（经济法学专业论文）破产欺诈的法律责任研究.pdf

摘要 破产是伴随着商品经济出现的一种社会现象，是优胜劣汰竞争机制在商品经 济中的体现。随着我国市场经济的发展，特别是“入世”以后，“机遇与挑战同在， 压力与希望共存”，竞争更加激烈，破产案件逐年增多，相伴而生的破产欺诈现象 也日益增多。所谓破产欺诈是指行为人违反破产法的规定，通过隐瞒真实情况或 者制造虚假情况的手段，导致破产财产减少或者破产财产的负担增加，或者使破 产财产状况不明，从而损害债权人利益的行为。“假破产，真逃债”、“庙破方丈富”、 “金蝉脱壳”、“大船搁浅，舢板逃生”等都是对实践中花样百出的破产欺诈行为 的真实写照。破产欺诈极大地破坏市场经济秩序，动摇了经济领域应有的诚实、 信用原则，给国家、各种经济组织体和个人造成巨大经济损失，已成为破产制度 正常运行的桎梏。因此，如何规制破产欺诈也就成为法学研究的重要课题。 虽然，为防止破产欺诈行为，我国先后在民法通则、企业破产法( 试行) 、 刑法、公司法以及司法解释中对破产企业隐匿、转移资产等侵害债权人权 益行为的处理作出了具体规定。但这些规定无论是从内容本身还是从具体操作上 来说，都存在很大的缺陷：既没有明确规定破产欺诈的定义、认定标准和行为效 力，破产欺诈行为的具体表现在立法上也仅局限于企业破产法( 试行) 第3 5 条列举的七种行为。更为重要的是立法只规定了破产企业的法定代表人和直接责 任人员的法律责任，对破产欺诈其他行为主体法律责任的追究于法无据；虽规定 了破产欺诈的行政责任和刑事责任，但仅追究行政责任对企业法定代表人和直接 责任人员显然处罚力度不够；追究刑事责任又因我国刑法中尚没有关于破产犯罪 的规定而形同虚设；破产欺诈的民事责任过于原则，破产欺诈的民事补救又不完 善。所有这些法律上的漏洞正为破产欺诈提供了蔓延的土壤。 完善破产欺诈法律责任，首先应从完善破产欺诈的民事责任着手。破产欺诈 的民事责任从性质上说属于侵权责任。基于理论和政策上的考虑，破产欺诈的民 事责任的承担应适用过错推定原则，由责任主体对其免责事由进行举证。破产管 理人或债权人发现有破产欺诈行为的，可向法院申请撤销该行为。法院在审理破 产案件时发现债务人欺诈破产的，可宣告破产无效。破产欺诈行为无效后，相对 人首先应返还破产财产、恢复原状：直接责任人员应适当赔偿债权人的损失；有 过错的破产人不予免责；有破产欺诈行为的债权人的债权请求权后置。当然，在 追究破产欺诈人的民事责任的同时，还应注重保护善意第三人的合法权益。 其次，行政责任和刑事责任作为公法责任，应充分发挥惩罚和教育违法者的 功能。对不同的责任主体给予适当的行政制裁。在刑法分则第三章“破坏社 会主义市场经济秩序罪”中应增设破产欺诈罪。所谓破产欺诈罪是指违反破产法 了 的规定，以逃避履行债务或为获取不正当利益为目的，在破产临界期间或破产程 序中，采取欺诈的手段，严重损害债权人或其他人利益的行为。破产欺诈罪的特 征包括：( 1 ) 犯罪侵犯的客体是复杂客体，既侵害了国家的破产管理制度，也侵 害了债权人或其他人的合法权益；( 2 ) 犯罪客观方面表现为行为人在破产临界期 间或破产程序中，通过虚构事实或隐瞒真相的方法，实旋了严重损害债权人或其 他人利益的破产欺诈行为。破产欺诈行为具体表现除包括现行企业破产法( 试 行) 第3 5 条列举的7 种行为外，还包括虚假性陈述、隐匿、伪造、毁坏、销毁 或虚假登记与债务人的财产或事务有关的簿记或文件、捏造、承认不真实债务以 及其他严重损害债权人利益的行为等；( 3 ) 犯罪主体为一般主体，包括债务人、 债权人和第三人；( 4 ) 犯罪主观方面只能是直接故意，且以图谋自己或他人利益， 或以损害全体债权人利益为目的。破产欺诈罪的刑罚应结合该罪的特点，科学、 合理地设置：不适用死刑；恰当适用自由刑；有条件适用财产刑；附加适用资格 刑。 总之，只有加强相关法律规制，加大对破产欺诈人各项责任的追究力度，并 充分发挥道德规范的教化、规劝和引导作用，才能使破产制度在法治的轨道上良 性运行，从根本上预防破产欺诈行为的发生。 关键词：破产欺诈民事责任刑事责任立法完善 a b s t r a c t b a n k r u p t c yi sas o c i a lp h e n o m e n o na l o n gw i t hc o m m o d i t y - e c o n o m y , a n di t i sa e m b o d i m e n to fc o m p e t i t i o n m e c h a n i s mi nc o m m o d i t y - e c o n o m ya l o n gw i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r k e t e c o n o m yi no u rc o u n t r y , e s p e c i a l l ya f t e rt h ee n t r yo fw t o ， c o m p e t i t i o nb e c o m e sm o r e d r a s t i ca n db a n k r u p t c y - f r a u db e c o m e sm o r