（经济法学专业论文）破产程序启动制度研究.pdf

摘要 破产既是债权人保护自己利益的一种手段，也是企业颏陈代谢的 一个契机。破产法对社会主义商品经济的直接调整作用，表现为以国 家强制力保障债权在特殊情况下的最终实现，公平维护全体债权人与 债务人的正当权益，保证正常的社会经济秩序。 破产法的发展同任何种法律制度一样，与一个国家的商品经济 的发展进程紧密相连，笔者通过对我国现行破产法律制度和现阶段企 业破产的现状的分析，提出这样的观点：我国现行的破产法律制度已 远远不能适应市场经济体制对法律的要求，我们必须结合我国的国 情，用发展的眼光，设计出个合理、高效的破产程序启动制度，才 能真正发挥破产法律制度应有的作用一及时调整债权债务关系，使 市场交易呈现良性循环状态，进而实现优化经济结构、合理配置资源 的间接社会效果。 鉴于现代法律制度中公法私法化、私法公法化的趋势，在破产法 律制度中应给国家干预留一点空间。在程序的启动方式上，可采取当 事人主义兼职权主义的方式。启动制度解决的是破产程序的入口程序 有关问题，关于入口的王体，文中提出了以下七种人均有破产申请权： 债权人、债务人、非破产清算组、一定范围内的第三人、普通合伙的 每一个合伙人、有限合伙组织中的普通合伙人、个体工商户的业主。 破产原因是指法院在何种情况下可以宣告债务人破产的状态，也 是法院判断是否宣告债务八破产的标准和理由，是划分是否破产的界 限，是破产开始的重要条件，也是破产程序启动的实质要件。在此问 题上，笔者通过对各国关于破产原因的立法体例的分析，对英美法系 破产原因和大陆法系破产原因的比较，对我国现行破产原因立法的弊 端的分析，提出如下观点：1 、首先明确破产法的价值取向是既保护 债权人利益，又保护债务人利益。2 、在进行统一破产立法时，应当 对所有的企业而不论其所有制性质和企业组织形式如何，设定统一的 破产原因，建立统一完整的体例。3 、在统一确定“不能清偿”这一 基本原因的同时，应该统一辅之以“支付停止”这一推定的破产原因， 并设定“债务超过”作为企业法人推定的破产原因。 总之，在制订新的破产程序的启动制度时，应当注意三个问题： 一是更新法理观念，摒弃破产法属于债法，债法属于民法，民法只能 是私法的法律理念，充分认识到现代法律制度中公法私法化、私法公 法化的趋势。二是更新对破产法的作用的观念，它的首要作用是调整 债务关系，优化经济结构、合理配置资源仅是破产法能够得以i i l i 页幂| j 实 施后的间接效果。三是关于启动制度的有关问题，应当符合国际惯例。 符合中国国情，符合市场经济的发展要求，应当保障一切参与市场竞 争的主体在破产法中也受到同等权利和义务。 关键词：破产程序启动制度申请主体破产原因 a b s t r a c t b a n k r u p t c yi sn o to n l yam e t h o df o rt h ec r e d i t o rt op r o t e c th i so w n i n t e r e s t ，b u ta l s oa no p p o r t u n i t yf o re n t e r p r i s e st oo b t a i nan e w s t a r t - 一a s e c o n dc h a n c e - i ；or e g a i nt h e i rr o l ea s p r o d u c t i v ei n d u s t r y t h ed i r e c t a d j u s t m e n t f u n c t i o no ft h e b a n k r u p t c y l a w st ot h e s o c i a l i s t i c e c o n o m y c a nb eu n d e r s t o o da saf i n a l i m p l e m e n to ft h e n a t i o n a lc o h e r e n c eo nt h ei n s u r a n c eo ft h ec r e d i t o r sr i g h ti n s p e c i f i c c o n d i t i o n s ap r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s to fa l lt h ec r e d i t o r sa n dt h ed e b t o r s a ni n s u r a n c ef o ra h e a l t h ys o c i e t ya n de c o n o m i cs y s t e m t h e d e 、r e l o p m e n to f t h eb a n k r u p t c yl a wi s c l o s e l yj o i n e dw i t ht h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n tj u s tl i k et h a to fa n yo t h e rl a w b a s e do nt h e a n a l y s i s o ft h ec u