（法学专业论文）我国金融消费者权益保护机制问题研究——以koda案为样本.pdf

i r e s e a r c no n c o n s t r u c t i o no ff i n a n c i a ic o n s u m e r p r o t e c t i o nm e c h a n i s mi nc h i n a 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名际蕊搏 硼僻箩胗日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校 可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位 论文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵 守此规定。 学位论文作者签名：际肼 导师签名： 询j z 年5 月2 d 日 矽湃歹月卅日 摘要 国际金融危机后，金融消费者保护，成为各国金融改革的一个要点。在我国， 金融混业经营的趋势加剧，个人理财需求增加，金融消费者保护成为金融监管的 重要方面。金融创新发展产生大量新型金融产品，商业银行理财产品作为一个代 表，带来的案件层出不穷。 目前，有关金融消费者保护问题，实践中，国际上尚无专门的国际条约。相 关研究方面仍有一定的争议，未形成统一的系统的理论体系，大多以发达国家为 研究对象，而未提出发展中国家可直接适用的制度体系。 本文对金融消费者保护机制进行研究。通过对主要国家制度的横向比较及不 同历史背景下革新的纵向分析，对我国可借鉴的制度进行选择。同时以复杂金融 衍生品k o d a 案件为例，将制度设计对应到具体案例中考量其效用。 本文首先介绍理财产品的典型案例，结合金融改革的现状指出监管的意义。 接下来对相关概念进行界定，指出金融领域消费者保护的特殊性。随后，对金融 消费者保护的理论基础如信息不对称、垄断说等进行说明。其次，根据我国立法 现状，分析法律关系、行为性质分析，指出现行法律的运行效果。然后，对各国 制度可资借鉴的方面进行分析。最后，得出对设立专门监管机构、全面保护消费 者权利、完善程序、增加争议解决途径等立法建议。 关键词：金融消费者保护，理财产品，累计期权 a b s t r a c t f i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o nh a sb e c o m ea k e yi s s u eo fm o s tc o u n t r i e sa f t e r t h ei n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lc r i s i s i nc h i n a ，a c t u a lu n i v e r s a lb a n k i n ga n dc o n s o l i d a t i o n h a sa p p e a r e di nf i n a n c i a ls e r v i c ei n d u s t r y t h e r eh a sb e e nm o r ep e r s o n a lf i n a n c i a l d e m a n d w i t hm o r ei n d i v i d u a lf i n a n c ei n v o l v e d ，f i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o nh a s b e e nc o n s i d e r e da sa ni m p o r t a n tp a r to ff i n a n c es u p e r v i s i o n p r e s e n t l y , n os p e c i a li n t e r n a t i o n a lt r e a t yh a sb e e ne s t a b li s h e do nt h i ss p e c i f i c i s s u eo ff i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o n t h e r ea r es o m ea r g u m e n t so nr e l e v a n tt h e o r i e s a sw e l l m o s to ft h er e s e a r c h e si n t h i sf i e l df o c u so nt h ee x p e r i e n c eo fd e v d o p e d c o u n t r i e s ，t h es u m m a r i z e ds y s t e mo fw h i c hc a nn