eu b i q u i t o u s b a n k r u p t c y - f i a u dr e f e r st ot h ec o n d u c t t h a to n eb r e a c h e sb a n k r u p t c yl a wt oi n f r i n g et h e c r e d i t o r s i n t e r e s t sb yf a l s i f y i n gs t o r y , c o n c e a l i n gr e a lf a c to ro t h e rm e t h o d s ，w h i c h l e a d s b a n k r u p t c y - p r o p e r t y t o r e d u c e ，i n c r e a s e a n db ei nu n c l e a rs t a t u s b a n k r u p t c y - f r a u dd e f r a u d sn o to n l yt h ep r i v a t e , b u ta l s op u b l i cp r o p e r t ya n do t h e r e c o n o m i ci n t e r e s t si th a sg i v e nad i s a s t r o u sr e s u l tt ot h ec o u n t r y , a l lk i n d so f o r g a n i z a t i o n sa n di n d i v i d u a l s b a n k r u p t c y - f r a n d h a sb e c o m eas h a c k l et ot h e b a n k r u p t c yi n s t i t u t i o n ，s oh o w t or e g u l a t eb a n k r u p t c y - f r a u di sa ni m p o r t a n ts u b j e c ti n t h el a ws t u d y , m a n yl e g i s l a t i o n sa n dr u l e sh a v eb e e nm a d et op r e v e n tb a n k r u p t c y f r a u di no u r c o u n t r y , s u c ha s “g e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a w ”，b a n k r u p t c ya c t ，“c r i m i n a ll a w ， “c o r p o r a t i o nl a w ，a n dt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no ft h eh i g h e s tc o u r t ，i nw h i c hi t m a k e so b j e c t i v er e g u l a t i o n st od e a lw i t hi n f r i n g eu p o nt h ei n t e r e s t so fc r e d i t o r b u ta l l o ft h e s eh a v em a n yl i m i t a t i o n sn o to ft h e i rc o n t e n t s ，b u ta l s oo ft h e i ro b j e c t i v e o p e r a t i o n s ： i n od e f i n e ，n oc o g t l i z a n c es t a n d a r d ，a n dn o e f f i c a c i e so f b a n k r u p t c y f r a u d ；o b j e c t i v er e p r e s e n t a t i o no fb a n k r u p t c y - f r a u dl i m i t st o t h el i s t e d s e v e na c t i o n si n b a n k r u p t c ya c t ”i it h e r ea r eo n l yr e g u l a t i o n sa b o u tl a wl i a b i l i t yo f m e m b e ra so fr i g h ta n dp e r s o nw h os h o u l dd i r e c t l y r e s p o n dt ol i a b i l i t yf r o mt h e i n s o l v e n te n t e r p r i s e s ，b u tn or e g u l a t i o n sa b o u to t h e rb a n k r u p t c y f r a u ds u b j e