r r e n t b a n k r u p t c y l a w a n d p r e s e n t c o n d i t i o n so f e n t e r p r i s e s ，t h ea u t h o rd r a w st h ec o n c l u s i o n ：t h ec u r r e n tb a n k r u p t c yl a w i sn o ts u i t a b l ef o ro u i c o u n t r y sn e e di nt h em a r k e t e c o n o m y i no r d e rt o e x e r tt h ep o w e ro f b a n k r u p t c yl a w b a l a n c e st h ec r e d i t o r sr i g h t sa n dt h e d e b t o r sr i g h to nt i m ea n ds t i m u l a t e st h em a r k e t ，w es h o u l d ，b a s e do nt h e c u r r e n ts i t u a t i o no fo u r c o u n t r y , d e v e l o p a p r o p e r , e f f e c t i v e b a n k r u p t c y s t a r t a ps y s t e m w i t ha ne v a l u a t i v ev i e w t h e r e f o r et h e b a n k r u p t c yl a w si n d i r e c te f f e c to no p t i m i z i n ge c o n o m yf a b r i c a t i o na n d c o n f i g u r i n g r e s o u r c ec a nb ef u l f i l l e d c o n s i d e r i n gt h et r e n do fp r i v a t i z i n gt h ep u b l i cl a wa n dp u b l i c i z i n g t h e p r i v a t el a w ，t h es c o p e o fg o v e r n m e n t si n t e r f e r e n c e d u r i n g t h e b a n k r u p t c ya p p l i c a t i o n s h o u l db e b r o a d e n e d p a r t y d o c t r i n e a n da l s o p o w e r - a u t h o r i t ym e t h o dc a r l b eu s e di nt h e s t a r t u p o ft h e b a n k r u p t c y p r o c e d u r e t h e s t a r t u ps y s t e ma d d r e s s e st h ep r o b l e m sr e l a t e dt ot h eo b j e c to ft h e b a n k r u p t c ys y s t e m t h e r e a r es e v e ne n t k i e st h a t m a ya p p l y f o ra b a n k r u p t c y ：c r e d i t o r s ，d e b t o r s ，t h e n o n - b a n k r u p t c y c l e a rt e a m ( r e p r e s e n t a t i v ei n s t i t u t i o n ) ，s o m eo ft h et h i r dp a r t i e s ，e a c hp a r t yo ft h e c o l l e c t i v e e n t e r p r i s e s ，e a c hp a r t yi nt h ec o r p o r a t i o n ，a n dt h eo w n e ro f p r i v a t ee n t e r p r i s e s t h e b a n k r u p t c y c a u s ei st h es i t u a t i o nt h a tt h ec o u r tc l a i m s a d e b t o r sb a n k r u p t c y i ti st h es t a n d a r da n dr e a s o no f b a n k r u p t c yf o rt h e c o u r tt om a k ead e c i s i o n i t i sa l s ot h e b e g i n n i n g o f b a n k r u p t c y p r o c e