（经济法学专业论文）情势变更制度研究(1).pdf

附件一： 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所 知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得南昌大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：i 等 丫月圻f 学位论文版权使用授权二岛 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国 _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - - _ - _ 一 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权南昌大学可以 将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论 学位论文作者签名： 签字删：侈年 学位论文作者毕业后去向 工作单位： 通讯地址： 本授权书) 导师签名：了善毒b 签字日期：乒t 吵年牛月列咱 电西： 邮编： 内容提要 情势变更原则是合同法中最重要的原则之一，它调整法律关系使其能够适应 社会经济、政治等诸多情况的变化，更好的调节当事人之间的利益冲突，维持经 济流转的正常秩序，因此己被大多数国家的立法、判例、学说所确认。由于该原 则是对传统的契约严守原则的巨大冲击，我国合同法在制定过程中，最终还 是舍弃了情势变更制度，但学术界有关该问题的研究和讨论却非常活跃，当合同 的利益平衡因不可预见的情势发生而被破坏时，它的重要性就凸现出来。本文通 过对情势变更制度在大陆及英美法系国家发展的研究，系统阐述了该制度的理论 依据，对情势变更制度适用的条件进行了详细的剖析，在此基础上，对情势变更 制度在我国的立法提出构想，以期对将来的立法有所稗益。 本文一共分为四个部分。第一部分主要介绍了情势变更原则在大陆法系的发 展以及英美法系中与情势变更制度类似的合同落空制度，从发展的角度阐述了情 势变更原则的历史内涵；第二部分对大陆及英美法系中关于情势变更制度的学说 进行了比较探讨，并在此基础上提出了作者的一些观点和见解：第三部分主要对 情势变更制度的适用条件及法律后果进行了分析研究，第四部分分析了情势变更 原则在我国的立法司法及理论现状，结合上面三部分的研究，最终尝试在立法上 构建我国的情势变更制度。 关键词 ：情势变更合同落空不可抗力公平 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fc h a n g ec i r c u m s t a n c e si so n eo ft h es u b s t a n t i a lp r i n c i p l e si nt h e c o n t e m p o r a r yc o n t r a c tl a w , w h i c ha d a p t sc o n t r a c to fl a wt o t h ev a r i e t yo ft h es o c i a l e c o n o m ya tt h es a m et i m e ，c o o r d i n a t e st h ec o n f l i c to fi n t e r e s t sa m o n gp a r t i e si n c o n t r a c t t h e r e f o r e ，t h i sp r i n c i p l eh a sb e e nc o n f i r m e di nj u d i c i a lp r e c e d e n t 、d o c t r i n e s a n dl e g i s l a t i o ni nt w om a j o rl e g a ls y s t e m st h ep r i n c i p l eo fc h a n g ec i r c u m s t a n c e si s i n e v i t a b l ei no u rc o u n t r ya sar e s u k ，i th a sn o tb e e ne s t a b l i s h e di no u rc u r r e n tc o n t r a c t l a w i nt h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rt r yt oe x p l a i nt h et h e o r e t i c a li s s u e so np r i n c i p l eo f c h a n g e o fc i r c m n s t a n e e sa n dp a ya t t e n t i o nt ot h ed i f f e r e n c eb e t l w e e ni t sb a s i c i m p l i c a t i o na n df r u s t r a t i o no fp u r p o s ei nc o m m o nl a w i