o tb ea p p l i e di n t ot h ep r a c t i c eo f d e v e l o p i n gc o u n t r i e sd i r e c t l y t h i s p a p e rs t u d i e st h em e c h a n i s mo ff i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o n b y a n a l y z i n gt h es y s t e m so fd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dc h r o n o l o g i c a li n n o v a t i o ni nd i f f e r e n t t i m e ，p r a c t i c a ls y s t e m sc o u l db ep i c k e du pf o rs u p e r v i s i o ns y s t e mc o n s t r u c t i o ni n c h i n a t h i sp a p e rt a k e sk o d aa sa l le x a m p l et ot e s t i f yt h ee f f e c to fe a c hs y s t e m a t i c a l d e s i g n b yi n t r o d u c i n gt h ec r i t i c a lc a s e so ff i n a n c i a lp r o d u c t ss u c ha sk o d a ，t h e i m p o r t a n c eo fg o v e r n m e n to nf i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o ni sh i g h l i g h t e d t h e s e c o n dc h a p t e ro ft h i sp a p e rd e f i n e st h er e l e v a n tc o n c e p t s ，a n dp o i n t so u tt h es p e c i a l c h a r a c t e r i s t i c so fc o n s u m e rp r o t e c t i o ni nf i n a n c i a lf i e l d s t h et h i r dc h a p t e re x p l a i n s t h er e l e v a n tt h e o r i e sf o u n d a t i o no ff i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o ns u c ha si n f o r m a t i o n a s y m m e t r y , m o n o p o l y , e t c t h ef o u r t hc h a p t e rp o i n t s o u tt h es i t u a t i o no f c o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i o ni nc h i n ab ya n a l y z i n gt h e 印p l i c a t i o no fl a w si n t ok o d a c a s e s t h ef i f t hc h a p t e rc o m p a r e sd i f f e r e n tl e g i s l a t i o na n ds y s t e m so fd i f f e r e n t c o u n t r i e sa n dp o i n t so u tt h es f i m u l m i o nt oc h i n a i nt h ef i n a lp a r t ，l e g i s l a t i o na d v i c ei s g i v et oc h i n as u c ha st oe s t a b l i s hs p e c i a l i z e ds u p e r v i s i o no r g a n i z a t i o n ，t oe s t a b l i s h l e g i s l a t i o n sw h i c hp r o t e c tf i n a n c i a lc o n s u m e r sr i g h t sf r o mg e n e r a la s p e c t ，t or e g u l a t e t h ep r