d u r e i nt h i sa r g u m e n t ，t h ea u t h o ra n a l y z e de a c hn a t i o n sl e g i s l a t u r es y s t e m a b o u tt h eb a n k r u p t c yc a u s e ，c o m p a r e dt h ee n g l i s h u sl a ws y s t e mw i t h t h ec h i n e s e ( m a i n l a n d ) l a ws y s t e m ，a n dp r o p o s e dt h a t ： 1 t h ea i mo f t h e b a n k r u p t c yl a wi st op r o t e c tt h ei n t e r e s to f b o t ht h e c r e d i t o ra n dt h ed e b t o r 2 d u r i n g t h el e g i s l a t i o np r o c e s s ，t h ec a u s eo f b a n k r u p t c ys h o u l db e t h es a m ef o ra l lt h ee n t e r p r i s e sa n d c o m p a n i e sr e g a r d l e s st h eo w n e r s h i p a n d o r g a n i z a t i o n 3 t h ed e t e r m i n e dm a i n c a u s eo f b a n k r u p t c y “u n a b l e t o r e i m b u r s e ”s h o u l db ea s s i s t e d w i t ht h ed e d u c t i v e r e a s o n - - - p a y m e n t s u s p e n s i o n ”“o v e rd e b t i ss p e c i f i e da st h eb a n k r u p t c yc a u s ed e c l a r e d b y t h ec o r p o r a t i o n i naw o r d ，w h e nm a k i n gt h en e w s t a r t u ps y s t e mo f t h eb a n k r u p t c y l a w , t h r e ep r o b l e m ss h o u l db ec o n s i d e r e d ： t h ef i r s to f l ei s u p d a t i n g t h e u n d e r s t a n d i n g t h eo p i n i o n t h a t b a n k r u p t c yl a wb e l o n g st od e b tl a w , d e b tl a wb e l o n g st oc i v i ll a w , a n d c i v i ll a w b e l o n g s t o p r i v a t e l a ws h o u l db ed i s c a r d e d t h et r e n d o f p r i v a t i z i n g t h e p u b l i c l a wa n dp u b l i c i z i n gt h e p r i v a t e l a ws h o u l db e c o m p l e t e l yu n d e r s t o o d t h es e c o n do n ei st ou n d e r s t a n dt h ef u n c t i o no f b a n k r u p t c yl a w i t s p r i m a t ef u n c t i o ni st ob a l a n c et h ed e b tr e l a t i o n t h e r e f o r et h eb a n k r u p t c v l a w si n d i r e c te f f e c to no p t i m i z i n ge c o n o m yf a b r i c a t i o na n d c o n f i g u r i n g r e s o u r c ec a nb ef u l f i l l e d t h et h i r dp r o b l e mi s r e l a t e dt ot h e s t a r t u ps y s t e m ，w h i c hs h o u l d a c c o r dw i t ht h ei n t e r n a t i o n a lt r a d i t i o n b a s e do nt h e s i t u a t i o no fc h i n a a n dt