（经济法学专业论文）所有权保留制度研究(1).pdf

摘要 所有权保留制度是指在移转标的物所有权的过程中，根据当事入的约定，出 卖人移转标的物的占有给对方当事人而其仍保留该标的物的所有权，以作为实现 价金债权或其他特定条件的担保，待对方当事人完全给付了价金或完成特定条件 时，该标的物的所有权才发生移转的一种法律制度。由于所有权保留制度具有担 保和融资双重功能，同时在应用上又具有较强的灵活性和广泛性，与其他担保方 式相比具有更多的优越性，所以1 9 世纪末以来在欧美及我国台湾地区被广泛应用， 其立法例值得借鉴。 我国有关所有权保留的规定首见于新合同法中，该法第1 3 4 条规定：“当 事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权 属于出卖人。”这是对我国所有权保留制度的概括性规定，并未构筑完整的所有权 保留制度体系。 所有权保留的法律性质，可以从两个角度考察分析。从所有权移转的角度看， 出卖人保留的所有权是一种附停止条件移转的所有权；从债的担保的角度看，出 卖人保留的所有权是一种“以担保为目的有限制的所有权。” 所有权保留的设定应当具备三个条件：即买卖契约的有效存在、书面买卖契 约中附设保留所有权的约款和买卖标的物已由出卖人转移给买受人占有。所有权 保留设定方式分为明示和推定两种方式。我国所有权保留设定方式宜采用明示方 式。所有权保留的客体范围应包括动产和不动产。在所有权保留中，标的物的真 实权属状态与其表象不相一致，极易危害交易安全，而弥补这一缺陷的有效途径 在于对所有权保留进行登记。 所有权保留买卖中，出卖人的主要权利是取回权，即在买受人不履行约定义 务等情形下将标的物取回的权利。关于取回权法律性质，法学界有解除权效力说、 附法定期限解除契约说和就物求偿说三种，取回权应该是一种基于所有权的物上 请求权。这一权利的行使使得整个合同恢复到同时履行之状态，本身并不必然导 致合同失效。 所有权保留买卖中，买受人的主要权利是期待权。所谓期待权是指买受人在 尚未满足约定条件时，虽不能取得标的物所有权，但却因其与出卖人的约定，取 得了这样一种特殊的法律地位：如果买受人满足了特定条件( 如支付完毕价款) 时，应当取得标的物的所有权。所有权保留买卖中，买受人享有的期待权既不是 物权也不是债权，而是一种对所有权的期待权。这种期待权由于具有财产价值， 故可以转让。买受人在期待权受到来自出卖人和第三人的损害时，有权制l 卜他人 独创性声明 y 8 9 8 1 2 本人郑重声明：所至交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做了明确 的说明并表示了谢意。 签名： 鳞日期：趟 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，印： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可l ；之采用影印、缩印或其他复稍手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 馘：平i 钟獬：聿牛嗍：一扯沙 定的除外。”最高人民法院关于贯彻执行 第8 4 条的虽然对所有权保留制度有概括性规定， 但这些规定本身并不具备制度设计上的圆满性。因此根据前述的所有权保留的立 法指导思想和立法模式，笔者对将来的所有权保留买卖法或附条件买卖法 的结构及主要内容提出如下构想： 。马俊驹、刘阅眷；物权法的定位及基本体系分析，载法学杂志z 0 0 4 年第3 期。 3 2 所有权保留制度研究 第一章：总则。主要规定所有权保留买卖立法的目的，所有权保留的定义， 所有权保留买卖法的适用范围和基本原则。 关于所有权保留的适用范围。我国现行立法对所有权保留制度规定的适用范 围仅为“当事人约定”，有不周全之处。考察国外法学理论及我国实践需要，在当 事人约定之外，应当有所有权保留的情形，如不动产买卖已经交付但尚未办理过 户手续时，标的物的所有权仍为出卖人所保留。