o c e d u r e sa n dt oe x p l o r ea l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n sa sw e l l k e y w o r d s ：f i n a n c i a lc o n s u m e rp r o t e c t i o n ，f i n a n c i a lp r o d u c t ，a c c u m u l a t o r 目录 第1 章导论1 1 1 金融消费者保护的经济背景1 1 2 金融消费者保护改革的现实需要2 1 3 金融危机后监管新趋势3 第2 章金融消费者保护概述5 2 1 金融消费者相关概念5 2 1 1 消费者5 2 1 2 金融消费者7 2 2 金融消费者保护的理论基础1 0 2 2 1 信息不对称理论1 0 2 2 2 委托代理理论1 1 2 2 3 垄断说1 2 2 3 金融消费者的特殊权利1 3 2 3 1 金融消费者的安全权1 3 2 3 2 金融消费者的知情权1 3 2 3 3 金融消费者的选择权1 4 第3 章以案例分析我国立法运行实效1 5 3 1 案情介绍1 5 3 1 1 案例简介1 5 3 1 2 事件程序1 6 3 2 复杂金融衍生品k o d a 基本原理1 7 3 2 1k o d a 的结构特点1 7 3 2 2k o d a 的风险分析1 8 3 3 法律适用的监管权疑问2 0 3 4 我国金融消费者保护立法现状2 0 3 4 1 我国消费者权益保护的一般性立法2 1 3 4 2 我国金融领域的特别立法2 2 3 5 案件运行评析2 4 第4 章各国金融消费者保护制度对我国的借鉴启示2 4 4 1 借鉴美国立法制定层级清晰的金融消费者保护法律体系2 4 4 1 1 以立法为主导的美国金融消费者保护制度2 5 4 1 2 美国金融消费者保护改革2 6 4 1 3 我国法律制度构建的具体措施2 7 4 2 借鉴英国组织规则建立统一的监管机制2 8 4 2 1 组织规则完整的英国金融消费者保护制度2 9 4 2 2 我国组织规则建立的具体框架2 9 4 3 其他制度建议3 1 4 3 1 成立行业组织，加强行业自律3 1 4 3 2 健全金融机构内部机制3 2 4 3 3 建立多元化的纠纷解决机制3 2 结语3 4；口f 口i ) q 参考文献3 5 致谢3 7 个人简历3 8 第1 章导论 1 1 金融消费者保护的经济背景 随着世界经济不断发展，各国经济相互影响和依存程度加深，起到促进资本 流动的金融活动在世界范围内愈加频繁，世界金融一体化的趋势也日益显现。 1 9 9 7 年泰国的货币危机，迅速波及包括亚洲四小龙在内的东亚其他国家和 地区，导致大多数东亚经济的货币和资产跌价3 0 一4 0 ，2 0 世纪8 0 年代中期到 9 0 年代中期十年间，世界国内生产总值增长率年均3 2 ，而国际贸易增长率则 达年均6 7 ，跨国银行贷款年均增长率1 2 ，外国直接投资年均增长率1 4 3 ， 金融一体化是一个必然的趋势。1 央行副行长易纲认为全球金融一体化的特征体 现在金融市场一体化程度加深，金融风险“传染效应”大，私人资本流动成为主 力，跨国银行业务综合化，大规模银行兼并兴起等四个方面。并在接受采访时称， 中国融入世界经济格局，生产、贸易、资金流动、人员流动在全球市场上配比资 源，中国的大门已再难关上，数据显示2 0 0 7 年进出口总额就超过了2 万亿美元。 22 0 0 8 年，随着贝尔斯登、美林证券被收购，雷曼兄弟破产，美国政府介入金融 救援，一场次贷危机引发了全球股价下跌，冲击全球实体经济。 金融活动早已由一个宏观意义上的概念扩大到包含诸多复杂的微观金融种 类在内的宽泛范围，其复杂化精细化的特征也愈加凸显。 为应对新金融时代的要求，银行不断进行业务创新，推行新型产品、服务和 管理方式，努力应对“以资本市场为核心，一体化市场为载体、混业经营方式、 电子网络手段及金融工程技术”等组成的金融体制。3 针对不同客户的金融产品 开始纷纷涌现，例如人民币理财产品与外币银行理财产品，保证收益与非保证收 益理财产品，债券型、信托型、资本市场型等等不同理财产品。据报道，仅2 0 1 1 年7 月1 4 日一7 月2 0 日一周，我国银行就发行3 0 1 只理财产品，其中，投资组 合类2 0 0 只。4 与此同时，金融活动的参与者范围也被大大拓展，除了大型金融机构与相关 机构投资主体，包括个人和企业在内的越来越多的主体也逐步参与到金融活动中 来。金融产品已不再是普通民众只可远远观望的王谢堂前燕，而是越来越多的进 1 林毅夫：金融一体化和亚洲金融危机金融经济2 0 0 4 年第1 0 期总第2 6 8 期第1 s - 1 6 页。 2 史小今：全球化、人民币升值对中国经济的影响访中国人民银行副行长易纲理论前沿2 0 0 8 年0 9 期第s 页。 3 孙朝晔：完善银行业务创新体系，适应新金融发展科技资讯2 0 1 1 年第2 2 期第1 2 9 页。 