nv i e wo ft h i s ，t h ep a p e rp u t s f o r w a r ds o m ep r i v a t ei d e a s b ys t u d y i n gt h ea p p l i c a t i o ne n v i r o n m e n tf o rt h ep r i n c i p l ei n c h i n a ，t h ea u t h o re x p r e s st h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gt h ep r i n c i p l ei n o u ff u t u r ec i v i l l a w k e yw o r d s ：t h ep r i n c i p l e o fc h a n g ec i r c u m s t a n c e sf r u s t r a t i o no f p u r p o s e f u d i c i a l a u t h o r ：t u y u d i r e c t e db yp r o f e s s o r ：t us h ut i a n 引言 情势变更原则( 又称为情事变更原则) 是民法中事关合同效力的一项重要 原则，其含义是合同之债成立之后至履行完毕之前，合同赖以存续的基础或环境， 发生了当事人订立合同时无法预料的情势变更，致使合同成立时的基础根本动摇 或丧失，如果维持原合同效力，则显失公平，因此法律赋予不利一方当事人变更或 解除合同的权利而免于承担责任。究其实质，情势变更原则是公平原则在合同法 中的具体运用，赋予法院依申请变更合同关系的“公平裁量权”，目的在于消除因 不可归责于当事人的缘由而导致的不公平的后果。传统的民法理论产生于十九世 纪经济发展相对平稳的社会，为了促进鼓励贸易、经济的发展，合同双方必须严 格遵守双方约定的权利义务，合同一经确立即被视为约束双方当事人的法锁。“依 法成立的合同具有相当于法律的效力”。“1 合同缔结后，双方当事人应该依据约定 履行自己的义务，否则，就应当承担责任，这正是各国合同法中被普遍接受的基 本原则一契约严守原则( p a c t as u n ts e r v a n d a ) 。可是，如果缔约后，由于不 可归责于双方当事人的客观情况出现，致使合同不能履行，如果仍然按照原合同 履行，双方当事人的利益均衡：是系则会受到严重破坏。“1 我国现行合同法最后草案第7 6 条规定：“由于客观情势发生异常变化，致使 履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损失，而这种变化是当事人在订 立合同时不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容进行协商，协商不成的 可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”这是国内立法迄今为止对 情势变更原则最为详尽的规定，遗憾的是由于各方面的原因该草案最终没有被通 过，但是由此而引发的争议却影响深远，而近年来在我国的司法实践中已经出现了 许多涉及情势变更的案例。例如：”武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂一案，就 是法院运用情势变更原则的实际的例证。两年前的“非典”也是一个很好的例子， “非典”造成了一段时间内整个经济体系的动荡和变革，尤其对旅游、餐饮、铁 路、飞机运输行业带来前所未有的冲击，很多合同因为政府的出台的一系列文件 而无法履行，很多合同当事人因为在非典时期被隔离而无法按期履行自己的合同 义务等等。因为这些原因而不能履行的合同是否应该追究违约方的违约责任，如果 迫究了，是否会对毫无过错的违约方造成不公平的后果，不追究责任的话又如何能 保护对方当事人的利益。由此可见，情势变更作勺项与合同密切相关的制度很 值得我们去研究。 情势变更原则在我国法律中到底有无存在的必要，是否会影响合同严守这 传统民法原则，如果规定情势变更原则，我们又将如何完善此原则，引导其发挥 保护合同当事人的积极作用，同时如何防止利用此原则规避法律的行为，这些已成 为我国法学理论研究及司法实践中无法回避的重要课题，我国民法典的制定工作 正如火如荼的开展中，作为合同法中的一个重要部分，情势变更原则无疑有其研 究的必要。 第一章情势变更制度的历史沿革 第一节情势变更制度在大陆法系国家的发展 一、情势变更制度的产生及衰落 契约严守，历来为人们所信奉，早在古罗马法时己确立，它要求合同一经当事 人协商生效后，无论出现何种客观情况的变动，都必须恪守合同、严格履行，这原 则体现了法律思想上纯粹形式主义的僵硬性，因此很多学者认为罗马法时期不存 在情势变更器q 度但实际上，罗马法在坚持契约严守的同时，并没有完全排斥合同 法的补充性制度一青势变更制度，从履行契约的方式和解释契约的角度，罗马 法时期的契约可以分为严法契约( 或者称为严正契约) 与宽法契约( 或称为诚实 契约) 。严法契约要求债务人严格按照契约所约定的条款履行义务。