h ed e v e l o p m e n t r e q u i r e m e n to f t h em a r k e t e c o n o m y , t h ee q u a lr i g h t s a n d o b l i g a t i o n sp r o v i d e db yt h eb a n k r u p t c yl a wf o ra l lt h ee n t i t i e si nt h e c o m p e t i n g m a r k e ts h o u l db e p r o t e c t e d i m p o r t a n t w o r d s ： t h e b a n k r u p t c ys y s t e m ，t h es t a r t u ps y s t e m ， t h ee n t i t i e so f a p p l y , t h e b a n k r u p t c y c a u s e 破产程序启动制度研究 一、绪论 ( 一) 破产程序和破产程序的启动 破产程序是破产法中所规定的破产之程序如何进行的程序性规 定，对破产程序的理解，一般认为，破产程序是指法院与债权人、债 务人、清算人、监督人、财产临时监管人等诉讼参与人在破产财产的 处理与分配活动中遵循的法定规则。从，“义上讲，它包括破产申请和 受理、和解、整顿、破产宣告、破产清算、破产财产清偿、破产责任 追究等程序；从狭义上讲，破产程序仅指破产的申请与受理、破产宣 告、破产清算和破产财产清偿等程序。 破产程序与般的经济纠纷程序在性质上具有很大的不同，虽然 他们都属于民事债务的清偿程序，但破产程序不是一般的个别清偿程 序，而是针对所：有债权人的总括清偿程序，它强调的原则是所有债权 人的债权都是平等的，都有权利按比例从破产财产中得到清偿，4 i 允 许债务人在破产程序丌始前的半年内单独清偿未到期的债权( 根据我 国企业破产法的有关规定) 。在。一般的经济纠纷个别清偿程序与破产程 序同时存在时，破产程序优先于个别清偿程序，这是破产程序的特殊 性所决定的“。破产程序又称为概括执行或总执行，其主要目的在于 一举解决所有债权人与债务人之间的债务清偿关系，因而它还具有清 算程序的性质，破产程序的特征表现为： ( 1 ) 它是因债务人出现破产原因，不能清偿到期债务而引起的总 括债务清偿程序； 炅台振二蝙：企l 隧肖青算，人【啦院出版社2 0 0 2 年1 0 月版第1 7 页。 许亮东：砌粼憎镬l 科序，人 迮法院幽蹴1 9 9 7 年6 月版，第12 页。 ( 2 )破产程序的宗旨在于使多数债权人获得公平清偿； ( 3 )破产程序是总括的执行程序、终极的执行程序、最后的执行 程序。 + 般意义上的民事程序，只要有当事人提起或法院依照职权提起， 必然会引起程序的开始。破产程序是否因当事人的申请而开始，学术 界认识不一。一种观点认为，破产申请就意味着破产程序的开始， 即所谓的“破产申请开始主义”；另一种观点认为，破产申请不是 破产程序的开始标志，只是破产程序开始的条件，破产程序的开始由 法院的受理而开始，即所谓的“破产受理开始主义”；还有一种观点 认为，破产程序因法院的宣告而开始，即所谓的“破产宣告开始主 义”。 我国现行破产立法采用的是破产受理开始主义。依照我国仑业 破产法( 试行) 第七条第一款规定：“债务人不能清偿到期债务的， 债权人可以申请宣告债务人破产”。第八条规定“债务人经其上级主 管部门同意后，可以申请宣告破产”。第十二条规定“人民法院受理 破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产 经营所必需的除外。”由此可以看出，就我国目前而言，破产申请只 是破产程序启动的一个条件，而有了这个条件也不一定能直接导致破 产程序的启动。例如：在现有破产法律制度中，国有企业债务人不经 其主管部门同意而向法院提出破产申请，法院可不予受理，这样就不 可能启动破产程序。即使法院受理了，在受理后发现其申请破产未经 上级主管部门同意，可以依法驳回申请。 当然，这样的规定( 针对国有企业) ，是否符合现代企业法人制 度的要求，还有待商榷，我们将在后面的破产主体中详述。但我们必 吴合振主编：盆业破闩青算，人黯去院出版社2 0 0 2 年l o 月版第1 8 页。 须注意的是：破产法的发展同任何一种法律制度一样，与一个国家的 商品经济的发展进程紧密相连，前者是后者的折射和客观描述；破产 法的立法与我们国家所处的历史阶段必须相呼应，只有这样才能解决 实际问题。那么，在我们国家的经济体制由计划经济向市场经济转轨 的历史阶段，立法者应该充分认识到计划经济时期产生的破产法在市 场经济中表现的滞后性、局限性，从而慎重地考虑新的破产立法中应 注意的各类问题。我们的破产立法应该随着经济体制的不同而有所变 动，与时俱进，才能实现经济立法为经济建设服务这一一立法宗旨。 ( 二) 研究破产程序的启动制度的意义 市场经济的竞争法则就是优胜劣汰。英国著名社会学家艾伦描述 了“破产”的作用：“破产既是债权人保护自己利益的一种手段，也是 企业新陈代谢的一个契机”。破产法对社会主义商品经济的直接调整作 用，表现为以国家强制力保障债权在特殊情况下的最终实现，公平维 护全体债权人与债务人的正当权益，保证正常的社会经济秩序。