c t ；t h o u g h t h e r ea r er e g u l a t i o n sa b o u tc r i m i n a l l i a b i l i t y a n da d m i n i s t r a t i v e l i a b i l i t y o f b a n k r u p t c y - f r a u d ，b u ta d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n to ft h e mi si n a d e q u a t e ；w i t h o u tt h e r e g u l a t i o no fb a n k r u p t c y - f r a u d ，t h er e g u l a t i o n si n “c r i m i n a ll a w l i k e sz e r o ；t h e r ea r e n or e g u l a t i o n so fc i v i lc o m p e n s a t o r yl i a b i l i t y a l lo ft h e s el i m i t a t i o n sa r es e r v i n gf o r b a n k r u p t c y - f r a u d i no r d e rt oa t t a c ka n dp r e v e n tb a n k r u p t c y f r a u d ，t op r o t e c tc r e d i t o r i n t e r e s t s ，a n d a l s ot og u a r a n t e et h ep r o c e s so fb a n k r u p t c yt og oo nw h e e l s ，i ti sn e c e s s a r yt or e v i e w a n du s ea n t i b a n k r u p t c y - f r a u de x p e r i e n c e sf o rr e f e r e n c e i ti st h em o s ti m p o r t a n tt o r e m e d yl e g i s l a t i v ed e f e c t sa n dp e r f e c tb a n k r u p tl e g a ll i a b i l i t i e s f i r s t l y , c i v i ll i a b i l i t yi sap r i v a t e l a wl i a b i l i t y , w h i c hm a i np u r p o s ei st oo f f e rl a w 3 a l m s g i v i n gt ov i c t i m sa n d t of i n dab a l a n c ep o i n tb e t w e e nv i c t i m sa n dt r e s p a s s e rs ot o a s s u m eb a n k r u p t c y - f r a u ds h o u l db a s eo np u t a t i v e - f a u l tl i a b i l i t yp r i n c i p l ea n dt h ef r a u d p e r s o na s s u m eq u o t ep r i n c i p l eo fl i a b i l i t y f r e e t r u s t e ei nb a n k r u p t c yo rc r e d i t o r sc a n a p p l yw i t h d r a wt ot h ec o u r tt h ec o u r tc a nd e c l a r eb a n k r u p t c yb eo fn oe f f e c t ，w h e ni t f i n dt h a tt h e r ea r eb a n k r u p t c y f r a u d sd u r i n gt h ec o u r s eo f t r i a lc o r r e s p o n dt ot h e s e , w e s h o u l da l s op a ya t t e n t i o nt op e r f e c tc i v i lr e m e d y ：g i v i n gb a c kb a n k r u p t c y - p r o p e r t y ； l o s i n gc o m p e n s a t i o n ；d e n i a lo fd i s c h a r g e ；e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n c e r t a i n l y , w h i l ew e a r ei m p u t i n gc i v i