因严法契约而 发生的争议，审判员只能根据契约条款本身进行解释并作出判决，而在宽法契约 中，要求债务人履行义务不仅要根据契约条款本身，而且要符合诚实的观念，在 处理纠纷时，要探求订约人的真正意图，对契约作出适当的解释，情势变更原则 源于1 2 - 1 3 世纪注释法学派著作优帝法学阶梯注释。其中有一项法律原则，假 定每一合同均包括一个默示条款，即缔结时作为合同基础的情况应继续存在，一 r n l 旦这种情况不再存在，准予变更或者解除合同，称为“情势不变条款”“。1 6 、1 7 世纪，由于自然法思想处于支配地位，认为凡以意思表示为要件的法律行为，都 以行为成立时的客观情况继续存在为有效条件。在这一思想主导下，情势不变条 款得到广泛适用。“以至于它于1 7 世纪在判例及学说己成为法律格言”，”1 不少国 家法律对此做r 明文规定，如1 7 5 6 年巴伐利亚民法典第四篇、1 7 9 4 年普鲁 士普通法“策3 7 9 条及格8 l1 年奥地利民法典第9 3 6 条均日 现j 。情事不变条款， 这一时期可谓是情势不变原则的第一次兴起。 直到1 8 世纪后期，情势不变条款适用过于广泛，以至失去节制被滥用，对法 律秩序的稳定构成了威胁，于是受到严厉批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。 1 9 世纪中后期，萨维尼倡导的历史法学派的兴起，极力贬低自然法学派的思想价 值，随后涌现的分析法学派，强调实证法、主张形式正义，重视契约严守原则及 法律秩序的稳定，情势不变条款再一次受到排挤，从此以后该条款在各国的法典 编撰中被忽视，这一时期可以称为情势变更原则的第一次衰落。” 二、情势变更制度在大陆法系国家的重新兴起 二十世纪以来，人类社会经历了一系列重大而剧烈的动荡，主要是两次世界 大战和1 9 2 9 - 1 9 3 3 年席卷整个资本主义社会的经济危机。这些政治、经济上的剧烈 动荡导致了大量经济萧条、物价不稳定、通货膨胀、货币贬值等变化，同时也导 致了许多经济合同无法依照约定履行。如果仍然固守契约，坚持“绝对合同责任 理论”，将严重损害合同当事人一方的利益。但如不坚守契约，如何解决这类问题 又成为一大难题，大批合同纠纷把“法律不足”的现象摆在法官面前，严竣的客 观现实迫使法学家们对契约神圣的观念进行反思，学者们开始借鉴历史上的“情 事不变条款”理论，提出了情势变更的多种学说，并经法院采纳为裁判理由，使 情势变更制度在法律上重新具有影响力。 大陆法系最早采纳情势变更制度的是德国，因为德国是两次世界大战的受 害者，寻求解决大批战后合同纠纷的要求更为迫切，最初德国法官并未依据情势 变更原则来处理相关问题，而是企图使用履行不能去解决，但效果甚微，直到1 9 2 1 年德国学者欧特曼提出了“法律行为基础说”，认为“合同存续应以订立合同时支 配合同的环境因素的继续存在为前提；合同成立后，订约时所依据的环境因素发 f t l 生重大变化或不复存在，则合同履行也必须加以改变”。”1 该学说为突破“绝对合 同责任理论”找到了充足的理论依据，为当时的法官所广泛接受，该学说逐渐成 为裁判上的固定见解，在此基础上确立了情势变更的一般制度，赋予当事人消灭 债务、给付增减和契约解除的效力。德国法院把情势变更原则用于审判实裴最有 影响的是1 9 2 1 年韵“铁丝案”。此案原告于1 9 i 8 年向被告订购铁丝十公吨，台同生 效后，铁丝价格暴涨，被告拒不给付，下级法院裁判被告必须履行，最后德国帝 国法院改变了下级“：院的裁判判决被告免责，理由是法院不仅应当从罹厅不能 的角度考虑合同问题，还应当从诚实信用原则出发，看情势变更后的履行是否属 于订立合同的期望。当事人订立合同的目的在于达成一份公平的契约，合同双方 意在给予对方完全对等的给付，如果情势发生诸如货币价值贬值这样的变更，债 务人得不到对待给付，此时，债权人坚持要求履约合同就违反了诚信原则。目 前德国法院广为接受的是“交易基础废止”理论，认为情势变更的根本是基于诚 实信用原则的实质公平问题，因此任何可能导致不公平的事件如政治变革、法律 修订、政府对合同的禁止等都可以纳入情势变更的范围，二站后德国颁布了一系 列特别立法，如第三次新订立金钱性质法、第三次紧急租税命令、抵押权 及其他请求权增额评价法、法官协助晁约法等都涉及到情势变更制度，特别 是1 9 5 2 年的法官协助契约法明确规定：对于1 9 4 8 年6 月2 1 日前即币制改革以前 发生的债务关系，由法官协助合同当事人成立一项新协议，如不能成立协议时， r 口 则直接通过裁判来代替当事人所订立的合同。“。 法国深受罗马法影响，坚持契约严守原则，尽管一战后法国同许多欧洲国家 一样发生了通货膨胀，但法国最高法院一直对情势变更原则的敌视态度没有改变， 可现实的压力便其不得不逐渐改变态度，一战后许多学者主张应扩大不可抗力的 适用范围，依据诚实信用原则来解决情势变更带来的不公平情况。有学者提出， 依法国民法典1 1 3 4 条第一项规定，合同是依法律上正当合意成立，于情势发 生重大变更而权利严重失衡时，违背当事人起初之合意，于原合同当事人已无法 律效力，其内容应修正或撤消。9 1 在l g l 6 年，通过有名的“波尔多煤气案件”的 判决。国会确认了情势变更制度在判例中一煤气公司与波尔多市订立了3 0 年的 煤气供应合同，因为战争使煤气价格在2 0 个月中上涨了四倍，煤气公司要求提价， 国会认为煤价的上涨超出了当事人的合理期待，是当事人不可预测的事件，致使 合同所确认的经济利益严重失衡。