在债 务人有清偿能力而不承认或不履行债务时，通过民法债权制度和民事 诉讼执行制度就可以保证债的实现。但在债务人已丧失清偿能力，无 法还清债务的情况f ，仍以民法或民事诉讼法( 此次修订前) 中原有的 保障手段，就不足以公正解决债务问题了。破产法则为人们提供了保 障债务关系公平、最终实现的途径。从对债的保障看，其他任何法律 都不具有在债务人丧失汪偿能力时，解决债权人之间矛盾，对全体债 权人公平清偿，并维护债务人正当权益的作用，惟破产法独具此调整功 能。从某种意义上讲，破产企业是社会的经济肿瘤，必须割掉才能使 其不再对市场经济造成危害，如果没有破产法，国家对商品交换关系、 对债的保护，就始终存在体系上的缺陷，永远无法完备，而其他法律 的调整作用也将在此泄漏，市场经济秩序将长期处于不稳定的危险状 态”。在对社会主义商品经济的法律调整体系中，破产法具有无可置 疑、不容替代的地位。破产法为最终解决债务清偿、终止拖延提供了 有效途径，对解决困扰我国的执行难、三角债问题具有重要意义。 我国现行的破产法律制度，由于制订时特殊的历史背景和经济体 制限制，在十多年的司法实践中，越来越多地暴露了它自身所存在的 历史局限性、滞后性和混乱性。现行破产法的这三大问题主要是由于 破产程序的启动制度方面存在问题而产生的。为适应市场经济体制发 展的需求，制订一部统一的科学的合理的操作性强的破产法，已成为 当前一项重要的任务。在制订新的破产法之前，笔者认为有必要结合 我国的国情，结合市场经济的要求，对破产程序的启动制度有关问题 进行认真研究，使新的破产法能够充分发挥它自身应具备的债务调整 功能，体现法律为经济建设保驾护航的作用。 ( 三) 对我国企业破产现状的分析 i 、有关企业破产的法律规定 ( i ) 法律：主要指1 9 8 6 年1 2 月2 日全国人大制定的中华人民 共和国氽业破产法( 试行) 和1 9 9 1 年4 月9 日制定的中华人民共 和困民事诉讼法第1 9 章的“企业法人破产还债程序”。前者适用全 民所有制企业破产，后者适用于非全民所有制企业破产。 ( 2 ) 最高法院司法解释：主要有以下几方面：a 1 9 9 1 年1 月1 7 日最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题 的意见第2 4 0 条至2 5 3 条；b 1 9 9 7 年3 月6 日最高人民法院关于 当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知；c 2 0 0 2 年7 月3 0 目最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定 ( 3 ) 有关企业破产债权、债务认定、处理的法律、法规：主要 书i 惭：6 岛p 诘| 勺 = 十会凋l 葺f 乍用，人尉期射鼢2 0 0 0 年5 月1 3 日第3 版。 有中华人民共和国民法通则、中华人民共和国公司法、中华人 民共和国商业银行法、中华人民共和国担保法、中华人民共和国 劳动法、房地产管理法、全民所有制工业企业法、城镇国有土 地使用权出让和转让暂行条例、中华人民共和国合同法等。 ( 4 ) 行政法规及规章：a 1 9 9 4 年1 0 月2 5 日国务院国发( 1 9 9 4 ) 5 9 号文件，即国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的 通知( 下称5 9 号文件) ；b ，1 9 9 7 年3 月2 日国务院国发( 1 9 9 7 年) 1 0 号文件，即国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工 再就业有关问题的补充通知( 下称1 0 号文件) ；c 1 9 9 9 年1 月2 1 日 社会保险费征缴暂行条例；d 1 9 9 9 年1 月2 2 日施行的失业保险 条例等。 上述法律、司法解释和行政法规及规章中，最常用、最重要的是 中华人民共和国企业破产法( 试行) 、中华人民共和国民事诉讼 法和国发( 1 9 9 4 ) 5 9 号文件、国发( 1 9 9 7 ) 1 0 号文件。破产法和民 诉法分别对破产申请的提出和受理、债权人会议、和解和整顿、破产 宣告和破产清算作出了规定，而5 9 号文件和1 0 号文件的规定与破产 法和民诉法的规定有很大的区别。 ( 1 ) 关于适用对象。破产法和民诉法分别适用全民所有制企业破 产和非全民所有制企业法人破产：5 9 号文件、1 0 号文件只适用于国务 院确定的“优化资本结构”试点城市内的国有工业企业，并且只适用 于试点城市市区的国有工业企业和试点城市管辖的县( 市) 内的市属 以上( 含市属) 国有工业企业，不能适用于试点城市管辖的县( 市) 属企业。 ( 2 ) 关于破产的组织领导。5 9 号文件和1 0 号文件强化了政府对 企业破产的干预，规定试点城市要成立由市经贸委、体改委、财政局、 中国人民银行和各债权银行分行、劳动局、土地局、国有资产管理局 等部门组成，并邀请市人大法工委、人民法院参加的试点城市企业兼 并破产和职工再就业工作协调小组( 以下简称协调小组) 。