（经济法学专业论文）经营者集中的反垄断审查程序研究.pdf

，口， 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下。独立进行研究工作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰弓 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 却淘致 日期：2 0 l o 年6 月q - 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名智淘覆 日期：f o 年6 月午日广i v i 翮签钐豸易祝 日期：川。年6 月午日 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 权益。回童途塞埕銮丘溢丘：旦士生i 旦= 生i 目三生蕉查。 论文作者签名：却淘嗄 日期：f 。年6 月丫日 导师签名彳砌 日期：) _ o l o 年6 月午日 摘要 经营者集中是各国反垄断法的核心问题之一，我国反垄断法也用了大量条文 对其进行了规定。但这些条文相对过于纲领化，且目前我国学者在这一方面的研 究主要集中于实体分析，而对于程序的研究非常少，因此，作者综合运用经济学、 法学，以及比较的分析方法，针对我国关于经营者集中规制程序的不足之处，分 析、借鉴国外立法的理论基础和实践经验，对我国经营者集中规制程序提出了一 套基本完整的程序建议。 文章共分为四章。第一章为“经营者集中的内涵与外延 ，即探讨经营者集 中的概念、类型等基本问题，对经营者集中是什么做出宏观的介绍。 第二章为“构建经营者集中反垄断审查程序制度的理论基础 。在分析了为 什么要对经营者集中进行规制后，从程序其自身的重要意义和反垄断法的发展趋 势两个角度论述对经营者集中审查程序研究的理论基础，即为什么要对经营者集 中审查程序进行研究。 第三章为“经营者集中反垄断审查的程序法律问题”，介绍了对经营者集中 反垄断审查的基本程序，并结合我国现行法律规定，指出其存在的问题。 第四章为“我国经营者集中反垄断审查程序制度的完善”，是文章的重点， 也是作者对我国经营者集中审查程序如何完善的建议。第四章分为五个部分。首 先，在集中申报前，作者建议设立申报前指导机制，使集中当事人在申报之前能 够得到审查主体对相关问题的指导；其次，在集中申报时，作者建议建立特殊申 报制度，以避免在敌意收购的情况下陷入信息僵局：再次，在集中审查中，作者 建议建立集中有关各方的会谈机制，形成坦率、开放的对话；第四，作者建议完 善听证制度，通过听证确保经营者的知情权和申辩权，并达到程序的公正；最后， 作者建议完善集中审查的内部救济程序，即建立审查机构的内部控制制度，以使 审查主体的审查执法活动由内而外的得到控制。 关键词：经营者集中反垄断审查 程序对话 a b s t r a c t c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g si so n eo ft h ec o r ei s s u eo fn a t i o n a la n t i - m o n o p o l y l a w , c h i n a sa n t i m o n o p o l yl a wh a sa l s os p e n tal o to fp r o v i s i o n si ni t b u tt h e s e p r o v i s i o n sd oo v e r - p r o g r a m ，a n dt h ep r e s e n t ，c h i n a ss c h o l a r si nt h i sr e s e a r c hf o c u s e d o ne n t i t ya n a l y s i s ，a n df o rv e r yl i t t l es t u d yo nt h ep r o c e d u r ea n a l y s i s t h e r e f o r e ，b y t h ei n t e g r a t e du s eo fe c o n o m i c s l a wa n dc o m p a r em e t h o d so fa n a l y s i s ，t od i r e c tt h e s h o r t c o m i n g so ft h er e g u l a t i o no nt h ec o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s ，a n a l y s i sa n d d r a w i n go nt h et h e o r e t i c a lb a s i so ff o r e i g nl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e ，t h e a u t h o rb r i n gf o r w a r dab a s i ci n t e g r i t ys u g g e s t