4 吴婷婷：银行组合类理财产品发行量上升，短期化趋势持续 证券臼报2 0 1 1 年7 月2 2 日第c 0 3 版。 1 入了寻常百姓的视野，列入考虑范围，成为人们投资理财的选择之一。深交所发 布深交所2 0 1 1 年个人投资者状况调查报告显示，2 0 1 1 年证券投资者仍以中 小投资者为主，平均账户资产量在4 1 3 万元。5 1 2 金融消费者保护改革的现实需要 金融活动主体范围扩展，投资需求扩大，然而，金融产品和服务具有很强的 专业性和复杂性，在给人们带来可观收益预期和利益诱惑的同时，也给金融产品 或服务的购买者带来了巨大的风险。金融创新的快速发展生产出种类繁多的新型 金融产品，一些复杂金融衍生产品甚至是人们闻所未闻的。很多购买者常常由于 专业知识缺乏和信息不完全等原因而遭受“意外”的巨大经济亏损。 例如，2 0 0 4 年中航油进行油品套期保值业务，从事石油衍生品的期权交易， 与日本三井、法国兴业、英国巴克莱、新加坡发展银行等多家国际金融机构在期 货交易场外订立了期权交易合同，损失达到约5 5 4 亿美元。中信泰富与外资银 行订了了杠杆式外汇合约，以降低对外铁矿投资项目中澳元升值的风险，却遭受 了1 5 5 亿港元的损失。 大型企业客户姑且不论，本文研究所针对的主体金融消费者受损的案件 在近期也是层出不穷。 以2 0 0 9 年闹的沸沸扬扬的“打折股票k o d a 案为例，k o d a 案是中国内地 富豪作为外资银行的理财客户，通过香港的销售人员的推销，购买理财产品“累 计期权”a c c u m u l a t o r ，从而导致大批富豪巨额亏损，由资产上千万到反欠银行数 千万的“负翁”的案件。k o d a ( k n o c ko u td i s c o u n ta c c u m u l a t o r ) ，简称 a c c u m u l a t o r ，又称累计期权，推销时的说法是“打折股票”。“累计期权 的基 本设计是：该复杂金融衍生品与股票的市价挂钩，根据股价的变动设定行权价 ( s t r i k ep r i c e ) 和取消价( k n o c k - o u tp r i c e ) 。股价上涨，客户可以此低于市 价的行权价购买约定股数的股票。但是，股票涨幅达到上限后合约终止。股票市 价下跌，则投资者必须以一个固定的价格双倍购入该股，至合约期满为止。客户 的收益有限，而风险无限。星展银行、汇丰银行、荷兰银行、花旗银行、恒生银 行、瑞信银行等在香港的私人银行销售此类产品，使北京、上海、广州等地的内 地投资者遭受数十亿元以上的损失。在案件发生后，内地投资者寻求在香港诉讼、 申诉，在内地仲裁、诉讼等途径弥补损失困难重重。 5 深交所发布2 0 1 1 年个人投资者状况调查报告证券投资者仍以中小投资者为主；其投资组合更趋多元 化证券时报2 0 1 2 年3 月1 4 日第a i o 版。 2 据称，k o d a 产品主要由境外金融机构向内地富豪销售，其步骤如下：第一 步，以打折股票为名，引发投资意愿。境外私人银行客户经理以专业人员身份电 话推荐“打折股票”，强化收益，淡化或不提风险。第二步，这些客户经理游说 内地投资者在外资银行开设圣湖，或者通过注册离岸公司开设账户，使内地投资 者的资金成为境外资金。第三步，签订投资合同。投资者可能没有阅读或读不懂 几十页的英文合同，就签订了合同。6 有报道称：“据打折股票网创办人估计，中国内地购买打折股票k o d a 的投 资者数目可能达到3 0 0 0 人，人均亏损2 0 0 0 万。”7 此等案例引发的社会反响不仅 对涉案个人财产、生活、心理产生影响，也引发社会投资的信心和关注点的变化。 1 3 金融危机后监管新趋势 金融消费者保护是在金融这一特定领域中对消费者进行保护的一项课题。实 际上，从2 0 世纪中期以来，学者们便开展了对于消费者保护的广泛研究。国际 金融危机爆发后，越来越多的国家和国际组织都意识到金融消费者的保护对维护 国际金融体系的长期稳定有着重要的意义，而制定清晰合理的金融消费者保护制 度则是实现这一目标的必要条件。 2 0 1 0 年，美国推出多德弗兰克华尔街改革与消费者保护法案对金 融监管进行了一场变革。其中的( 2 0 1 0 年消费者金融保护法案围绕金融产品 与金融服务针对消费者保护做了较完善的制度设置。8 英国金融服务局( f s a ) 提出了“合适且合理”( f i ta n dp r o p e r ) 的新原则，9 同时也采取了更强力的 新举措。2 0 0 7 年，欧盟的金融工具市场指令成为欧盟金融服务法案的一部 分并正式生效，在增加市场的透明度，设立新的客户分类规则等方面加强对金融 消费者的保护，促进欧盟统一金融市场的进一步形成。 我国则在( 2 0 1 0 年国际金融市场报告中指出：“2 0 0 8 年金融危机之后，主 要国家和国际机构开展了大规模的金融监管体系重构，特别是加大了金融消费者 保护的力度”。