协调小组统 一负责组织、协调、解决实施破产中遇到的问题。1 0 号文件还规定， 试点城市国有企业破产，必须制定好企业破产预案，并且该企业必须 是列入企业兼并破产和职工再就业工作计划的企业。 2 、现阶段我国企业破产的特征 尽管我国社会主义市场经济正在建设和完善中，但破产机制正逐 步成为国家优化资本结构，建立现代企业制度的重要手段。近年来， 破产案件逐年增多，呈大幅度上升趋势。从十多年的企业破产实践来 看，我国的企业破产主要有以下特征： ( 1 ) 企业破产在特殊时期内集中发生。a 多年的积累使大量达 到破产条件的企业在短时间内集中破产。由于我国大多数国有企业是 在计划经济体制下建立和成长起来的，它们从诞生之曰起，就蕴含了 计划经济固有的弊病，特别是只生不死。相当一批企业从经济角度、 市场角度衡量已经丧失存在价值，但由于政府的特殊扶持和统收统支 体制的掩盖，被积攒和沉淀下来。但随着市场经济体制的逐步建立， 这些困难企业似乎倾刻间都冒出来了。按破产法的要求都达到了破产 的临界点，按照市场经济规律的要求都应实施破产。这就使得这一阶 段的企业破产表现出了一定的集中性；b 为推进社会主义市场经济体 制的建立，近年来，国家制定政策，选择试点单位和城市，积极推进 企业破产制度的实施。从地方政府来说，既然国家制定了鼓励破产的 政策，利用政策追求利益就成了地方政府的主要目标。再加上国家为 政策确定了有效时间，更使地方政府要努力在政策的有效时问内实施 本地区企业的破产，这也在一定程度上使得企业破产在一定时间内骤 然增多。 ( 2 ) 企业破产绝大部分是由债务人自己提出来的。按破产法的规 定，债权人、债务人均可提出破产申请，由于多数破产企业的清偿率 比较低，企业债权人不愿主动申请债务人破产，而作为破产企业最大 债权人的银行，宁可挂帐损失，也不愿承担破产风险，这就从主观方 面减少了债权人申请破产的积极性。这一特征也与世界各国破产惯例 比较一致。 ( 3 ) 国有企业破产案件立案均以是否能妥善安置企业职工作为前 提条件。几十年沿用下来的劳动用工制度，使得我国国有企业职工没 有能力承受失业的负担，企业一旦破产，若不妥善安置企业职工，极 容易引起社会动荡，影响社会安定。因此，不管从立法上，还是在实 际操作中，都以妥善安置职工作为破产的前提。在分配破产财产时， 试点城市法院当然地将拍卖、变卖破产财产的收入优先用来安置职上， 非试点城市法院也经常“搭车”适用国务院有关优先安置职工的政策。 ( 4 ) 企业破产主要是国有经济内部的利益调整。企业破产从经 济现象上讲，是债权人和债务人二者关系的调整；从市场经济运行规 则来说，在破产中被调整的债权人和债务人应当属于不同的利益主体。 这种不同的利益主体，当债权债务关系难以通过自身协调解决时，可 以在破产中通过法律手段来解决，特别是企业有限责任这一制度的确 立，更使得调整债权人和债务人的关系成为法律实施的对象。在我国， 目前国家允许破产的国有企业的出资人是国家，而这些企业的主要债 权人一银行的出资人也是国家：在债权人和债务人都是国有企业的情 况下，破产所造成的二者之间利益调整，就成了国有经济内部的事情。 有人将其比喻为是国家把钱从一个口袋拿到另一个口袋，这种情况在 一+ 定程序上蕴含着破产不规范的隐患。作为债权人的银行，由于出资 人是国家，借此机会甩掉不良信贷资产的包袱后，可以向国家要政策， 自己不承担贷款失误的责任。作为债务人的企业，由于出资人也是国 家，破产甩掉包袱后，同样也可以享受国家的优惠政策。由于企业的 损失和银行的损失对国家来说是一样的。作为终极所有者的国家，为 了协调同属于国有资产的企业和银行之间的关系，也必须以一定的国 有资产损失为代价来实施破产。 破产制度在其实施过程中，之所以未得到最大限度的利用，其中 主要原因之是由于我们现行的破产制度存在许多漏洞，致使破产制 度既不能实现保护债权人的利益之目的，也不能实现保护债务人的利 益之目的。因此，我们应当设计出一种科学、合理的制度来达到法律 为经济建设服务的目的。俗话说“万事开头难”。要想使一项法律 制度的作用得到最大程度的发挥，首先必须有一个好的开端。在破产 制度中，认真研究关于破产程序的启动制度，是制订一部好的破产法 律的关键。因此，笔者认为在制订破产制度时，结合本国的国情，用 发展的眼光，设计出一个高效、合适的启动制度是至关重要的。而在 肩动制度中，涉及到一个法律制度所必须研究的两方面问题：主体和 客体，也就是说，在破产程序启动制度中，我们应重点研究破产申请 的主体和申请主体欲申请破产所应具备的客观方面一破产原因。 3 、我国企业破产制度现状 有关部门统计表明，改革以来，我国国有企业的资产负债率直 呈上升之势：1 9 8 0 年为1 8 7 ，1 9 9 3 年为6 7 5 ，1 9 9 4 年为7 0 以上， 其中流动资产的负债比率为9 5 6 ，这意味着，它们的净资产已t 0 0 地抵押过2 遍以上，已再无可供抵押担保从而获得贷款的资产。因此， 这些企业缺乏的不是债务性资金，而是资本性资金。缺乏资本金则直 接意味着企业严重缺乏增加资产、推进经营发展的后劲。我们估计， 要将工商企业的资产负债率降低到5 0 左右，目前需要补充的资本金 达3 0 0 0 0 亿元以上。而在通常情况下，企业负债率以5 0 左右为宜， 美国和英国的企业负债率一般仅在3 5 4 5 之间。 