ll i a b i l i t yt ob a n k r u p t c yf r a u d ，w es h o u l da l s op r o t e c tt h ei n t e r e s t so f g o o d w i l lp e r s o n s e c o n d ly ，c r i m i n a ll i a b i l i t ya n da d m i n i s t r a t i v el i a b i l i t ya r ep u b l i c - l a wl i a b i l i t y , w h i c hh a v ep u m t i v ea n de d u c a t i v ef u n c t i o n s t og i v ec o r r e s p o n d i n ga d m i n i s t r a t i v e c r a c kd o w no nb a n k r u p t c yf r a u ds h o u l db a s eo nd o e r si d e n t i t i e sa n dh i sb e h a v i o r s r e s u l t t oi n i t i a t eb a n k r u p t c yf r a u d u l e n tc r i m ei n c r i m i n a ll a w i st oe m b o d yt h e s t a t e l i n e s so fp e n a l t y b a n k r u p t c yf r a u d u l e n tc r i m er e f e r st ot h ec o n d u c tt h a tb r e a c h e s b a n k r u p t c yr e g u l a t i o n , d e f r a u d sc r e d i t o r s i n t e r e s t sb yf a l s i f y i n gs t o w , c o n c e a l i n gr e a l f a c to ro t h e rm e t h o d s ，a n dw i t ht h ei n t e n t i o no fs e e k i n gf o ri l l e g a le c o n o m i ci n t e r e s t s ， w h i c hs h o u l db ep u n i s hb yp e n a l t y b a n k r u p t c yf r a u d u l e n tc r i m ei n f r i n g ec o m p l i c a t e d o b j e c t s ，b a n k r u p tm a n a g e m e n ts y s t e ma n dt h ec r e d i t o r s o ro t h e rp e o p l e si n t e r e s t s b e s i d e st h el i s t e ds e v e na c t i o n si n “b a n k r u p t c ya c t ”，t h es p e c i f i ca c t i o n so f b a n k r u p t c y f r a u d u l e n tc r i m es h o u l di n c l u d ei l l u s i v es t a t e ，s e c r e t i v e n e s s , f o r g e ，d e s t r o y , d e s t r o yb y m e l t i n go rb u r n i n g ，i l l u s i v eb o o k - i n , a n do t h e rb e h a v i o r st h a ti m p a i rc r e d i t o r s i n t e r e s t s b a d l y t h es u b j e c to fb a n k r u p t c yf r a u d u l e n tc r i m ei n c l u d e sc r e d i t o r , d e b t o ra n do t h e r p e r s o nw h op a r t i c i p a t ei nt h eb a n k r u p t c y - p r o c e s s t h eg u i l t ym i n dm u s tb ed e l i b e r a t e i n t e n t i o n i naw o r d , o n l yt os t r e n g t h e nr e l a t e dl e g a lr e g u l a t i o n sa n dt oe n h a n c ep e n a l t y , c a n b a n k r u p t c yi n s t i t u t