因此。煤气公司有权根据情势变更制度从有关 部门获得补偿。“”这不能不说是情势变更制度在法国的一次飞跃，也为法国使用 “不可预见理论”解决问题开创了先河，但是法国民法一直对该制度采取消极态 度，因为立法者认为从经济角度看，契约的变更将会使其他相关契约产生连锁反 应，也就是说，对经济领域某一部门的失衡崎整有可能引起其他部门的连锁反映， 以至于引发经济领域普遍不平衡。所以法旧民法直对情势变更制度持谨慎态度， 但这并不排除法院允许法官在个别判例中使用该原则变更合同。因此，现在法国 学理上肯定情势变更制度的主导地位，从而为该原则在法国的发展及适用留下了 空间。“ 第二节英美法系国家合同落空原则的发展 英美法上用于解决情事变更问题的法律制度被称之为“合同落空”( 或合同 受挫) 。“合同落空是指合同缔结之后，由于意外事件的发生，而使当事人一方无 法履行合同义务，对于未履行的合同义务，当事人可免除责任。英美法系本来无 r 1 1 所谓合同落空，在坚持合同严守原则方面甚至比大陆法系更为严格。但是传统 的法律思想因为典型的案件而悄然发生了改变，1 8 6 3 年，在泰勒诉考德威尔一案 中，被告将一个音乐厅租给原告举办音乐会，但在音乐会举：行之前，音乐厅被意 外烧毁。原告起诉，要求赔偿因不能演出造成的损失，法院认为，音乐厅被烧， 并非出于被告过失，该合同标的不存在了，合同履行也就失去意义，双方的义务 应予解除，判决被告无须赔偿原告损失。“”此案后，英国率先提出了“合同落空” 理论，英国法官西蒙( s i m o n ) 提出：“一个即将履行合同的当事人，在履行合同 的过程中，往往面临一系列他们完全预料不到的情况变化，例如：极不正常的价 格涨落、货币突然贬值、履行合同的意外障碍或者其他类似事件。然而，这些事 件本身都不影响已签订的合同，但另一方面，如果参照订立合同时的情况来考虑 合同条款，发现当事人从来没有同意受现在不料发生的情况约束，那么，合同在 这一点上就失去约束力了”。这一论述为合同落空原则最终的确立奠定了基 础。i 9 0 3 年英国上诉法院在克雷尔诉亨利的著名判例中正式确立了合同落空制度。 1 9 0 3 年6 月2 7 日英国将举行英王加冕仪式，王室的队伍将从原告临街之房通过，原 告即贴出广告，愿于6 月2 6 及2 7 日将此房租于他人观看加冕队伍，被告见广告后与 原告签订了租赁合同，并预付了定金。但是，因为英王生病，加冕仪式取消，被 告拒付租金，原告向法院请求救济，被告在答辩中以合同目的落空为由提出抗诉， 并请求返还定金，法院认为：如果某个事物或条件是合同赖以成立的基础，那么 它的继续存在就是履约的必备条件，因此判决解除合同，原告返还被告定。“” 英国的判例对美国产生了重大影响，很多美国法院秆始采用合同落空制度 柬处j 鬯案f _ ：，在法律上【巳有相应的规定，f f , j p n 美国合同法，巨述第2 8 8 条指出： 凡以任何一方应取得某种预定的目标或效力的假设的可能性作为双方订立合同的 基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定落空，则对于这种落空没有过失或受 落空损害一方得解除其履行合同的责任。 第三节情势变更制度在旧中国与我国台湾地区的发展 我国最早对情势变更制度的规定可以追溯到在抗日战争时期国民党政府颁 布的非常时期民事诉讼补充条例及抗战胜利后颁布的复员后办理民事诉讼 补充条例。后者第1 2 条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由至 情势变更，非当时所得预料，而依原有效果显失公平者，法院应公平裁量，作出 增减给付或变更其原由效果的判决。1 建国初期，对于货币贬值、地主富农所欠 农民债务以及银行被接管前的债权债务也基本按照情势变更原则处理，社会主义 改造完成以后，我国建立了高度集中的计划经济体制，完全使用行政手段解决实 践中的情势变更f 1 题，基本排除了法院和仲裁机构的管辖。“1 9 7 8 年改革开放以 后，计划经济向市场经济过度，情势变更问题不断出现，理论界和实务界都进行 了广泛的研究和探索，在我国确立情势变更原则的呼声越来越高。 复员后办理民事诉讼补充条理于1 9 5 4 年在我国台湾撤销，此后至1 9 6 8 年， 台湾就情势变更问题没有一般规定，加上这期间社会及经济状况已相对稳定，这 一时期关于情势变更问题的规定主要是由 9 5 5 最高法院所作出的决议来弥补的， 决议规定：于复员后办理民事诉讼补充条例期限届满失效后起诉之事件，如法律 行为成立后，因情势变更依原有效果显失公平者，可适用民法第2 1 9 条诚实信用原 则为增减给付或变更其他原有效果之判决。直到1 9 6 7 年，司法及法制委员会将条 例中关于情势变更的原则合并收纳于民事诉讼中，并明定法院得依职权为之，不 受当事人主义限制，由此形成了我国台湾现行民事诉讼法中第3 9 7 条的相关立法： “法律行为成立后，因不可归责于当事人之事由，致情事变更非当时所得预料， 而依其原有效果显失公平者，法院应依职权公平裁量为增减给付或变更其他原有 效果之判决。”“前项规定，于非因法律行为发生之法律关系准用之。此后，1 9 9 9 年台湾民法修正案第2 2 7 条电对情事变更原则从实体法上做出了一般性的规定。形 成了较为完善的情势变更制度。 