄断利弊分析 。o s 是英文o p e r a t i n gs y s t e m 的缩写，即为某种操作系统。该操作系统具有兼容性，可以为多个应用软件的运 行提供技术支持。 7 标准化与反垄断问题研究 ( 1 ) 标准化垄断的合理性 标准化是现代市场竞争非常重要的构成，许多公共机构和私人组织都有专门的 机构来致力于标准的制定和实施，究其原因，在于标准化具有使社会发展的积极功 能。 第一、标准化可以促进技术进步 早在上个世纪初，经济学家马歇尔就已经认识到标准化对技术进步的作用，并 就标准化与技术进步的关系进行了论述。马歇尔将技术进步看作一种惯例( c u s t o m ) 的积累，他说：“早期工业技术的累积性进步主要依赖对惯例用法的非正式记录。 惯例提供了关于一般设计的持久主体。在此基础上，每一个有着新思想的人都在致 力于做一些调整，以便获得经济的效益、增加的效用和更为快慰的效果。”“”这里 所说的惯例是指一种无意识的、非自觉的对程序和产品进行标准化。而现代工业科 学中，标准化是一种有意识的、自觉的行为，标准化为产品和程序的设计预留了空 间，以便满足不同需求和新奇想法对技术未来的改进，从而成为现代科学中的“有 意识的标准化( d e l i b e r a t e l ys t a n d a r d i z a t i o n ) ”。 标准化对技术进步的促进作用表现在以下两个方面： 标准化有助于促进企业增加信息收集的渠道，并提高了企业相互交换技术的 可能性，进而促进全行业产品研发水平的提高和质量的改进。美国联邦贸易委员会 在其通讯报道中曾经提出：“成本调查和发展业绩集中在一个文本中，标准能够易于 产业之间技术的传播，通过这种方式标准就能为投资者提供有用的信息”。“” 标准化的过程是在大多数情况下多个企业联合开发的过程，在标准化过程中， 企业间增加资金投入、加大科研力度技术，使得标准化的过程在实质意义上成为研 究新的科技技术的过程。在此过程中，参与标准制定企业的技术得到了共同提高， 从而提高了企业技术革新的可能性。 所以说，在进行标准化过程中，企业尽可能的进行技术信息共享和技术革新， 最优的技术会被选中成为标准。通过连续不断的制定标准的过程，技术进步得以实 现。 第二、标准化可以规范市场秩序 标准化对市场秩序的规范作用表现在以下两个方面： 标准化规范了技术秩序 生产技术的标准化使得增加了实现生产工序的统一性和流水线作业的可能性。 在对技术多样性约束过程中可以看出，不论是早期的无意识的“粗犷”的标准化， r 、思科诉华为案引发的思考 还是现代规范的标准化，都是一个对技术多样性进行选择，并约束为一个统一的技 术选择的过程。在约束和产生多样性、实现技术进步的过程中，标准化的一个“基 本功能”是将“秩序”( o r d e r ) 强加给生产过程，以便“阻止生产程序的失控以及 产出中关键要素的随意偏离”，实现“将技术发展纳入有生产效率的轨道”。从这 个意义上说，标准“对多样性的产生设置了限制”，将技术的发展限定在有效率的 轨道内。 标准化规范了商品市场秩序 标准化在规范商品市场秩序方面体现在规范商品质量和使得商品间相互兼容 方面。 首先，在规范商品质量方面，采用标准的企业生产出的产品质量更加稳定，而 标准化模式下的商品更值得消费者信赖。亚当- 斯密曾经指出：“消费是一切生产 的唯一目的，生产者的利益，只有在能促进消费者的利益时，才应加以注意”“。 在现实市场经济生活中消费者属于弱势群体，其拥有的许多基本权益不时面临着生 产者和销售者不同形式的侵犯，而其中最为首要的权益便是消费者的基本安全和健 康权。标准化在规范商品、工程质量方面表现突出，特别是很多制定标准组织制定