i o no nc h i n a sr e g u l a t o r yp r o c e d u r e so f c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e rio f c o n c e n t r a t i o no f u n d e r t a k i n g s c o n n o t a t i o na n dd e n o t a t i o n ”，w h i c he x p l o r e dt h ec o n c e p t i o n t a p ea n d o t h e rb a s i cp r o b l e m so fc o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s ，m a k eam a c r oi n t r o d u c t i o no n w h a tc o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g sm e a n i n g s c h a p t e ri i i s ”t h et h e o r e t i c a lb a s i so ns t r u c t u r et h ea n t i - m o n o p o l yr e v i e w p r o c e d u r e s ”a f t e rt h ea n a l y s i so fw h yr e g u l a t et h ec o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s ， d i s c u s s e di nt h et h e o r e t i c a lb a s i so fr e v i e wp r o c e s so nc o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s ， f r o mp r o g r e s s i m p o r t a n ts i g n i f i c a n c ea n dt h ed e v e l o p m e n tt r e n do fa n t i m o n o p o l y l a w , t h a tt w od i f f e r e n tw a y i naw a r d ，w h yw er e s e a r c ht h er e v i e wp r o c e d u r e so f c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s c h a p t e ri i ii s ”l e g a li s s u eo na n t i - m o n o p o l yr e v i e wp r o c e d u r e so fc o n c e n t r a t i o n o fu n d e r t a k i n g s ”，i n t r o d u c et h eb a s i cp r o c e d u r e so na n t i - m o n o p o l yr e v i e wo f c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s ，c o m b i n e d 州mo u re x i s t i n gl a w s ，p o i n t i n go u ti t s p r o b l e m s c h a p t e ri va s ”h o wt oi m p r o v ec h i n a sa n t i - m o n o p o l yr e v i e wp r o c e d u r e so f c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s i st h ef o c u so ft h ea r t i c l e ，i sa l s o t h ea u t h o r s s u g g e s t i o n o nh o wt o i m p r o v ec h i n a sa n t i - m o n o p o l yr e v i e wp r o c e d u r e so f c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s c h a p t e ri vi sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r t ，t h e a u t h o rs u g g e s ts e tu pag u i d a n c es y s t e mb e f o r eu n d e r t a k i n g sd e c l a r ec o n c e n t r a t i o n ， t h