o 第四节小结 纵观两大法系情势变更原则的发展和现状，合同落空原则已在英美法系中得 以明确规定，大陆法系则一般不在民法中作出规定，只是在个别条款或者具体案 r 1 例中作出特殊规定，引用诚实信用原则来解决问题。1 究其实质，情势变更原则 和合同落空原则的主旨都是消除不可归责于当事人的意外风险所导致的不公平后 果，追求法律的实质正义，应当说两者的价值趋向、法律精神都是一致的，但有 一些细微的差别：英美法系认为合同落空的存在来源于衡平法，认为情势变更属 于当事人的约定，即当事人在订立合同时就有情势变更的默示条款的存在，因此 在情势变更时得以免责，大陆法系则从诚实信用原则出发，推定情势变更原则的 存在，虽然因情势变更使原有合同权利义务关系有所改变，但情事变更本身并不 是合同的约定条款。此外，情势变更原则不仅存在于各国民法典内，而且近年来 在一些国际统一法规中也被详细规定，如1 9 9 5 年国际统一私法协会的国际商事 合同通则( p i c c ) 和欧洲合同法委员会1 9 9 5 1 9 9 6 年间起草的欧洲合同法原则 ( p e c l ) 中都明确规定了该原则，并且融合了两大法系的不同制度构成。“”从情 势变更原则的历史沿革中可以看出，情势变更原则的产生有其客观必要性，我国 今后的民法典对其作出规定是社会发展的必然结果。 第二章情势变更制度的理论探讨 第一节情势变更原则在大陆法系的理论根源 一、不可预见理论 这是法国学者莱尼达维教授在1 9 4 6 年提出的一个理论学说，其根据是建立在 对当事人思想的分析和解释的基础上，学者认为，假如当事人订立合同时己考虑 到经济形势的重大变化，4 0 _ a 1 就不会订立合同或以其他条件订立合同，因此应当 推定，当事人在订立合同之际，实际上是设定了一个暗示性的特殊条件，如果这 一事实状态以一种不可预见的方式被改变，则当事人的义务也应随之改变。1 据 此，当事人因不可预见的情势变更，其履行对当事人一方已经成为非常巨大的负 担时，原约定对于当事人已无约束力，应允许变更或解除。该学说成为法国行政 机关处理国家或官方机构l ，枉、之问订立合同的争议时所承认的理论。 二、法律行为基础理论 法律行为基础说是一战后德国学者为解决法院面临的大量“法律不足”现象 而提出的理论，其创始人为欧特曼，他认为，法律行为基础是缔结法律行为时一 方当事人对于特定环境的存在或发生所具有的预想，该预想的重要性应为另方 当事人所了解且不表示反对，或为双方当事人对于特定环境的存在或发生所具有 的共同预想，基于这种预想形成了当事人的意思表示。它又被称为“欧特曼公式”。 由此可见，所谓法律行为基础，是当事人缔结法律行为的客观基础，不是合同条 款的组成部分，并非英美法系的“默示条款”，而是与行为人主观意志无关的纯粹 客观的东西，该学说提出后立即被广大法官所接受，成为裁判案件的重要依据， 二战后，拉恩茨提出“修正法律行为基础说”，将法律行为基础分为主观和客观两 种，主观的法律行为基础是双方当事人缔约时的共同预想：客观的法律行为基础， 是指作为合同前提的某种客观情况。这种情况当事人在缔约时没有清楚的预见， 没有直接加以考虑或给予特别关注。“但是以后这些情况发生变化或者消灭，以 致长期履行的合同失去其存在的理由或合理意义。 以上两学说的缺陷在于，任何契约都是双方当事人在其真实意思支配下权 利义务的确定，应该说生效的合同具有支配将来的功能，不能随意变更，依据不 可预见理论和行为基础理论，许多目的不能达到的合同均可成为法律行为基础丧 失的案例。当事人对于任何在其订约时不能确定的情况都请求适用情势变更原则， 容易成为当事人一方不信守合同的借口。再者情势发生变化是否为当事人所预见 难以确定，在司法实践中更难操作这与交易安全所要求的合理危险负担也是不 相符的。由此可见，情势交更制度不是从当事人的意志考虑的问题，而应当着眼 于合同所存在的客观形势和合同履行的客观结果。因此1 9 8 0 年以来，越来越多的 德国学者认识到，情势变更问题乃是合同本身的公平问题。“” 三、诚实信用原则理论 在大陆法系，诚实信用原则既是道德规范又是法律规范，学者将其称为法律 最高指导原则，被誉为“帝王条款”。可以用来解决任何法律不足的现象，而被看 做是情势变更原则的上位概念。诚实信用学说的提出者认为，情势变更原则是诚 信原则的具体体现，当事人订立合同之后出现了订立合同时无法预见的情势变更， 如果要求当事人继续按原合同约定履行，即构成对诚实信用原则的违背，因而应 当允许当事人变更或解除合同。这也是我国大部分学者所赞同的观点。 第二节合同落空原则在英美法系国家的理论根源 一、默示条款说 在1 9 1 6 年的一个案例中，法官劳尔伯恩( l o r e b u r n ) 提出“默示条款”说。 依照此说，法庭应当审查合同缔约时的情形，以便发现当事人是否以某种物或者 物之状态的持续存在作为订约磋商的基础。如果是那样的话，则合同包含了一个 默示条款，是从合同的性质及缔约时的周围情况推论出来的。假使双方考虑到后 来发生的情势变更，他将会说：如果发生那种情况，当然我们的关系解除。“ 这“默示条款”理论为后来许多判例所使用，这一条款可以从主观角度和 客观角度去解释，从主观角度解释的含义在于，虽然合同当事人未明示，但法庭 从合同中发现了这一默示条款，法庭的作用不是修改双方的协议，而只是赋予双 方订约时的真意以法律效力。