考虑到法律对不动产以及飞机、 船舶、车辆等动产的所有权移转有必要的限制和程序上的要求，因此应当将我国 所有权保留制度的范围扩大到“当事人约定或法律规定的情形”。 关于所有权保留的适用条件。现行立法对所有权保留制度规定的适用条件仅 为“买受入未履行支付价款或其他义务”时，出卖人保留所有权。其列举式规定 虽然明了但过于简单，且“其他义务”的表述显得较为模糊，缺乏实践操作性。 我国台湾地区动产担保交易法的规定是，标的物所有权移转于买受人之前， 买受人有下列情形之一，致妨害出卖人之权益者，出卖人得取回标的物：( 1 ) 不 依约定偿还借款者；( 2 ) 不依约完成特定条件者：( 3 ) 将标的物出卖、出质或为 其他处分者。笔者认为，此规定较为完备，且有利于操作，但这种列举性的规定 仍然难以涵盖每一种可能性，难免会造成机制与功能上的缺陷。因此，我国关于 所有权保留制度的立法可在借鉴这种规定的基础上，增设如下两款：( 1 ) 不当使 用标的物的；( 2 ) 其他危害出卖人利益的。 第二章：所有权保留的设定。主要规定所有权保留的设定方式、客体范围、 公示方式。 关于所有权保留的设定方式。我国所有权保留设定方式应限于明示的方式， 而不应包括推定的方式。这是因为：分期付款买卖虽然常常与所有权保留结合使 用，但二者并非必须同时存在。法律承认所有权保留的目的是为了平衡出卖人与 买受人之间的权利义务关系，至于当事人是否实际适用该制度，则应尊重当事人 之间的意思自治。况且，根据物权变动的规则，当买卖标的物交付时，如果当事 人没有作相反的约定，只能认定此时标的物所有权己发生了移转，而无法推定所 有权仍保留在出卖人处。否则就违反了物权变动的基本规则。 关于所有权保留的客体范围应包括动产和不动产。 关于所有权保留的公示方式。我国现行法对所有权保留登记制度未作任何规 定，应借鉴国外及台湾地区的立法作出规定。 一方面，对于不动产及车辆、船舶、航空器等特殊动产的所有权保留应采登 记生效主义，这有利于国家对这类财产的监管。对于不动产和车辆、船舶、航空 器等特殊动产而言，登记不仅仅具有民法上的物权公示作用，更重要的是它有利 5 我国所有权保留制度的立法思考 于国家对这些财产的归属和利用秩序进行有效的管理，以维护社会秩序和市场交 易秩序。采取登记生效主义有助于促使当事人进行登记，从而有利于国家对这些 财产的管理。相反在登记对抗主义模式下，所有权保留不经登记即可生效，登记 是任意性的，国家无从准确地从登记机关知晓标的物的具体权属状态，这必然增 加国家管理这些财产的难度。因此，对不动产及车辆、船舶、航空器等特殊动产 的所有权保留应采登记生效主义。 另一方面，对动产应采书面成立登记对抗主义的公示方式。但实践中第 三人由于时间和精力的限制，不可能就每笔交易都查验权属登记，所以书面成立 登记对抗主义仍未彻底解决如何更完善的保护善意第三人的难题。为了消解 其弊端，可以作如下处理： 第一，出卖人在所有权保留的标的物的购物发票上记载所有权保留的条款。 因为在商品交易的过程中，特别是在“二手货”的买卖中，买受人通常都会查验 标的物的原始购物发票，以确保商品合法来源。这样第三人在通常情况下就会了 解标的物上的权属负担，免除了查验登记的负累。 第二，可采用在标的物的显著位置上烙印或粘贴标记的方式。相关立法例有 我国台湾地区动产担保交易法实施条例第1 6 条，该条规定：“登记机关应于 已经登记的标的物之显著部分烙印或贴标记等以资识别。前项烙印或者贴标记等 得由登记机关授权债权人代为之。”此立法例值得参考。由于烙印、贴标记的方式 具有更强的外观效果，故应规定当事人须首先适用烙印、贴标记的方式，只有在 烙印、贴标记的方式有可能损坏标的物价值时，才能适用在发票上记载的方式。 第三章：所有权保留出卖人、买受人及第三人的权利义务。 出卖人的权利方面，应当明确：( 1 ) 出卖人对标的物的权利。主要体现为当 出现当事人约定或法定情形时，出卖人可以行使取回权。