而据最高人民法院统计，自破产法实旌至1 9 9 4 年底，各级法院 受理的破产案件为3 0 1 0 件，其中已经审结的约2 5 0 0 件。以破产法实 施的6 年计算，平均每年审结4 0 0 件。而据国家工商局的统计资料显 示，到1 9 9 4 年底，在工商行政管理部门登记的各类企业达8 3 7 万户， 其中取得法人资格的4 1 9 3 万户。这样，中国具有破产能力的法人的 破产率仅仅为万分之1 ，即使在破产高峰的1 9 9 4 年，这一比率也不过 万分之三( 1 3 5 8 件) ，这个数字要远远低于发达国家，如美国1 9 8 7 年的企业总数为6 0 0 7 万，而该年的破产企业为6 1 2 0 9 户，占1 强。 据有关部门对天津、武汉、上海三地的破产情况的实地考察看，到1 9 9 5 年6 月底，天津、武汉进入破产程序的国有企业分别为2 户及1 5 户， 而同期，两座城市的国有企业总数分别为2 3 0 0 9 户和2 6 1 6 8 户，上海 到1 9 9 4 年底，国有企业已有6 5 4 9 1 户，而到1 9 9 4 年底进入破产程序 的仅有1 6 户。但同时这些城市的企业亏损到不能清偿到期债务的情况 十分严重，其中，武汉市的国有企业亏损面约为5 7 。以上情况说 明实已破产而未进入破产程序的状况十分严重。即使在国家积极实施 的现代企业制度的改革政策后的1 9 9 5 年，全国法院受理的企业破产案 件也仅有2 0 0 0 件；1 9 9 6 年至今，全国法院受理的企业破产案件从绝 对值来看大幅度增加，平均每年达6 0 0 0 件左右，但相对工商部门登 记的企业数量来看，所占比例仍为少数。 古人云“窥一斑而知全豹”。以笔者所在一座县级市破产案件为 例，自破产法实施到1 9 9 6 年6 月底，进入破产程序的国有企业仅有2 户，集体企业则无一户进入破产程序；自1 9 9 6 年7 月份以来，进入 彭继民、史月英：关于债转股问题研究综述，宏观经济研究2 0 0 0 年第7 期。 李曙光：中国企业破产与重组，人民日报出版社，1 9 9 6 年9 月第1 版，第1 3 页。 晟高人民法院民二庭关于审理企业破产案件若干问题的规定( 送审稿) 的说明。 破产程序的国有、集体企业分别为1 5 户及3 1 户；同期，在工商行 政管理部门登记的国有企业2 7 6 户，集体企业1 9 4 6 户，达到“不能清 偿到期债务”的分别占同类企业的5 和2 。向法院申请破产的总计 4 6 户，并且这4 6 户中只有一个企业的破产申请是由债权人提出的。 笔者所在地区，综合经济实力在全省i 0 0 多个县及县级市排名中占第 五位。虽然它的经济发展状况及破产法实施情情况，但从一个侧况不 能代表全国的面反映了我国企业具备破产原因及进入破产程序的大致 状况。 据笔者目前参加的河南省破产案件审理座谈会了解的情况：2 0 0 0 年至2 0 0 2 年，全省受理破产案件8 3 4 件，审结4 6 0 件，其中中小国有 老企业占4 4 8 ，传统集体企业占3 9 1 ，有限责任公司占7 3 ，其 它类型的法人企业占3 8 ，在这8 3 4 件破产案件中，有9 5 6 是由债 务人申请的，债权人申请进入破产程序的仅占4 4 。 据笔者所掌握的情况，有相当数量的企业早已不能清偿到期债务， 负债率也早已超出5 0 的合理负债水平。但迟迟不提出破产申请，这 与我国破产法对债务人不及时申请破产的免责制度有关系，同时，我 国的破产法也没有规定建立企业预警系统，没有规定破产最低水平。 作为债务人的企业，在具备破产原因的情形下，即使不及时申请破产， 法律对它尤其是对它的法定代表人也没有任何制裁性规定。另外，企 业法定代表人的频繁更换，也使得一些企业的亏损在例行性的换任年 审中被帐面“埋伏”，而新的法定代表人即使在接任一段时间后知道 企业的亏损情况，也不愿在自己任内申请企业破产，因为这不仅涉及 到一个中国人的“面子”问题，还涉及到这个法定代表人的前途；而 且对大多数的法定代表人来说，法律没有对它设置及时申请破产的义 务，都认为申请破产对他本人来说纯害无利，除了有可能得罪对企业 亏损有责任的人以外，还会带来什么呢? 那么，对早日申请对自己更有利的债权人来说( 因为越早申请， 企业潜在的亏损扩大面就相应会减小) ，为什么也不提出债务人进入破 产程序的申请呢? 原因大致有以下几个：第一，由于没有设立企业预 警系统，除了银行等金融部门以外的债权人难以通过正常的渠道r 解 企业资产负债状况，债权人亦无从把握自身利益的受损程度。如果设 置一定的制度使在企业资产负债率大于l ：1 时即及时启动破产程序， 债权的满足率则必然增大，债权人主动申请债务人破产的积极性也将 相应提高；第二，由于我国的破产法中没有规定债权最低清偿比例 制度，而破产法第3 8 条又规定：“破产程序终结后，未得到清偿 的债权不再清偿。”以致于使许多普通债权人对破产程序多有抵触情 绪，启动破产程序的积极性也受到影响；第三，由于我国的现行破产 法缺乏同时代相适应的社会保障体系，致使职工安置成为国有企业破 产的最大障碍和面临的最大难题。如果由债权人提出破产申请，则职 工安置是债权人无法解决的问题，职工安置预案很难得到认可和落实， 以致法院对债权人的申请受理率也大为降低，这在一定程度上也打击 了债权人的积极性。 