a tc a l lm a k et h eu n d e r t a k i n g sa c h i e v et h eg u i d a n c ef r o mt h ee n f o r c e m e n to ft h e a n t i m o n o p o l yl a wb e f o r ed e c l a r e ；t h es e c o n dp a r t ，t h ea u t h o rs u g g e s te s t a b l i s ha s p e c i a ld e c l a r a t i o ns y s t e m ，t oa v o i dd e a d l o c ko fi n f o r m a t i o ni nt h ec a s eo fh o s t i l e t a k e o v e r ；1 1 l e 1 i r dp a r t ，i nt h er e v i e wp r o g r e s s ，t h ea u t h o rs u g g e s tb u i l dam e c h a n i s m f o rt a l k sb e t w e e nt h ep a r t i e si n v o l v e d ，f o r m a t i o naf r a n ka n do p e nd i a l o g u e ；t h e f o u r t hp a r t ，t h ea u t h o r sp r o p o s e dt oi m p r o v et h eh e a r i n gs y s t e m ，t h r o u g ht h eh e a r i n g s t oe n s u r et h er i g h tt ok n o wa n dt h er i g h tt od e f e n dt h e m s e l v e so ft h eu n d e r t a k i n g s ， a n da c h i e v ep r o c e d u r a lf a i r n e s s ；1 1 1 ef i f u lp a r t ，t h ea u t h o rp r o p o s e dt oi m p r o v et h e i n t e r n a lr e m e d yo fc o n c e n t r a t i o nr e v i e w , w h i c he s t a b l i s hai n t e r n a lc o n t r o ls y s t e mf o r t h ee n f o r c e m e n to ft h ea n t i m o n o p o l yl a w , t om a k ei t sb e h a v i o rt ob ec o n t r o l l e d f r o mt h ei n s i d eo u t k e y w o r d s ：c o n c e n t r a t i o no fu n d e r t a k i n g s a n t i - m o n o p o l yr e v i e wp r o c e d u r e d i a l o g u e 目录 内容提要i a b s t r a c t ii j 予舌1 一、经营者集中的内涵与外延3 ( 一) 经营者集中的概念3 l 、一些国家关于经营者集中概念的规定3 2 、我国关于经营者集中概念的界定7 ( 二) 经营者集中的类型8 1 、横向集中9 2 、纵向集中9 3 、混合集中1 0 二、经营者集中反垄断审查程序制度的理论基础1 0 ( 一) 经营者集中反垄断审查的理论基础1 0 1 、反垄断法规制经营者集中的经济学理论1 0 2 、反垄断法规制经营者集中的法学理论1 1 ( - - ) 经营者集中反垄断审查程序制度的理论基础1 2 1 、从程序的意义看经营者集中审查程序制度的理论基础1 2 2 、从反垄断法的发展趋势看经营者集中审查程序制度的理论基础1 4 三、经营者集中反垄断审查的程序法律问题1 5 ( 一) 审查的主体1 5 l 、审查主体商务部1 5 2 、我国经营者集中审查主体存在的问题1 6 ( 二) 审查程序的启动e oo ooo oo6 o0 oo oo o ooo 1 7 1 、程序启动经营者集中申报制度1 7 2 、我国经营者集中申报制度存在的问题1 7 ( 三) 审查的基本程序1 8 l 、初步审查程序1 8 2 、进一步审查程序1 9 3 、我国经营者集中审查程序存在的问题1 9 ( 四) 审查的救济程序2 0 l 、救济程序行政复议、行政诉讼2 0 2 、我国经营者集中审查救济程序存在的问题2 0 四、我国经营者集中反垄断审查程序制度的完善2 l ( 一) 建立经营者集中的申报前指导机制2 1 1 、申报前指导机制的优势2 1 2 、我国申报前指导机制的现状2 3 3 、我国经营者集中申报前指导机制的立法设计2 3 ( 二) 建立经营者集中的特殊申报制度2 4 l 、敌意收购的特殊问题2 4 2 、我国经营者集中特殊申报制度的立法设计2 6 ( 三) 建立经营者集中有关各方的会谈机制2 7 1 、建立经营者集中有关各方会谈机制的必要性2 7 2 、我国经营者集中有关各方会谈机制的立法设计2 8 ( 四) 建立经营者集中完善的听证制度3 3 口 1 、我国经营者集中审查程序中听证制度的现状3 4 2 、我国经营者集中听证制度的立法设计3 4 ( 五) 完善经营者集中审查机构的内部控制3 7 l 、细化相关配套制度3 7 2 、构建内部审查机制3 8 结语3 9 参考文献4 0 后l 已4 3 经营者集中的反垄断审查程序研究 序言 反垄断法是保护市场竞争，维护市场秩序，充分发挥市场对资源配置的基础性作用 的重要法律制度，素有“经济宪法 之称。