结合我国担保法的 有关理论，出卖人取回标的物后，买卖合同并不必然解除，买受人可在约定或法 定期限内通过履行合同并负担出卖人占有标的物之费用丽回赎标的物。当买受人 破产时，出卖人因其价金尚未全部受偿而仍然是标的物的所有人，他可以行使取 回权，但是破产管理人也可以通过清偿价金而取得所有权。( 2 ) 出卖人对于买受 人转售所得及其债权的权利。由于不动产和车辆、船舶等动产的所有权移转必须 登记，此类标的物不存在转售的可能，即使被非法转售，原出卖人也得行使取回 权。而对于普通动产，若出现买受人擅自转售情形，则要结合善意取得制度，第 三人若善意取得标的物，则原出卖人不可行使取回权，但可从买受人所得收益中 优先受偿，或代位取得买受人对第三人的价金债权。 。余能斌、侯向磊：保留所有权买卖比较研究，载法学研究2 0 0 0 年第5 期。 3 4 结语 随着我国社会主义市场经济的发展与完善，市场交易方式日益呈现出多样性、 灵活性的特点，所有权保留作为一种权利转移型的非典型性担保，与分期付款等 买卖方式相结合，满足了贸易和金融债权人化解市场风险的要求，故在各国的民 商事活动中被广泛使用，这样也使得所有权保留制度具有更广阔的前景。所有权 保留在国外及我国台湾地区理论研究较为充分，立法也较为完善，但我国目前仅 在民法通则和合同法中有原则性的规定，缺乏可操作性。笔者通过研究， 对所有权保留制度有以下认识：l - 所有权保留的法律性质可从不同的观察角度进 行研究。从所有权移转的角度观察，所有权保留是一种附停止条件的所有权移转； 从债的担保角度观察，所有权保留的实现价金债权的担保物权。2 不同类型的所 有权保留具有不同的功能，为防止造成认识上的偏差，我国今后对所有权保留立 法时，应在种类规定上细化，避免给实践造成混乱。3 所有权保留的客体范围不 应限于动产。4 在所有权保留公示方面，书面成立登记对抗主义虽也存在一 定的缺陷，但较其他立法主义能更好地发挥所有权保留的作用。5 所有权保留与 其他相关权利之间的关系，应区别所有权保留是否已登记，相对人是否善意而论。 6 所有权保留买受人之期待权在性质上属于物权期待权，也就是所有权的期待权。 7 建议我国立法机关尽快借鉴先进立法例，如参照台湾地区动产担保交易法 有关出卖人取回权的规定，详尽规定出卖人取回权的内容、行使条件、实施程序 等，建立和完善我国所有权保留制度体系。 笔者有感于所有权保留制度在我国经济生活中的作用日益重要。现实生活对 该制度的需要日益迫切，而我国对此制度的立法过于简单，实践中难以操作的现 状，选此题目作为硕士论文，旨在通过呼吁立法机关尽快制订和完善所有权保留 的相关制度，以便指导实践，推动整个国民经济的发展。所有权保留制度内容涉 及物权、债权等诸多领域，与其他权利的关系出极为复杂，笔者深知自己积学崮 浅，笔力有限，对有些问题的研究尚不深入，难免挂一漏万。在此，恳请诸位老 师给与指正，以便在以后的学习工作中继续对该问题进行研究，企望以自己的努 力，为我国所有权保留制度的丰富与发展贡献一份力量。 参考文献 一、中文文献 ( 一) 著作类： 1 王轶：所有权保留制度研究，载梁慧星民商法论丛第6 卷，法律出版社1 9 9 7 年版 2 刘得宽：分期付款买卖之法律上的效力以所有权保留为中心，载民法诸问 题与新展望，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。 3 王泽鉴：附条件买卖买受人的期待权载民法学说与判例研究第一册中国政 法大学出版社1 9 9 8 年版。 4 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。 5 林咏荣：动产担保交易法新诠，台湾三民书局1 9 8 7 年版。 6 尹田：法国物权法，法律出版社1 9 9 8 年版。 7 刘春堂：动产担保交易法研究，台湾辅仁大学丛书，1 9 9 9 年版。 8 吕荣海、杨盘江：契约类型信托行为，蔚理法律出版社1 9 8 9 年版。 