当然，由于破产可能带来的一系列负面效应，同时用破产程序以 外的方式解决企业倒产问题的方法也有许多( 比如自行和解、重整制 度、债权人放弃债权等方法) ，如果机械地强调企业一旦具备破产原因 就必须进入破产程序，这在司法实践中显然是行不通的，对一种法律 制度如此要求也近乎苛刻。但如此多的企业严重亏损，而只有极个别 的企业进入破产程序，其中的问题也是很值得我们深思和研究的。 汤维建：破产程序与破产立法研究。人民法院出版社，2 0 0 1 年4 月第1 版，第7 7 页。 李永军：破产法律制度，中国法制出版社，2 0 0 0 年1 月第1 版，第2 7 页。 二、一般原理分析 同民事诉讼、刑事诉讼等程序一样，破产程序的启动也受制于一 定的程序契机，此一程序契机自古以来就有所谓职权主义和申请主义 的分野与对立。在欧洲中世纪及其以前的破产法中，普遍盛行着破产 有罪的观念和原则，破产不仅意味着债务人的经济崩溃，而且意味着 它对社会经济秩序的威胁。因而，破产事件一旦发生，法院即可依职 权发动破产程序，主动追究债务人的破产责任，而无需藉诸任何人的 控告和起诉，即所谓“职权主义”。历史发展到近代，个人主义逐 渐抬头，破产事件的私权纠纷性质日渐得到认同，与之相适应，在破 产程序的肩动机制e ，长期处于主导地位的职权主义开始削弱和萎缩， 当事人申请主义成为发动破产程序的主要原则。这里对债务人的破 产申请包括当事人在内的债权人、债务人等申请权人的申请，体现了 民事上“不告不理”的原则。 由于破产程序的启动制度存在“当事人申请主义”和“职权主 义”两种方式，我们有必要从破产法的性质进行法理分析，然后决定 采取何种启动方式更为合适。 ( 一) 关于破产法的性质 按照大陆法系的传统分类方法，程序法属于公法，商事实体法属 于私法。由于各国的破产法中都兼具程序法与实体法的规定，故坚持 严格区分私法与公法的学者，在论及破产法归类时，往往一筹莫展“。 关于这个问题，笔者认为我们首先应该更新观念，注意2 0 世纪 以来的法律发展趋势私法公法化、公法私法化。2 0 世纪以后，随 着资本主义从自由竞争到垄断阶段，国家同经济活动的关系发生了很 汤维建：破产程序与破产立法研究，人民法院出版社，2 0 0 1 年4 月第l 版，第1 5 2 页。 汤维建：破产程序与破产立法研究，人民法院出版社，2 0 0 1 年4 月第1 版，第1 5 2 页。 _ = ：f ：卫国：破产法人民法院出版社，1 9 9 9 年1 2 月第l 版，第1 3 页。 大变化，它不仅臼益加强对经济活动的直接干预，对私权绝对和意思 自由加以限制，而且大量地参与经济生活，直接作为民事主体出现， 因而也就出现了日益发展的私法公法化和公法私法化的趋势。也就是 说，在一些私法中，体现出了要在当事人自治与国家干预之间保持适 当的界限，以便给当事人意志以必要的自由空间，同时给国家的干预 职能划定合理的活动范围。在破产程序中，同时存在着国家干预和当 事人自由意志的空间，但它们有各自不同的活动范围。例如，法院 的裁定是国家司法权力的体现，而债权人会议的决议则是当事人自由 意志的表现；由当事人申请启动破产程序体现了当事人自由意志，而 由法院依职权启动破产程序则体现了国家权力。 如果我们坚持破产法是私法，则根据私法的“不告不理”之原 则，破产程序必须由当事人申请来启动，那么就说明我们没有实事求 是地看待私法公法化的问题，更没有实事求是地看待破产制度的发展 趋势。而依此理念制定的破产制度也不可能起到法律在社会经济生活 中所应起到的积极作用。 而在国际通例中，现代各国破产法呈现的总体态势，乃是以申请 主义为原则，并同时辅之以职权主义。 如以台湾为例，其破产法第5 8 条规定：“破产，除另有规定外， 得因债权人或债务人之声请而宣告之”，这是原则性规定，其中“另有 规定”实指法院依职权宣告破产的情形，对此，台湾破产法采取列举 主义方式，第2 0 、2 4 、3 5 、5 4 、6 0 条规定，在法院和解中，法院传 讯有违法行为的债务人，而该债务人无正当理由不到场或关于其行为 不能说明正当理由时；债务人无正当理由不出席债权人会议时；法院 于卫国：破产法，人民法院出版社，1 9 9 9 年1 2 月第1 版，第1 3 页。 汤维建：破产程序与破产立法研究，人民法院出版社，2 0 0 1 年4 月第l 版，第1 5 2 页。 驳同和解申请时；法院不认可和解时；法院撤销和解时。在这些情形 f ，管辖法院必须依职权主动宣告债务人破产。在民事诉讼程序或民 事执行过程中查悉债务人不能清偿到期债务时，管辖法院可以主动依 职权宣告债务人破产“。 ( 二) 关于申请主义与职权主义 与台湾比较，我国破产法关于破产程序开始的规定，有两个显著 特点：一是以法院对破产申请的“受理”为破产程序开始的标志，而 彳i 象台湾以破产宣告为标志，也不象英美以法院发出接管令为标志； 二是破产程序的开始，必须有破产申请的提出，法院不得主动依职权 开始破产程序，如破产法意见第1 5 条规定：“在民事诉讼程序或民事 执行程序进行中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应当告 知债务人可以向其所在地人民法院申请破产。申请破产的，债务人所 在地人民法院应当依法宣告债务人破产。不申请破产的，不依职权宣 告债务人破产，原诉讼程