i o ng o e so nw h e e l sa n dc a nw ep r e v e n tb a n k r u p t c y - f r a u dr a d i c a l l y k e yw o r d s ：b a n k r u p t c y - f r a u d ；c i v i l - l i a b i l i t y ；c r i m i n a l - l i a b i l i t y ；l e g i s l a t i v e p e r f e c t i o n 4 独创性声明 y 6 6 7 1 2l 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 签名：1 4 壶堡兰日期：遑竺竺兰：翌! l 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留，使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：2 0 墨生兰导师签名日期：乏! 缝丝叫一 引言 “破产”0 3 a n k r u p t c y ，f a i l u r e ) 一词源于拉丁语“f a l l e t u x ”，原意为失败”。它 是商品经济社会发展到一定阶段必然出现的法律现象。有竞争，有优胜劣汰，就 会有破产。破产制度的价值在于：一是合法打开债权债务法锁，使债务人得以从 沉重的债务负担中解脱出来；二是使债权人公平受偿，最大限度地维护债权人利 益。 但是，破产行为是一项复杂的社会实践，其问交织着多个利益主体的利益冲 突，相关主体为谋取自身利益或规避自身责任而僭越法律的情况难以避免。可以 说，有破产就不可避免的会存在破产欺诈。破产欺诈行为极大地破坏市场经济秩 序，动摇了经济领域应有的诚实、信用原则，而且侵犯了公、私合法经济利益， 给国家、各种经济组织体和个人造成巨大经济损失。因此，反破产欺诈历来受各 国立法的高度重视。法国在1 8 0 7 年颁布的商法典第3 编“财产编”中就全面 规定了商事破产制度，其中对诈害行为无效、诈害破产行为及其法律后果予以了 明确规定，直n - - 十世纪初几经修改，仍不失为近代大陆法系最早、最完备的在 破产立法中对破产欺诈加以规制的先驱。法国破产法虽几经改变立法模式，但其 中关于诈欺破产及其后果的规定，却未受影响。英国最早一部破产法颁布于1 8 6 1 年，该法后经1 8 6 9 年、1 8 8 3 年两次修改，由于规定上的矛盾又于1 9 1 4 年颁布现 行破产法，这之后尽管又对该法进行了若干次修正，但都没动摇对诈欺破产及法 律后果的规定，它曾深深影响英属殖民地的破产法。美国破产立法也始终高度重 视破产欺诈问题，1 8 0 0 年4 月发布的第一部联邦破产法的适用范围就限于破产欺 诈行为。美国现行反破产欺诈法规主要包括美国法典第1 8 篇、破产法典、 破产程序规则等，其内容涵盖了对破产欺诈犯罪的调查、不同情况下的恰当 民事补救措施、刑事处罚等各个方面。 为防止破产实施过程中出现的破产欺诈行为，我国在企业破产法( 试行) 、 民法通则、公司法、刑法以及最高人民法院关于贯彻执行中华人民 共和国企业破产法( 试行) ) 若干问题的意见、最高人民法院关于审理企业破产 案件若干问题的规定等司法解释中也对企业破产、重组案件中对破产企业隐匿、 转移资产等侵害债权人权益行为的处理作出了规定。但由于程序上和制度上的缺 。中国大百科全书( 法学) ，中国大百科全书出版社，1 9 8 4 年版，第4 5 6 页。 。顾培东著：破产法教程，法律出版杜，1 9 9 5 年版第1 3 页。 l 陷。尤其是迄今为止，我国还没有一套完整的、行之有效的反破产欺诈法律制度， 实践中“假破产、真逃债”等一系列破产欺诈行为仍比较突出。2 0 0 1 年轰动全国 的四川中江丝绸公司恶意破产案和湖北利川烟草公司破产案。就是破产欺诈的典 型案例。 如何解决破产欺诈这个问题，直接关系到对破产当事人的权利保障及破产法 的顺利实施，同时关系到经济交往的安全性和稳定性，关系到市场经济正常秩序 的维护。倘不能遏止破产欺诈之风，全社会信用关系将遭受无可挽回的损害。因 此，如何规制破产欺诈也就成为法学研究的重要课题。近几年来，学界对破产欺 诈作了很多的探讨，分析了破产欺诈的成因、危害，也提出了一些对策。刑法学 界也很关注破产犯罪问题，其中对破产欺诈罪也进行了一定的分析。但是笔者注 意到，这些探讨很多将破产欺诈人局限于债务人，在刑事规制方面侧重于如何确 定罪名，而对破产欺诈罪从犯罪构成各个方面进行比较研究的较少。事实上，在 实践中除债务人“假破产，真逃债”现象较为突出以外，债权人和第三人实施破 产欺诈行为的事例也不鲜见。对这一部分人的破产欺诈行为应如何追究法律责任， 或者说，他们应承担什么样的法律责任，理论界没有给予太多的关注。对破产欺 诈造成的法律后果如何给予民事补救，法学界对此问题的研究也很薄弱。 著名学者勒内罗迪埃教授在介绍比较法是法律智慧和进步的手段这一观点 时指出：“比较法可以用来理解法国法，这种深入的理解将对我q n 度的改革提供 方便，这时在外国进行的调查研究可以给改革家们提供模式。