“反垄断法是与市场经济最为契合的一种政 府调控、监管经济的工具，缺少它，一个国家的经济就谈不上是真正的市场经济，这个 国家的市场经济法治一定是不健全的。”因此，为了促进我国市场经济的健康发展，我 国在反垄断立法工作中投入了巨大的力量。经过2 0 余年漫长的立法征程，2 0 0 7 年8 月3 0 日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过了中华人民共和国 反垄断法j ( 以下简称反垄断法) 。 “经营者集中 是反垄断法规制的三种重要形式之一 ，是社会经济生活中的常态， 更是各国反垄断法的核心内容，反垄断法治分析、研究的重点。所谓经营者集中是各国 反垄断法的核心内容，是因为其是经济生活中非常普遍的现象。经营者之间通过集中的 方式能够迅速扩大生产规模，降低企业进入市场的障碍，改善市场竞争的环境，提高企 业在市场中的竞争力。正如美国著名的经验主义经济学家乔治斯蒂格勒( g e o r g es t i g l e r ) 所说，“一个企业通过兼并其竞争对手的途径发展成巨型企业，几乎没有一家大公 司主要是靠内部积累成长起来的，而都是通过不同方式的购并才实现自己的扩张。”如 同一股世界潮流的经营者集中对我们并不陌生，例如2 0 0 7 年1 2 月1 6 日国美宣布间接 收购大中，之后，国美在除江苏外的所有家电零售业市场均是销售第一 ；又如2 0 0 8 年 3 月2 6 日，加拿大汤姆森集团( t h o m s o nc o r p ) 宣布收购英国路透集团( r e u t e r sg r o u p p l c ) ，合并成立新的金融资讯服务公司汤姆森一路透集团，合并后其将成为全球 最大的金融资讯服务商，占据3 4 的市场份额；近年来还有凯雷并购徐工、舍夫勒并 购洛轴、s e b 并购苏泊尔等案例为我们熟知。目前在我国最为人们熟悉的经营者集中案 。史际春： 反垄断法理解j 适用，中国法制 版社2 0 0 7 年版，序言。 o “2 0 余年漫长讧法征程”意指我冈反垄断法的起草始于2 0 世纪8 0 年代末，即困务院于1 9 8 7 年成立反垄断法规起 草小组，草拟禁止垄断和升i 正当竞争暂行条例草案，这里并不足以1 9 9 4 年反垄断征法列入伞固人大立法议程为 起点。也有说法为“我困反垄断征法始于1 9 8 0 年”，例如南京财经入学w t o 研究中心的乔生副研究员枉其教育部人 文杜科研究项目( 项目编呼：0 3 d 8 2 0 0 0 3 ) “加入w t o 我困限制知识产权滥用的犯法研究”的了课题w 1 o 规则与 欧共体反垄断及限制知识产权滥用讧法的研究一文中即如是说，该文发表于宁夏人学学报( 人文杜会科学版) 第 2 8 卷，2 0 0 6 年第5 期，第9 6 1 0 0 页。我困反垄断证法始于1 9 8 0 年的说法足将1 9 8 0 年国务院发布的关卡推动经济 联合的规定、关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定，视为我困反垄断相关法律的产生标忠。 o 般来说，反垄断法规制垄断协议、滥用市场支配地位、经营肯集中三种垄断形式我国的反垄断法基于我 国国情又规制r 行政垄断这一特殊形式。 印郝凯：反垄断法下的企业购并规制，复巨大学2 0 0 8 届硕士学位论文，第l 页。 o 何禹欣：困荧。垄断又如何? ，和讯网h t t p ：n e w s h e x u n c o m 2 0 0 7 - 1 2 - 1 8 1 0 2 3 5 1 1 8 6 h t m l 。 o 中国竞争法嘲。h t t p ：m c o m p e t i t i o n l a w c n s h o w a s p x ? i d = 3 1 8 0 & c i d = 9 转引自史圣哑： ，法律 l j 版社2 0 0 4 年版。第1 8 6 页。 ( 美) 理查德a 波斯纳：反托拉斯法( 第二版) ，孙秋宁译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版。第4 8 页 4 经营者集中的反垄断审查程序研究 ( 2 ) 欧盟关于经营者集中概念的规定 欧盟对经营者集中的法律规制主要是通过欧盟立法来实现的，同时欧盟各成员国的 国内也有反垄断法，对经营者集中进行规制。 欧盟目前是全球经济一体化程度最高的地区，但在1 9 8 9 年之前并没有关于经营者 集中的规定。