1 0 报告也指出要将宏观审慎监管与金融消费者保护作为金融监管的 重要方面予以改革。 5 崔吕萍郭莹：上千内地富豪遇险恶“杀手”维权艰难证券之星网站 h t t p ：n e w s s t o c k s t a r c o m i n f o d a r t i c l e a s p x ? i d = s s , 2 0 0 9 0 7 2 4 , 3 0 0 1 3 9 7 8 访问时间：2 0 1 1 年1 月3 0 日。 7 胡刘继：内地富人投资香港“打折股票”人均亏损2 0 0 0 万第一财经日报2 0 0 9 年l o 月2 6 日。 8 巴曙松吴博：美国金融监管改革法案内容评析西部论丛2 0 1 0 年0 8 期第5 4 页。 9 王勇：英国金融衍生产品监管机制分析及启示国际金融研究2 0 0 5 年1 2 期第2 4 页。 加马永波：金融市场融合加速银行面临国际化机遇对 的解读与思考 中国城乡金融报2 0 1 1 年4 月0 8 日第a 0 3 版。 3 由此，研究金融消费者保护的法律制度，为立法及制度构建提供路径选择建 议有着重要的实践意义。本文拟以k o d a 案例为样本，通过具体案件的运行分析， 结合不同国家和地区的监管改革实践，给出我国金融消费者保护法律制度的完善 建议。 4 第2 章金融消费者保护概述 2 1 金融消费者相关概念 2 1 1 消费者 “消费者 是经济法中的一个概念，学界对于消费者进行定义时，常常会以 购买商品或服务的目的是否为生活消费作为区分消费者与其他购买者的一个标 准。通常认为，以生活消费为购买目的是一个主体成为消费者的前提条件。 2 1 1 1 消费者概念 王利明教授认为：“消费者是购买商品或者接受服务的个人，且不以盈利为 目的”，以此与经营者进行区分。同时，不能以所购物品属性作为判断是否是“生 活消费”的唯一标准，也不应以购买物品的目的与动机作为考量因素。1 1 日本法学研究者竹内昭夫认为：消费者是购入并使用他人提供的物资和劳务 以实现生活消费的人。1 2 美国的权威法律词典布莱克法律词典将消费者定义 为：持有、处理产品或服务的个人。英国消费者信用法则规定：消费者是指 在日常生活中购买他人提供的商品或劳务的个人，且不是出于经营的需要。 我国消费者权益保护法限定的消费者权益保护的范围是：消费者为生活 消费的目的购买、使用消费品或者接受服务。但并未对消费者下一个确定的定义， 也未对消费者是个体还是包括社会团体或组织在内作出说明。 对于消费者的认定，学界和立法有主观和客观两种标准。一是主观目的说， 认为消费者必须有主观上用于“生活消费”的目的。二是客观说，认为消费者客 观上有“购买并使用商品，接受服务”的行为，即具备了消费者的要件。 基本上，各方关于消费者达成的共识包括：( 一) 是个体，尤其是指自然人。 ( 二) 消费者行为限于购买和消费，不包括销售和经营。( 三) 购买目的是为了 用于各种生活消费，而不是作为生产资料或用于经营活动。因此，本文认为，可 采如下消费者定义：为了生活消费的目的购买、使用消费品或接受服务的个体。 2 1 1 2 消费者范围 1 1 王利明：消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围政治与法律2 0 0 2 年第0 2 期第3 5 页。 1 2 金泽良雄：经济法概论满达人译北京：中国法制出版社2 0 0 5 年，第4 6 0 页。 5 考虑到消费者权益保护法主要是以保护弱势消费者权益为指导原则，而单位 和机构组织购买商品或接受服务时可以适用合同法，我们可以认为消费者主要指 的是作为自然人的个体消费者。本文的主要研究对象也限于个人消费者。 商品或服务的供应者包括生产者和销售者。一般情况下，生产者或销售者是 为生产或销售的目的而结成团体或组织，以团体形式出现。而消费者是购买商品 或服务的个人，相对于供应者而言，无论是从信息获取，专业知识，还是从纠纷 解决应诉能力方面，都处于弱势地位。因此，作用于规范市场秩序的经济法就要 给予消费者更多的关注和保护，通过对弱势方权益的保护，维持实质上的公平， 促进市场秩序的稳定。 2 1 1 3 国内立法 消费者权益保护规定是适用于消费者的正当权益在消费过程中受到侵害的 情况的保护性规定。在我国，已逐渐建立起一系列消费者权益保护的法律制度。 狭义上的针对消费者权益保护的专门立法是中华人民共和国消费者权益保 护法，这部于1 9 9 3 年制订并生效的法律是我国消费者保护领域的专门性立法。 而广义上的消费者权益保护法还包括维持市场经济秩序，促进市场经济发展的一 系列法律，例如：反不正当竞争法、商标法、广告法、产品质量法等。 近期出台的包括食品安全法在内的法律，也是应对市场经济中出现的新情况 新需要而出台的消费者保护法。这些法律的实施对消费者权益保护法体系起到了 完善作用，也为消费者的人身安全提供了更多的具体保障。 