从这个观点看，比 较法能在评论法国法律的同时要求改变法国法律并提出在什么意义上进行改革， 采用什么模式。”。这位法国教授在此说明了比较法的一种重要功能比较研究 外国同类的法律制度既可以反思本国法律制度存在的问题，又可以启迪本国法律 制度的改革。目前，为进一步健全、完善我国的破产制度，新破产法的制定正在 紧锣密鼓地进行。值此之机，本文拟从比较法的角度，以大陆法系和英美法系中 几个代表性的国家现行反破产欺诈立法为出发点，从破产欺诈的法律责任的角度 进行比较研究，对我国破产欺诈法律责任的现行相关立法进行反思，最后提出完 善我国破产欺诈法律责任的立法构想。其中，破产欺诈的民事责任和刑事责任是 本文研究的重点。 。参见人民日报2 0 0 1 年l o 月3 1 日第1 版相关报道。 。参见2 0 0 2 年2 月8 日市场报及2 0 0 2 年1 月1 7 日湖北日报相关报道。 。【法 勒内罗迪埃著：比较法导论，上海译文出版社1 9 8 9 年版，第4 l 页。 2 1 破产欺诈的认定 1 破产欺诈的认定 1 1 欺诈与破产欺诈的概念 在论及破产欺诈的时候，首先涉及的是“欺诈”这一法律术语。欺诈，又称 诈欺( d o l o ) ，其法律渊源可咀追溯到古罗马法。据考证，最早使用这一术语的是 公元前6 6 年罗马裁判官陈奎乌斯，他将其列为私犯的一种。根据布莱克法律 词典的解释：“所谓欺诈，是指故意歪曲事实，诱使他人相信被歪曲的事实以致 放弃属于自己的财物和法律权利。它往往用语言或行为，通过虚假性或误导性陈 述或者隐匿应当公开的事实的方法，故意欺骗他人以达到对他人法定权利的侵 害。”。我国学者在诸多的论著中对欺诈行为的定义也作了较完整的阐述。有的学 者认为：“所谓诈欺，即故意把不真实的情况当作真实情况来表示，旨在使他人发 生错误，并迎合自己做出意思表示的行为。”固有的学者认为：“因受欺诈而为的民 事行为是指当事人一方故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况而使表意人陷 入错误认识，并由此作出不合真意的意思表示。”固有的学者认为：“所谓欺诈，是 指故意欺骗他人，使其陷入错误判断而为之意思表示之行为。” 而法律意义上的 欺诈，我国民法通则第5 8 条规定：“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实 意思的情况下所为的民事行为无效。”它只规定了欺诈的法律效果，而没有规定什 么是欺诈。合同法第5 2 条第l 款、第5 4 条第2 款仍然只是规定了欺诈的法律 后果，而没有给欺诈下定义。根据最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和 国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第6 8 条的规定：“一方当事人故意告知对 方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可 以认定为欺诈行为。” 民事欺诈是一内容广泛而又较为复杂的问题。狭义上的民事欺诈，即表示行 为中的欺诈，是指当事人一方故意制造虚假或歪曲的事实。或者故意隐瞒事实真 相，使表意人陷入错误而作出意思表示行为。广义上的民事欺诈，除表示行为中 。参见竺琳：民事诈欺制度研究，载民商法论丛第9 卷，第4 2 5 页。 o f r a u d ，a ni n t e n t i o n a lp e r v e r s i o no f t r u t hf o rt h ep u l p o s eo f i n c l u d i n ga n o t h e ri nr e l i a n c eu p o ni tt op a r tw i t hs o m e v a l u a b l et h i n gb e l o n g i n gt oh i mo rt os u r r e n d e ral e g a l r i g h taf a l s er e p r e s e n t a t i o no fan r 批f ro ff a c t w h e t l l e rb y w o r d eo rb yc o n d u c t ，b yf a l s eo rm i s l e a d i n ga l l e g a t i o n s ，o rb yc o n e e a l m e a ro f t h a tw h i c hs i t o u l dh a v eb e e nd i s c l o s e d ， w h i c hd e c e i v e sa n di si n t e n d e dt od e c e i v ea n o t h e rs ot h a th es h a l la c tu p 0 1 1i tt oh i sl e g a li n j u r y s e eb a e k il a w d i c t i o n a r ys i x t he d i t i o r i - p 4 5 5 - 4 5 6 ，1 9 9 5 o 张俊浩著：民法学原理，中国政法大学出版社19 9 1 年版，第2 5 6 页。 