在当时欧盟对反垄断的规制主要是通过1 9 5 7 年签署的建立欧洲经济共 同体条约( t r e a t ye s t a b l i s h i n gt h ee u r o p e a ne c o n o m i cc o m m u n i t y ) ，简称欧共体条约、 亦称罗马条约来完成。该条约第8 5 条和第8 6 条对限制竞争行为和滥用市场支配地 位的行为作出了规制，但对经营者集中行为并未直接作出规定。由于罗马条约中有 关垄断的条款具有“立宪性 ，欧盟委员会和欧洲法院通过对第8 5 条和第8 6 条进行扩 张解释的方式来对经营者集中行为进行控制。 1 9 8 9 年1 2 月2 1 日，欧盟部长理事会通过理事会关于企业间并购控制条例) ) ( c o u n c i l r e g u l a t i o n ( e e c ) 4 0 6 4 8 9o f21 d e c e m b e r19 8 9o nt h ec o n t r o lo c o n c e n t r a t i o n sb e t w e e n u n d e r t a k i n g s ) ，授予欧盟委员会集中对具有“共同体规模 ( c o m m u n i t yd i m e n s i o n ) 的集 中行为行使控制的权力，为跨国并购提供“一站式 ( as t o p s h o p ) 的审查。 为进一步完善集中控制制度，2 0 0 1 年1 2 月1 1 日欧盟委员会发表了评论第4 0 6 4 8 9 号并购条例的绿皮书( g r e e np a p e ro nt h er e v i e wo f c o u n c i lr e g u l a t i o n ( e e c ) n o 4 0 6 4 8 9 ) ， 以征求社会各界对并购条例的意见。欧盟委员会在充分听取了社会各界的意见后，于 2 0 0 2 年1 2 月1 1 日通过了关于全面改革欧盟并购控制制度的建议稿，2 0 0 4 年1 月2 0 日 欧盟部长理事会通过了经修改的理事会关于控制企业集中的第1 3 9 2 0 0 4 号条例 ( c o u n c i lr e g u l a t i o n ( e c ) n o 13 9 2 0 0 4o f2 0j a n u a r y2 0 0 4o nt h ec o n t r o lo fc o n c e n t r a t i o n s b e t w e e nu n d e r t a k i n g s ) ，简称欧盟并购条例( t h ee cm e r g e rr e g u l a t i o n ) 或第1 3 9 2 0 0 4 号并购条例。这一条例关于经营者集中的概念主要规定在该条例的第三条第一款，即 “由于以下原因，公司的控制发生持久变化时，视为出现了集中：( a ) 两个或两个以上 原先各自独立的企业全部或部分的合并，或者( b ) 一个或者多个已经控制至少一个企 业的自然人，或者一个或者多个企业，通过购买股票或资产、签订合同或者任何其他手 段，对另外一个或者多个企业的全部或部分，获得直接或者间接的控制。 于泰铨：欧洲事业法( 二) 欧洲竞争法规范，五南图书 j 版公司2 0 0 0 年版，第2 4 5 页；转, - j i 自周琦i 欧 美并购反垄断监管指比较研究j 借豁，华东政法人学2 0 0 8 届硕一i ：学位论文，第6 页。 o 参见刷琦：欧荚并购反垄断监管指比较研究j 借浆，华东政法人学硕士学位论文，第6 7 页。 簟许光耀：欧共体竞争口法，武汉人学j | j 版社2 0 0 6 年版，第3 9 6 - - 3 9 7 页；转引自史圣哑：经营者集中的反垄断 法规制以效率为视角，苏州人学2 0 0 8 届硕上学位论文，第4 页 经营者集中的反垄断审查程序研究 ( 3 ) 其他国家和地区关于经营者集中概念的规定 德国关于经营者集中概念的阐述主要规定在其反对限制竞争法第七章第三十七 条，该条规定，下列情形购成合并：“( 1 ) 取得另一个企业的全部财产或大部分财产；( 2 ) 一个或若干个企业取得对另一个或另若干个企业的全部或一部分的直接控制或间接控 制；( 3 ) 取得另一个企业的股份，致所购股份本身或与其他业已属于企业所有的股份加起 来，达到另一个企业资本或表决权的百分之二十五或者百分之五十；( 4 ) 其他任何形式 的企业联合，因该联合，一个或若干个企业可以直接或间接地对另一个企业施加竞争上 的重大影响。”同时，德国反对限制竞争法还规定参与合并的企业先前已经进行了 合并的，也应认定为合并；信贷机构、金融机构或保险企业以转让为目的取得另一个企 业的股份，并行使这些股份所产生的表决权、一年之内转让这些股份，这种取得行为也 认定为合并圆。 日本关于经营者集中的法律规定主要集中在禁止私人垄断及确保公正交易法中， 该法第四章“股份的持有、干部的兼任、合并和营业的受让 对经营者集中作了集中规 定。该章第十五条规定“国内公司在符合下列各项之一的情形下，不得合并：一、因该 合并将实质性限制一定交易领域竞争的；二、该合并是以不公正的交易方法进行的。 我国台湾地区的立法关于经营者集中的规定主要在公平交易法第六条，并且由 于受到日文版翻译的影响将经营者集中谓之为“结合。