从客观方面解释，它意味着如果当事人考虑到最终 将发生这种情势变更，作为公正而理智的人，双方必然会在合同中规定这一条款， 这样看来，前者是真正的合同条款，即使是默示而非明示，后者则纯属法律的拟 制。 默示条款说存在一定的缺陷，无论是从主观或者客观方面，当事人根本从未 预见合同签订后的情势变更，何以能够规定这一条款? 此外，也不存在完全公正 而理智的人，同时，如果当事人于订约时能够预见到可能发生的情势变更，即合 同中的合同解除或者中止履行的条款，也就不存在适用情势变更原则的可能性。 二、“合同基础丧失“理论 “合同基础丧失”理论为哥达德( 6 0 d a r d ) 法官在1 9 3 7 年的一个租船案中首 先提出的，他指出：假使因为合同标的物被破坏，或其他原因如阻碍或迟滞，而 致使合同基础丧失，以至于后来的履行实质上是履行一个与原合同不同的合同， 则应认为合同落空。 该理论与前述默示条款全然不同。二者区别在于，默示条款是拟韦r 当事人的 意思，把合同因落空而解除的法律效果说成是出于合同双方当事人的意思，而“合 同基础丧失”理论则与当事人意思无关，其着眼点在于与合同有关的客观情况或 者基础e ，应该说两者解决的是不同情势发生之后的合同履行问题的方法。 三、“义务改变”理论 “义务改变“理论，是英国台同法关于合同落空最成熟的理论，也是最能为 理论界所接受的理论。这一理论是拉德克利夫( r a d c l i f f e ) 在1 9 5 6 年的一个案件 中首先提出的，他说，当法律认为，由于双方都无过错的情事变更，使合同义务 变得不允许被履行时，将构成合同的落空。因为在这种情况下要求履行的，已经 是与原合同双方当事人所承担的义务完全不一样的另外一种义务。当事人将会说， 这不是我允许要做的。2 6 3 按照这一理论，法院的责任是解释合同，如果按照缔约时的情形对合同条 款所作的解释表明不能适用己发生变更的情形时，这一合同即己落空。必须是合 同义务已发生重大改变，以致与原来双方所承担的义务完全不一样，才能适用合 同落空原则。 第三节大陆法情势变更理论与英美合同落空理论的区别 从上诉分析可以看到，大陆法情势变更的理论与英美法合同落空理论有许多 相似之处，特别是在由于情势变更导致合同在事实上不可能履行或者在法律上不 可能履行的情况下，两种理论都主张对履行义务给予免除的救济，但二者毕竟根 植不同法律传统的土壤，发展历程也不一样，因此存在一些区别。 、适用范围不完全一样 情势变更原则适用于履约艰难情形，合同落空适用于履约不能和目的落空情 形，后来美国法律将履约不能改成履行不实际，扩大了合同落空的适用范围，所 以合同落空比情势变更适用范围更宽泛一些，包括情势变更原则的内容。法律后 果也不尽相同。情事变更的后果是导致合同的变更或解除，而英美法系倾向于维 护传统的合同观念，认为合同是私权自治的体现，主张对合同做出解释，仅应严 格得根据合同本身条款来寻求当事人的本意，而不能掺杂合同以外的因素来干涉 当事人的意愿。 二、情势变更发生的时间要求不一样 情势变更原则要求事变必须是在合同订立之后发生，若在合同订立之前发生， 可导致重大误解。或推定当事人自愿承担风险，而不适用情事变更原则。合同落 空所要求的事变可以发生在缔约之后，也可以发生在缔约之前，只要当事人是在 合i 刮成立之后知道该情势的发生就可能导致合p j 落空的适用。 三、法律调整方式不同 情势变更原则以公法方式来调整情事变更下当事人利益的不平衡，而合同落 空则采用公法与私法并用的方式来解决法律关系赖以成立的基础的情事。 四、权利行使的方式不同 情势变更原则要求情势变更情形下，一方当事人对合同的变更权应当按照一 定的程序来行使，大部分大陆法国家规定只能通过司法程序进行，而英美法一般 规定在合同落空情形发生时，合同自动落空，任何一方无义务发出通知或采取其 他行为声明合同落空。 第四节小结 无论大陆法系的情势变更理论还黾英美法系的合同落空理论，都为我国学者 研究情势变更原则提供了很多可借鉴的理论依据，大陆法系更注重合同的继续履 行及维持，而英美法系的合同落空理论更强调的是当事人的主观意愿，当合同的 目的因为当事入不能预料的情势的变更而不能达成时，即解除合同以恢复到之前 的平衡状态，笔者认为，我国讨论设立情势变更的意义在于如何调整合同双方当 事人因为情势变更而导致的利益失衡，从而维护合同的公正与安全，同时兼顾保 护当事人的利益。这是该原则设立的耳的所在。笔者对该制度的认识更接近于大 陆法系的作法，而合同目的不达原则是本身可以在合同中约定的双方当事人可以 预见的情形，可以借助解除合同来实现。 关于情势变更的理论基础，我国大部分学者采纳诚实信用说。王利明教授就 曾经认为：“情势变更原则在合同法中的运用，其理论根据当然应该为诚实信用原 则”“”彭诚信也认为：“诚实信用原则正是法律稳定性和适应性的有机结合。如果 在合同履行中发生了情势变更问题，在经济上已经与合同当时人在订立合同时欲 达到的全然相异，产生显失公平的法律后果，再强制合同当事人继续按原合同约 定履行合同，显然有备悖于诚实信用原则”。嘲1 通过对两大法系关于情势变更制度的理论依据的比较，可以看出，几乎所 有的理论研究都是着眼于探索当事人订约时的主客观基础，或者给当事人拟定一 个订约时的合意，而事实上这种探究不论对于当事人或法官都是不合理也不具备 可操作性的，而另外这种标准也会因为掺杂了过多的个人判断因素而失去意义： 此外，以诚实信用砾i i ! j 解释该原则也不尽合理，因为，在民法上，诚实信j 目原则 的内涵包括：( 1 ) 不为欺诈；( 2 ) 恪守信用、尊重交易习惯：( 3 ) 不得规避法律、 曲解合同；( 4 ) 正当竞争( j ) 不得滥用权利。