2 1 1 4 消费者的一般权利 1 9 8 5 年4 月9 目，国际消费者联盟提出的保护消费者准则1 3 列出消费 者的八项权利：( 1 ) 获得必需的物资和服务以实现生存的权利；( 2 ) 享受公平的 价格和选择的权利；( 3 ) 得到安全保障的权利；( 4 ) 获得关予所购买商品或服务 的充分资料的权利；( 5 ) 寻求咨询的权利；( 6 ) 获得公平赔偿和法律帮助权；( 7 ) 接受消费者相关知识的教育的权利；( 8 ) 享受健康环境权。1 4 一般情况下可以认 为，此规则规定的消费者权利比较完整。而随着经济的发展，各项权利中，消费 者的安全权和知情权应得到更多的关注和保障。 1 3 联合国保护消费者准则1 9 8 5 年4 月9 日，联合国大会投票通过了第3 9 2 a 8 号决议核准，提出保 护消费者的纲领性规定。 1 5 诚实信贷法1 9 6 9 年美国国会通过，要求贷款人必须向借款人披露贷款真实成本等信息。 6 2 1 2 金融消费者 在不同的金融领域，法律采取将金融服务对象划分为投资者、存款人等消费 群体进行区分保护的制度。随着金融业务的不断创新深入和蓬勃发展，以业务领 域区分金融业的消费者的做法已逐渐向提出“金融消费者”这一统一概念的方向 进行。 2 1 2 1 金融消费者概念 虽然初期学界尚未形成关于金融消费者的统一确定定义和理论体系，但关于 金融消费者的提法早已出现。 美国1 9 6 9 年诚实信贷法( t r u t hi nl e n d i n ga c t ) 、1 9 7 4 年公平贷款 法( f a i rh o u s i n ga c t ) 都以对信用消费者加以保护为内容。1 5 2 0 0 9 年1 2 月美 国通过决议，设立金融消费者专门保护机构，确立了金融消费者的法律地位。而 立法明确界定金融消费者的创始，是2 1 世纪初的英国金融服务与市场法案1 6 该法案中第一次明确采用了“金融消费者”这一概念。盯 郭丹博士认为，金融消费者是为购买或使用金融机构提供的金融商品，享受 金融机构提供的金融服务的自然人。1 8 从金融消费者保护的目的在于平衡金融消费者与金融机构的关系，保障处于 弱势的金融消费者的合法利益，以及实践中金融消费者的知情权、安全权很容易 受到金融机构侵害的角度出发，对金融消费者作出界定，还应区分个人消费者与 机构投资者，专业投资者。机构投资者、专业投资者这类主体与金融机构间的业 务行为及权利义务关系多可通过合同法等法律法规进行规制。机构投资者往往规 模较大，具有较强的专业能力，也可以与金融机构进行平等的协商来确定合同条 款。专业投资者在国外立法中多有一定的资金及从事投资活动的经验的要求，其 投资的目的更强，也具备一定的专业能力，可通过特殊的立法对其与银行的业务 行为进行专门的规制。 然而，关于金融消费者的划分，有其困难。例如，我国目前的投资者以个人 投资者为主，个别投资者可能具备金融知识，或者由于其有巨额财富而取得一定 程度上的谈判能力，那么，以个人的不同情况进行划分会出现一些问题。例如， 1 5 王海燕：英国 对中国金融立法的借鉴意义法制与社会2 0 0 6 年第1 8 期第 4 1 页。 1 7 杨紫煊：经济法第二版北京：北京大学出版社高等教育出版社2 0 0 6 年第2 4 3 页。 1 8 郭丹：金融服务法研究金融消费者保护的视角北京：法律出版社2 0 1 0 年第4 5 页。 7 这些具备部分谈判能力的人是否是所谓的处于弱势地位的金融消费者，如果以资 产划分，多少资产可以作为划分金融消费者与所谓个人投资者的界限，采用何种 机制对个体的不同情况进行量化计算，都会出现问题。 因此，本文认为，定义金融消费者，着眼点应在于行为，而不是主体，即以 实施购买金融商品或接受金融服务行为与否作为划分个人是否为金融消费者的 标准，而不是以个人资产数额等固定标准来对主体进行划分。根据不同立法、学 界观点，以及实际法律运行的需求，对金融消费者的定义可采如下定义：金融消 费者是为个人消费或财富增长的目的购买金融商品或者接受i 金融服务的个人。 2 1 2 2 金融消费者的特点 金融消费者区别于一般消费者的特殊性在于： 其一，消费对象具有无形性 金融产品多为各种类别的金融服务，具有无形性，其质量很难评估。例如， 金融产品的消费者不能当场对产品质量进行检验，或者从外观上直观地判断其使 用价值。金融产品通常由专业金融从业人员进行设计，在金融机构进行推广销售， 金融消费者即使了解了金融机构方提供的所有关于所出售金融产品的信息，可能 也会由于专业知识的缺乏无法准确判断该产品的质量。 其二，产品风险较高 金融服务的高风险与消费者的资金安全需求矛盾。金融服务本身的目的即是 盈利性动机推动下的收益最大化。但是，个人购买金融类服务的主要目的往往不 是获取巨额利润，而是实现财富保值或增值，可以说，个人金融消费类似于一种 对于未来的储蓄。因而，金融消费者也有着较高的资金安全的需求。 其三，产品差异大 根据个人经济状况及理财需求的差异，金融消费者选择的金融产品形形色 色，增值方式与理财作用也各不相同。出于满足不同风险偏好的消费者要求的目 的，同类金融产品的差异也很大。