o 佟柔著：t 中国民法学民法总则，中国公安大学出版社1 9 9 0 年版，第2 3 8 页。 o 粱慧星著：民法总论，法律出版社1 9 9 6 年版第1 7 0 页。 l 破产欺诈的法律责任研究 的欺诈外，还包括侵权法上的欺诈，多通过欺骗或隐瞒等手段故意从事不法侵害 他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利，对被损害人负损害赔偿责任 的行为。它实际上包括欺诈侵害他人财产权、人身权和其他权利的各种行为。侵 权法中对欺诈行为的规定体现了民法对侵权行为的制裁，及对于表示行为中的欺 诈所引起的损害后果的补救。 在早期，用以规制民事欺诈、维护交易安全的立法主要规定在民法典当中， 但随着经济的高速发展和经济立法的出现，民事欺诈制度又由民法典逐渐延伸到 各个领域的专门法规范，如产品责任法、反不正当竞争法、证券法、破产法等。 我国企业破产法( 试行) 没有对“破产欺诈”下一明确定义。笔者认为，破产 欺诈作为特别法上的民事欺诈，己突破了民法中欺诈的内涵和外延，它是指行为 人违反破产法的规定，通过隐瞒真实情况或者制造虚假情况的手段，导致破产财 产减少或者破产财产的负担增加，或者使破产财产状况不明，从而损害债权人利 益的行为。破产欺诈有广义和狭义之分。狭义的破产欺诈仅指欺诈破产的行为， 即债务人明知未达到破产界限，采取欺诈手段以达到被宣告破产，逃避履行债务 的目的的行为。广义上的破产欺诈既包括了欺诈破产的行为，也包括了在破产临 界期间，明知债务人己丧失清偿能力的情况下或在破产程序中，采用欺诈的手段 实施的妨害公平清偿，损害债权人利益的行为。本文是从广义的角度对破产欺诈 进行研究。 1 2 破产欺诈的构成要件 ( 一) 特定的实施主体 破产欺诈主体的特定性是指违反破产法的规定，实施了危害债权人或其他人 利益或妨碍破产程序进行的行为人，方可构成破产欺诈行为的主体。具体包括：( 1 ) 破产人本身；( 2 ) 实施侵权的或妨碍破产程序的债权人；( 3 ) 其他人。指参与破 产程序，处理有关破产财产的保管人、清算人、法院执行人员或其他负责监督、 保管财产的人员等。这类人员，如果其故意对债务人破产造成侵害或妨碍破产程 序顺利进行并造成一定影响的，也可以成为破产欺诈行为的主体。 如美国破产法典就认为，破产欺诈的参与者可以是个人债务人、法人债 务人的官员、经理、股票持有人、雇员或其他代理人，也可以是合伙人、合伙人 的代理人或雇员、财政的受信托人和债权人。而我国现行破产立法规定的破产欺 2 1 破产欺诈的认定 诈行为的主体仅限于债务人且为国有企业和其他法人单位，而将非法人单位的主 体以及债权人、其他破产程序参与者均排除在外，防范破产欺诈无疑具有“先天 性不足”的嫌疑。事实上，如根据企业破产法( 试行) 的规定，清算组成员由 人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。由 清算组对破产财产负责保管、清理、估价、处理和分配。因此在破产程序中，只 有清算组才有资格在资产负债表或财产清单中作记载，清算组也就有可能为帮助 债务人逃避债务或为使他人获得不正当利益而在资产负债表或财产清单中作虚假 记载。因而清算组也就可能是破产欺诈主体。实践中债权人和第三人实旌破产欺 诈行为的事例也并非鲜见。本文引言中所提到的四川中江丝绸公司破产案即是一 起由中江县委、县政府直接操纵，政府各职能部门和政府官员直接参与，通过法 院违法操作，逃废国有银行债务，造成国有资产严重流失的恶性破产欺诈事件。 ( 二) 行为人主观上须有欺诈的故意 欺诈的故意特征是显而易见的。所谓故意，是与过失相对应的一种过错类型， “是指支配行为人从事在法律上和道德上应受指责的行为的故意状态。换言之， 是指行为人通过违背法律和道德的行为所表现出来的主观状态。”在罗马法上， 故意( d o l u s ) 也作恶意和欺诈解释圆。国内也有学者认为故意与恶意为同意义， 恶意是一种动机不良的故意 。 故意分为直接故意和间接故意。笔者认为，在破产欺诈中，欺诈的故意仅指 直接故意，即欺诈方明知告知对方的情况是虚假的，并且会使对方当事人陷入错 误而且希望这种结果发生的一种心理状态。既包括欺诈人有使自己因此获得利益 的目的，也包括使第三人因此获利益而使债权人受到损失。 ( 三) 客观方面必须实施了欺诈行为 欺诈行为指欺诈人通过语言、文字或活动有意隐瞒了事实而告知虚假情况的 行为。即使被欺诈人陷于错误、加深错误或保持错误而虚构事实、变更事实或隐 瞒事实的行为。欺诈行为可表现为作为和不作为两种方式。前者是欺诈人以积极 的方式，虚构事实、变更事实，从而使相对人陷于错误的行为。后者指在法律上、 契约上或交易习惯上有告知事实真相的义务而故意不履行告知义务，致使相对人 陷于错误，加深错误或保持错误的行为。如债务人隐瞒已失去清偿能力的事实， 。王利明主编；民法侵权行为法，中国人民大学出版社，1 9 9 2 年版，第1 5 4 页 。参见周 骨著：罗马法原论( 下) ，商务印书馆1 9 9 4 年版，第6 4 3 页。 。王家福主编：经济法律大词典，中国财政经济出版社1 9 9 2 年版，第1 1 4 页。 3 破产欺诈的法律责任研究 将财产予以私分或无偿转让财产、非正常压价出售等即是以作为方式表现出来的 破产欺诈行为。