9 魏振瀛：民法，北京大学出版社，高等教育出版社，2 0 0 0 年版。 1 0 陈本寒：担保法通论，武汉大学出版社1 9 9 8 年版。 “施文森：论动产担保交易的标的物，载政大法律评论第一期，转引自王泽鉴： 动产担保交易法3 0 年，载民法学说与判例研究第八册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版。 1 2 余延满：货物所有权的移转与风险负担的比较法研究，武汉大学出版社2 0 0 2 年版。 1 3 李双元、温世扬：比较民法学武汉大学出版社1 9 9 8 年版。 1 5 粱慧星：民法总论，法律出版社1 9 9 5 年版。 1 6 彭万林：民法学，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版。 1 7 梁慧星：物权法，法律出版社1 9 9 5 年版。 1 8 王闯：让与担保法律制度研究，法律出版社2 0 0 0 年版。 1 9 孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1 9 9 7 年7 月出版。 2 0 胡长清：中国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版。 2 l ，孙宪忠：论物权法，法律出版社2 0 0 1 年版。 2 2 王泽鉴：民法物权第一册，( 台) 三民书局1 9 9 2 年版。 2 3 、谢在全：民法物权法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。 2 4 沈达明：准合同与返还法，对外经贸大学出版社1 9 9 9 年版。 2 5 董安生等编译：英国商法，法律出版社1 9 9 1 年版。 2 6 粱慧星：民法学说判例与立法研究中国政法大学出版社i 9 9 9 年版。 2 7 黄静嘉：动产担保交易法，台湾银行编印1 9 6 4 版。 2 8 苏惠祥：中国当代合同法论，吉林大学出版社1 9 9 2 年版。 2 9 ，胡康生：中华人民共和国合同法释义，法律出版社l 9 9 9 年版。 3 0 ，温世扬：物权法要论，武汉大学出版社1 9 9 7 年版。 3 1 孟勤国：中国物权制度的基本构想载罗马法中国法与民法法典化，中国 政法大学出版社1 9 9 5 年版。 3 8 王利明等编译：民法新论( 下) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版。 c 二) 论文类： 1 彭诚信：我国物权变动理论的立法选择，载法律科学2 0 0 0 年第1 期。 2 刘得宽：分期付款买卖与法律问题，载台湾政大学报第2 0 期，第1 0 3 页。 3 余能斌、侯向磊：保留所有权买卖比较研究，载法学研究2 0 0 0 年第5 期。 4 刘郁武：所有权保留研究，载法学家1 9 9 8 年第2 期。 5 郁光华：物的担保之债的经济意义，载比较法研究1 9 9 7 年第l 期。 6 崔建远：我国物权法应选取的结构原则，载法制与社会发展1 9 9 5 年第3 期。 7 钱明星：论我国物权法的基本原则，载北京大学学报( 哲社版) 1 9 9 8 年第1 期。 8 梁慧星：融资租赁契约法性质论，载法学研究1 9 9 2 年第2 期。 二、外文文献 1 日 三和一博、平井一雄：要说物权法，青林书院1 9 8 9 年版。 2 b l a c k sl a w d i c t i o n a r y ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 9 0 ，5 7 7 。 3 迪特尔梅迪斯库：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2 0 0 0 年版，6 3 7 页。 4 h a n sv a nh o u t t e ：i n