据报道称，2 0 1 1 年第一荤度末，偏股型基金 的持股市值占总市值8 5 ，银行理财产品兴起，2 0 1 1 年前5 个月发售产品7 0 8 5 款，其他固定收益类、非固定收益类各种名目的产品也纷纷出场待售。1 9 其四，消费者交易弱势地位突出 金融消费者在获取金融产品的相关信息方面能力不足。信息源头方面而言， 金融消费者在大多数情况下只能根据金融机构提供的信息进行判断，而对于金融 机构提供信息的详细程度，目前法律上没有明确规定。 坞刘畅：合理安排理财产品投资 经济日报2 0 1 1 年6 月2 8 日第0 1 1 版。 8 合同形式上消费者与金融机构的合同多为格式合同。消费者通常情况下需根 据金融机构的要求提供个人财力、存款证明等个人信息，只能根据金融机构设定 的流程选择买或者不买，以及何时购买，而在价格协商上，并没有多少谈判的能 力和协商的可能。 救济机制方面，立法欠缺专门规定，证据形式的要求高等现状都会给金融消 费者带来风险。一般产品质量纠纷发生后，普通消费者可以将消费品提交给质检 部门，或者由相关部门对有形的财产损失或人身损害进行评估。但金融消费纠纷 一旦发生，固有风险和涉案损失的区分却没有统一标准。取证方面由于此时金融 服务提供者与消费者处于对立面，取证时很难得到银行等机构的配合，消费者举 证难度很大。销售过程中，金融机构营销时应消费者要求做出的解释多是非书面 形式的，或者常常是由负责营销的业务员做出，不具备法律效力。消费者即使提 交此类证据，也很难满足证据形式的要求。 金融消费者积极参与金融交易，是市场发展和经济进步的反映。金融消费者 的需求正是金融创新活跃的驱动力和直接原因。建立一个公平有序的金融交易市 场，形成良好的交易环境，对于金融服务的提供者和消费者都十分重要。立法及 监管部门应加强金融监管，设定对金融消费者的特殊保护，以交易双方地位不平 等的问题，促进市场发展。 2 1 2 3k o d a 案等主体归类为金融消费者的意义 2 0 0 9 年初，中国内地富豪因为境外金融机构销售的复杂金融衍生品导致千 万巨亏，甚至还倒欠银行巨额债务。例如，k o d a 案中的受害者众多。其中，上 海的金先生，北京的郝女士、赖先生、郑先生、张先生、王先生、刘先生，河南 某油脂公司的董事张先生和栗先生等十多名成员，齐聚北京，成立“k o d a 产品 受害者维权联盟”。 k o d a 案中的受害者多为内地富豪，k o d a 产品一般由外资银行的专业人员向 私人银行的客户推销，这些客户一般为在外资银行账户存款超过8 0 0 万港元的人 群。实际上，在香港证券市场上，对于复杂金融衍生品的主体有明确的范围划定， 证券及期货管理条例规定，复杂金融衍生产品，其客户只能是专业投资者。 针对专业投资者，有投资实力、从业经验、风险识别与承担能力等多方面的限定。 而k o d a 案中，仅仅以外资银行存款账户超过8 0 0 万港元作为划定投资者的界限， 显然是不合理的。将金融消费者与专业机构等专业投资者进行划分，扩大金融消 费者保护的范围，在我国的金融保护机制还不十分健全，而金融活动又迅速发展， 金融消费主体并不具备很强的投资能力的情况下，对于个人投资者和金融活动的 有序发展都有着重要的意义。 2 2 金融消费者保护的理论基础 如何从制度和技术层面制定规范，采取切实的措施来保护金融消费者的合法 权益，需要在相关理论的指导下进行。 2 2 1 信息不对称理论 2 2 1 1 信息不对称理论概述 信息不对称，指的是双方当事人的信息不对等，其中一方当事人掌握另一方 当事人不知道的信息，或者另一方当事人无法验证的信息，或者可以验证但是监 督成本过高，使得经济上不划算的情况。2 0 传统信息经济学理论认为，信息不对称在市场行为中普遍存在，并且会导致 两种后果，一个是逆向选择，一个是道德风险。逆向选择的问题，是关于产品质 量或服务质量方面的信息问题。这些信息的获取会影响人们在交易前的判断和行 为。道德风险的问题，是关于人们行为方式包括交易后的行为选择的问题。金融 机构违背职业道德的行为导致的风险是导致消费者权益受到侵害的一个重要方 面。 乔治阿克洛夫，迈克尔斯宾塞和约瑟夫斯蒂克里茨三位经济学家对于 信息不对称理论做出了开拓性的贡献，并因此获得了诺贝尔经济学奖。他们认为， 信息不对称是市场交易中的普遍现象。原因如下：第一，信息具有稀缺性，主体 往往需要付出信息成本作为对价才可得到信息，对价过高会导致一方无法获取信 息。第二，交易过程有许多不确定的因素影响，双方的环境和信息条件不同会导 致双方掌握的信息不同。第三，不完全的合同中对于剩余权利的分配会影响到双 方交易后的行为，不同的事前激励也会导致信息不对称问题的产生。 2 2 1 2 信息不对称导致的风险 金融消费中，金融机构占据优势。导致金融消费者承受金融机构道德风险的 2 0 黄曼慧：我国国内对信息经济学的应用研究综述现代情报2 0 0 7 年第a 2 期第1 1 页。 1 0 因素有以下四个方面： 其一、基础信息不对称 金融消费者的范围十分广泛，而大部分金融消费者在理财方面的经验很缺 乏，因而常常将资产委托给金融机构管理。