主要与订约及恪守契约有关，似乎 与情势变更原则没有很大的关系。相比之下，公平原则是指在民事活动中以利益 均衡作为价值判断标准，用来衡量民事主体之间的物质利益关系，确定民事主体 的民事权利义务及民事责任的承担等，公平原则具体表现为：( 1 ) 机会同等；( 2 ) 权利义务相对应；( 3 ) 公平责任；( 4 ) 兼顾他人利益和社会公共利益。1 合同按 照等价有偿原则成立之后，直该根据诚实信用原则履行合同，但是由于合同履行 过程中发生了情势变更，如维持合同原有效力，将导致双方利益关系的严重失衡， 有悖于公平原则，因此为尊重受不利影响的一方当事人的合法利益，法律允许对 合同进行变更或解除，以消除不公平的结果。它是公平观念在法律上的体现，它 是一条法律适用的原则，即当民法缺乏规定时，可以根据公平原则来设立、变更 和终止民事法律关系；同时公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要微 到公平合理，当法律缺乏时应根据公平原则作出合理的裁判。由于情势变更， 再要求当事人履行原来的合同会违背其订立合同的本意和初衷，也会在客观上造 成双方当事人利益的失衡，这与当事人订立合同时的诚实信用无关，因为这不在 当事人所能控制的范围之由，但是其结果却会背离公平原则，而情势变更原则的 设立不是为了避免订约时候的不诚信，而是要消除履行后果上的不公平，因此， 以公平原则作为情势变更的上位概念更为合理。 第三章情势变更原则的适用条件及法律效力分析 第一节情势变更原则的适用条件 一、不可预见的情势变更 ( 一) 情势变更的类型化 “隋势”即作为合同基础或环境的一切客观事实，“情势变更”即合同基础或 环境在客观上的异常变动。然而情势及其变更毕竟是不确定概念，要想准备把握 其内涵，需要加以类型化和具体化，通过前文对情势变更原则的比较考察可以看 出，对情势变更的司法裁判以及学说讨论在德国最为活跃。我国民法体系也多借 鉴德国法，探讨我国情势变更的类型化问题时，多以德国通说所作的类型分析为 出发点，在德国，作为法律行为的“基础”虽必须为一客观韵事实，但是其决定 方式是主观的，即依当事人之间共同的预想加以判断，而非以法律秩序或客观第 三人的观点加以衡量，因此，德国的理论学说中，相当于情势变更原则中“睛势” 二字的范围，即可能十分广泛，除天灾、地变、政治金融混乱等可称为情势外， 还包括当事人履行能力丧失等主观方面的原因。e 3 0 1 、主观行为基础与情势 在德国，主观行为基础主要是指合同当事人共同的动机错误，德国民法就此 除了在和解契约有特别规定外并没有规定一般条款，以致当双方动机错误发生时， 往往只能以单方动机错误处理，与法律上不予考虑错误的结果相同，德国帝国法 院后来感到双方当事人对于交易过程中的某一彳亍为或事实同时发生错误，结果一 方获利，一方受害，法律上竟然没有什么救济途径，会造成不公平的后果，堪称 一项法律漏洞，因而自1 9 0 6 年开始认为此种情形可作为意思表示内容的错误，适 用德国民法第n 9 条加以撤销。”在奥特曼的学说提出后，其中“自始欠缺法律 行为基础“概念，是针对合同履行困难非因缔约后情势积极的改变而发生，而是 因为缔约时，双方认定存在的情势不存在、认定将来发生的情势消极地未发生、 认定真实的情势为虚伪等问题态样而创设，以它处理双方动机错误案型更为贴切， 于是被实务采为裁判依据。“ 笔者不赞同这种观点，我认为本文所讨论的情势变更制度中的“唐势”的变 化应当以客观第三人的评价为标准，即合同当事人单方意思表示错误或主观过错 不属于这个范畴，这些可以交给合同的撤消和解除来解决。在我国“错误”作为 意思表示的瑕疵，仅当其构成重大误解时始可作为撤销合同的条件。不过，一方 面我国最高人民法院的司法解释上重大误解的构成所包括的内容是比较宽泛的， 另一方面，在我国学理解释上此所谓“重大误解”并不仅指其中一方当事人的错 误，而且可以包括双方当事入的错误，这样在我国法上当事人的共同的动机错误 已经由合同效力制度加以规制了，因而不必再借助情势变更原则进行处理，故应 当排除在情势变更原则法理的考虑范围之外。 2 、“客观行为基础”与情势 其一，等价关系的破坏。双务合同中，以给付与对待给付互为等价为常态， 鲫果这种等价关系遭受破坏，就应该是情势变更原则得以适用的主要对象。其典 型的事例是因通货膨胀或者国家价格政策调整造成的给付与对待给付之间的不均 衡。1 3 3 台湾地区因能源危机导致钢筋市场缺货，价格暴涨，1 9 7 3 年6 月政府限价 之钢筋己达每吨8 2 0 0 元，而同年底之限价则高涨至每吨1 4 5 0 0 元，就是这种情势变 化的最好例证。 其二、目的不达。 所谓“目的不达”，我国合同法上亦称为“不能实现合同目的”。如船东甲就 搁浅船舶与乙拖船公司订立拖船合同，乙开始出航准备，但在乙出航前该船却因 涨潮而脱险；又如甲为乙油漆房屋，订约后房屋灭失。甲虽为履行合同购置了油 漆、毛刷等必要器材并己预约工人准备开工，但工作却无法进行。这时既然合同 目的不能实现，当然没有继续保存合同关系的必要。