再如，根据企业破产法( 试行) 第8 条规定，债务人在提出破 产申请时，有说明企业亏损的情况，提交有关的会计报表、债务清册和债权清册 的义务，但债务人出于隐匿财产的目的，故意违反说明和提交义务，致使破产财 产不能查清即构成不作为的破产欺诈行为。 另外，在债务人被宣告破产前，某些特定行为表面上看来原属于债务人对自 己民事权利的正常处分，之所以被认定具有欺诈性，是因为有一个前提条件即债 务人虽尚未被宣告破产但实己失去清偿能力，行为人的行为将损害债权人的利益。 如何证明这一前提条件对认定行为的欺诈性至关重要。但因为债务人所负债务的 数额、资产的价值都是一个很难确定的数字，以及由于债务入帐目混乱等原因， 如何确定在被宣告破产之前债务人已失去清偿能力，有时是非常困难的，甚至是 不可能的。为解决这个问题，目前各国较为普遍采用的是程序判断原则，即建立 临界期间制度，以立法规定一特定期间，在这特定期间内债务人将被假设失去清 偿能力，如果实施了某种特定行为的，将直接被认定为具有欺诈性，而不再对该 行为实施时是否实际损害到债权人的利益作实质分析判断。如法国破产法规 定，在怀疑期间内实施的赠与、双方义务不均衡的合同、清偿未到期的债务和用 不正常的方式清偿到期债务、为过去的债务设定担保物权等行为被认为当然具有 欺诈性，法院宣告无效时，只需要确定法律行为的日期 。关于破产临界期间的具 体时间长短问题，各国破产法的规定各有不同。日本破产法规定，破产人在 停止支付或破产申请日前3 0 日内提供的担保、消灭债务以及其他侵害破产债权人 利益的行为、在破产人在停止支付后或破产申请后或破产申请前6 个月内所为无 偿行为，以及可视为无偿行为的有偿行为均可构成破产欺诈行为。美国破产法 典规定，申请破产前9 0 天之内，推定债务人处于无清偿能力状态。加拿大破 产与资不抵债法规定的临界期间为“在最初破产事件日前一年”。我国企业破 产法( 试行) 第3 5 条规定的临界期间为“人民法院受理破产案件前六个月至破 产宣告之日”。 1 3 破产欺诈的具体表现 综观各国的破产立法，对破产欺诈行为表现的立法模式大致有二种基本形态 。参见沈迭明、邦淑君著：比较破产法初论，对外贸易教育出皈社1 9 9 3 年版，第2 7 1 2 7 3 页。 。沈达明、郑淑君著；t 比较破产法初论对外贸易教育出版社1 9 9 3 年版，第4 6 页。 4 1 破产欺诈的认定 一是列举主义；二是概括主义和列举主义相结合。所谓列举主义是由法律将诸破 产欺诈行为具体地排列出来，此外无任何弹性的规定。由此产生的司法原则是严 格规则主义，法官只有依法办案的义务而没有自由裁量权。所谓概括主义是指法 律只作原则性规定或通常所说的弹性条款。目前大多数国家都采用概括主义和列 举搠结合的立法模式。 我国对破产欺诈行为表现在立法上是采取了单纯列举的方式，在企业破产 法( 试行) 第3 5 条列举了七种破产欺诈行为：( 1 ) 隐匿、私分或无偿转让财产； ( 2 ) 非正常压价出售财产；( 3 ) 对没有财产担保的企业债务提供担保；( 4 ) 对未 到期的债务提前清偿；( 5 ) 放弃自己的债权。笔者认为，我国的这种立法体例实 为不妥。因为，法律事实变幻无穷，符合立法精神应予惩戒的破产欺诈行为不可 能全部被立法者囊括其中，绝对排斥法官自由裁量权的立法原则在现代社会已被 证明行不通。庞德所说的“既可有法司法，也可无法司法”的法律原则应当对立 法活动具有启迪意义。日本破产法的相关规定就值得我们借鉴。其第7 2 第1 款开宗明义地指出：“为破产财团计，可否认下列行为：( 一) 破产人明知损害债 权人而为的行为。但是，因其行为而受利益者于行为当时不知可损害破产债权人 利益者，不在此限。”这样，一方面从实质要件的角度，规定了一般破产欺诈行为 的抽象形态，另一方面又在其第四编“罚则”中第3 7 4 条具体列举了实践中典型 的、常见的破产欺诈行为：“l 、隐匿、毁弃疆于破产财团的财产，或实行对债权 人不利的处分；2 、虚伪增加破产财团负担；3 、不制作依法律规定应制作的商业 账簿，不在商业账簿上进行足以使人明了财产现状的记载，或于商业账簿上进行 不正当记载，或隐匿、毁弃商业账簿；4 、对法院书记官依第一百八十七条规定截 止的商业账簿加以变更，或将之隐匿、毁弃”。二者互为补充，相辅相成，做到了 对债权人合法利益的完整保护。 此外，常见的碗欺诈行为除已包括我国立法所列举的那7 种对破产财产进行 的交易或处分行为外，一些国家和地区在立法中认为，那些故意违反说明义务或 提交义务的行为或虚假陈述，致使破产财产难以查清，影响破产程序顺利进行的 行为也符合破产欺诈的特征，同样应涵括在内。 如加拿大破产与资不抵债法第1 9 8 条规定的破产欺诈行为共包括了以下 七类：( 1 ) 在最初破产事件日前后诈欺性处分破产财产；( 2 ) 破产债务人对被审 查的问题拒绝或忽视给予全面、真实的回答；( 3 ) 在账簿中作虚假记载或明知地 破产欺诈的法律责任研究 不予记载；( 4 ) 在最初破产事件前一年或在最初破产事件日以后，隐匿、毁损、 删改、伪造、不记载与破产财产或破产事件相关事项；( 5 ) 在最初破产事件日前 一年或在最初破产事件日以后，破产人或第三人通过虚假陈述获得贷款或财产； ( 6 ) 在最初破产事件目前一年或在