金融机构获取这些金融资产的管理权 后如何运作，金融消费者并不能得到全面的汇报。 其二、专业知识有限，获取有效信息少 要了解金融机构的业务规范和运作流程，学习相关的金融专业知识和法律法 规，对于消费者而言，信息获取成本过高，是一件不大可行的事情。 即使金融机构向消费者提供产品或服务的相关信息，由于相关信息大量的以 专业术语的形式在合同中出现，消费者可能也不实际了解这些信息的含义。而实 践中，金融销售人员在介绍金融产品时，往往侧重于强调预期收益，而不会详细 地讲解技术性条款，导致金融消费者往往无法理解专业术语蕴含的实际风险。 其三、金融机构的操作方式，造成信息不对称 金融机构内部分工复杂，人员众多而水平参差不齐。直接向客户销售金融产 品的金融工作人员未必十分了解他们销售的产品。即使销售人员了解产品的收益 和风险，也可能从银行的利益出发，只大肆宣扬金融产品的收益而故意忽略风险 提示。金融产品销售人员在电话销售或面谈促销时提到的信息，常常是消费者决 定购买金融服务的依据，消费者很少得到专业人员详尽的解释和正式的说明。因 此，消费者的知情权实际上易受到侵害。 2 2 2 委托代理理论 2 2 2 1 委托代理理论概述 委托代理理论研究基于委托人与代理人掌握不平等信息的程度，研究委托人 怎样设计激励机制和制约机制，促使代理人为委托人的利益最大化而勤勉努力地 工作。 金融消费者常常将资产委托给金融机构保管，而金融机构进行代理投资，向 消费者收取服务费。 2 2 2 2 委托代理理论的适用 委托代理说认为，金融市场以资金为交易对象，实现了资金所有权与资金使 用权的分离，从而形成了金融消费者与金融机构的委托代理关系。投入资金的一 方为甲，获得资金的一方为乙。甲投资的目的是获得投资收益，而乙的投资能力 高，并且可以努力工作，实现资金安全和收益保障。但是，i 甲对于乙的信息不能 全面了解。 学者分析认为，金融消费者和服务提供者具有双重角色。信贷产品中，金融 机构期待的收益是贷款利息，是委托人；消费者是使用资金的代理人。投资理财 产品中，消费者期待获得稳定的收益，是委托人；金融机构使用资金，收取手续 费，是代理人。 一 有学者通过基于委托代理模型对金融机构与金融消费者的博弈行为进行分 析，得出结论：为了减少逆向选择和道德风险给消费者权益带来的侵害，委托人 和代理人博弈之外，还需采取必要的政府监管干预以实现帕累托改进。2 1 2 2 3 垄断说 2 2 3 1 垄断说简介 自然垄断主要产生于对石油、煤炭等有限的自然资源的独家占有。由于这类 资源过于稀缺或过于集中，会形成无法竞争，或不适合竞争的局面，从而导致垄 断的出现。现代意义上的垄断与规模经济、技术壁垒有关。 金融市场中，金融机构有着丰富的信息，大量的资金和专业的投资技巧，因 而容易获得垄断利润。英格兰银行在2 0 世纪末的一项调查显示，2 0 家大型银行 控制了伦敦外汇交易市场一半以上的交易量，达6 8 。2 2 中国的大型金融机构占 据垄断地位。大型银行实行集团化，并可得到政策性的优惠，与消费者地位悬殊。 2 2 3 2 垄断说的监管要求 对于金融这类公共产品，应以法律形式或通过其他国家公权力实现规范分 配，合理共享。垄断问题引发的公众对于金融机构承担社会责任的诉求，也需要 一个更加合理规范的金融监管体系来给予制度上的保障。 根据上述不同理论，尤其是在经济领域得到广泛应用的信息不对称理论，结 合金融消费领域的实际，金融消费者应享有普通消费者一般权利以外的一些特殊 权利。 2 1 高明：金融消费者保护：基于委托代理模型的研究 金融理论与实践2 0 1 t 年第6 期( 总第3 8 3 期) 第4 5 - 4 6 页。 2 2 李沛：金融消费者保护制度研究复旦大学民商法博士论文2 0 1 1 年4 月。 1 2 2 3 金融消费者的特殊权利 金融消费者作为消费者在金融领域的特定化和延伸，应享有消费者的一般权 利。同时，享有与金融业的特点相适应的一些特殊权利。 2 3 1 金融消费者的安全权 安全权是消费者的基本权利之一。金融消费者的特殊安全权包含人身和财产 安全，财产安全和信息安全三个方面2 3 。 人身安全权指的是消费者在相应的营业场所的人身安全由该营业机构负责， 这无须赘述。 金融财产的无形和金融属性使得消费者对于金融机构的安全要求高于一般 服务的提供者。一般性的财产诸如电器，家具等，一旦被盗窃者占有，脱离消费 者的占有范围，消费者即遭受财产损失。而存单、保单、信用卡等金融产品被他 人盗窃后，消费者尚未遭受实际损失。他人凭这些单据到相应的金融机构兑换时， 金融机构有义务保证消费者在该机构的资产不被窃取。 金融消费者的信息安全权还包含了隐私权的要求。金融机构在与消费者达成 金融服务的协议，提供金融服务时，常常会获得消费者住址、资产、信用状况等 个人信息。由于现在金融服务借助于电子商务的形式越来越多，消费者使用电子 银行、手机银行的过程中，隐私泄露的可能性大大增加。 2 3 2 金融消费者的知情权 金融消费者