比如合同法第3 3 7 条规定： “因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没 有意义的，当事人可以解除合同。”应当指明，上述情况在法律上有相关明确规定， 应优先适用。但是，合同目的不达中的合同“目的”应当以订立合同时双方的主 观合意为标准，如果合同目的仅为追求该目的一方所知，则另外一放没有义务承 担情势变更的责任，如果双方在合同订立时己将合同所追求之目的纳入其中，则 应该适用于情势变更原则，具体案例可见上文1 9 0 3 年英国的克雷尔诉事利著名判 例。由于租房观看加冕典礼是合同双方认同的合同签订的目的，所以当此目的不 达时，自然适用情势变更原则解除合同，由双方承担其不利后果。 其三、自然灾害、战乱、暴乱、国家政策、法令变更等 由于自然灾害、战乱、暴乱、国家政策、法令的变更都是任何当事人包括 当事人之外的第三人所不能预料和控制的事件，同时也是能够引起一系列契约基 础大规模改变的事件。两年前的“非典”事件，造成了无数涉及旅游、餐饮、房 屋买卖等合同的搁置履行，在此情况上，不能追究任何当事人的责任，只能依照 情势变更原则进行处理。以求达到最公平的解决。 ( 二) 对情势变更的时间要求 一般认为，情势变更的发生应当在合同成立并生效之后至履行终止之前。情 事变更应当是发生在合同成立之后。“如果情势侄合同订立当时即已发生，且处 j0 i 利地位的当事人已经知道该变化的发生仍然订声；? 同。则表明当事人自甘冒 卜，台列法没有予以特别保护的必要。如果情势娈蜓仃缔约之前或之时已经发生 但是处于不利地位的当事人在缔约之后才知道该情势而主张情势变更的，则应当 成立合同成立后的情势变更。因为该场合处于不利地位的当事人在缔约之前或之 时并不知道该情势之变更，所以存在主观的不可预见性，当然该当事人应当对其 1 “善意”负担举证责任。1 值得注意的问题是，迟延履行或者受领迟延期间发生情势变更能否适用情势 变更原则? 一种见解认为，依民法公平诚信原则，答案是肯定的，但并不因此而 免除违约入的责任，只是一方面通过适用情势变更原则来消除困情势变更造成的 合同继续履行的重大显失公平，另一方面通过让违约方承担违约责任来弥补给对 方造成的损失。另一种见解认为，迟延期间风险由违约方承担，其无权主张情事 变更，这属于隋势变更原则适用的例外。 笔者以为，如情势变更发生在迟延期限内，情势变更原则仍然可以适用。违 约后的救济包括继续履行、解除合同、惩罚赔偿等，无论何种方式目的都在于重 新使当事人之间的利益关系趋于平衡，违约方所承担的责任是对其违约过错的惩 罚，但是对于违约后的情势变更，是他所不能预料的，这种变更还存在两种情形， 有可能变更之后的重新履行对受救济一方当事人有利，当然也有可能使受救济一 方当事人处于更不利的位置，如迟延交付价金后遇情势变更，标的物价格上涨， 如果不适用情势变更原则，则利益受损一方当事人就得不到合理的救济和补偿。 在合同订立后至履行完毕前发生了情事变更，而当事人不知道或者尽管知道 但没有主张情事变更，并且仍作出了履行，履行完毕后，是否可以主张隋势变更? 德国判例认为，该情况下可视为当事人已抛弃情势变更的主张，这种观点得到了 大陆法国家的广泛认同。笔者认为这种做法甚为不妥，情势变更的最显著特征就 是不为当事人所能预见，是属于客观情事的出乎意料的改变，并影响合同原有的 公平对价关系，该原则的适用不应以当事人是否意识到此情事变更存在为前提。 如果能够被意识到，也就不称其为情势变更了。 ( 三) 情势变更的不可预见性 1 情势变更于达成合同之时应属于不可预见到的。”所谓情势变更的“不可预 见性”是指咳情势变更是当事人无法合理预见到的。这种不可预吣性是从主观与 客观两力嘶埘情势变更加以限定，情势发生变更应该是客观的，所渭不能预料指 的是对事日技4 ，r 能性本身的预见能力。如果情事的发生能够为j 事人所事先预 见则不能称之为情事变更，因而情事变更原则也不能适用。 有的学者提出“如果情势变更在客观上仅能为一方所预料，则不能预料的相 对方可以主张情势变更原则的适用，也就是说这种预见性的标准是采取当事人的 预见能力标准，而不是一般人的预见能力标准，即特定合同当事人通过合理预见 未能预见”。在此，笔者对该观点不敢苟同，情势变更原则是在合同签订的情势发 生了根本性的变化，当事人无法通过其他救济方式维护自己利益的前提下所适用， 合同履行的情势如果发生如前面所讨论过的使合同目的不达、对价关系破坏这样 的变更，该情事的发生诸如国家政策的变化、通货膨胀、战争发生等等都是无法 被任何人及时预料的，而非仅仅事关合同当事人，如果情事的发生可以被一方当 事入所预料并被其利用来获得利益，这样的情况下，可以通过合同的变更和解除 以及显失公平、重大误解、可撤消合同等原则来加以救济，就无需使用情势变更 原则。 当然，笔者所指的情势的客观性是针对情事本身的不可预见性，但是并不排 除当事人以该种情势的可能发生为条件订立合同，事实上，我国就存在很多合同， 如股票交易、期货交易、保险合同等等，这些合同都是建立在以将来情势的可能 发生为条件都具有一定程度的风险性，即便当事人订立合同时没有完全意识到 这种交易的风险，都不可能适用情势变更原则，因为该情势的发生本来就是合同 成立的条件之一，交易风险显然己由当事人承担，也是合同的性质所决定的。事 实上保险合同发生效力的条件也非当时所预料或期待，如