该条采用列举的方式将经营者 集中规定为：“本法所称结合，谓事业有下列情形之一者而言：( 1 ) 与他事业合并者：( 2 ) 持有或取得他事业之股份或出资额，达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上 者；( 3 ) 受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者；( 4 ) 与他事业经常共同经 营或受他事业委托经营者；( 5 ) 直接或间接控制他事业之业务或人事任免者。 根据该 法第二条的规定，这里的“事业 是“指公司、独资、合营同业公会及其他提供商品服 务从事交易的个人或团体。” 从以上国家和地区关于经营者集中概念的介绍中，可以看出，经过不断的发展，目 前各国反垄断法关于“经营者集中 的概念的规定，具有很大的趋同性。虽然具体用语 函尚明：主要国家( 地区) 反垄断法律汇编 ，法律 版社2 0 0 4 年版，第2 0 2 l 页。 雪德国反对限制竞争法第三十七条第二款规定：参与合并的企业先前已经进行- ，合并的，也应认定为合并，但 该合并不会在实质一i ：增强业已存在的企业联合体的实力的除外；第三款规定：信贷机构、金融机构或保险企业以转 让为目的取得另一个企业的股份的，该取得行为并不是合并。但以此类企业不行使这些股份所产生的表决权，且在 一年之内转让这些股份为限。如可证明在一年之内转让这些股份是不合理期待的，则联邦卡特尔局_ 口j 应申请延长这 一时间。 尚明：主要国家( 地区) 反垄断法律汇编 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 3 7 页。 $ 尚明：主要国家( 地区) 反垄断法律汇编) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 1 3 页。 尊尚明：主要国家( 地区) 反垄断法律汇编 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第8 1 2 页。 6 经营者集中的反垄断审查程序研究 不尽相同，但是各国认定的“经营者集中 的实质含义无外乎是通过合并、取得股权、 取得资产等方式，控制其他经营者；各国反垄断法规制的经营者集中在实质上也无外乎 是一小部分有害于市场竞争的经营者集中。 2 、我国关于经营者集中概念的界定 我国在1 9 8 9 年第一次明确了与“经营者集中 相近的一个概念“兼并 。1 9 8 9 年2 月1 9 日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布体改经( 1 9 8 9 ) 第3 8 号文关于企业兼并的暂行办法，在该办法中第一条首次明确规定了兼并的 概念：“本法所称企业兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人 资格或改变法人实体的一种行为，不通过购买方式实行的企业之间的合并，不属本法调 整。这一条文的规定，用今天的眼光审视可以很明显的发现两处重大的缺陷：一是兼 并主体只限于企业法人；二是兼并方式只限于购买。2 0 0 3 年3 月7 日，对外经济贸易合 作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局共同颁布了外国投资 者并购境内企业的暂行规定，该暂行规定第二条对外国投资者并购境内企业予以 定义：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企 业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外 国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或， 外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 从这一条文中可以看出，该条规定的外国投资者并购境内企业包含了两种情形，即“股 权并购 和“资产并购”，显然“股权并购 和“资产并购 并不能完全覆盖经营者集 中的各种情形，非常明显的一点便是未包括企业之间的合并。 我国反垄断法中对经营者集中概念的规定主要规定在第十二条和第二十条，第 十二条第一款规定：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然 人、法人和其他组织 ，第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：( 一) 经营者合并； ( 二) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；( 三) 经营者 通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 从法律的规定中可以清晰的看出，我国反垄断法关于“经营者集中”的概念借鉴了 欧盟法中“集中的概念，经营者集中的形式包括了合并、持股、持资以及合同等方式。 虽然我国反垄断法采取列举方式对“经营者集中”所做的规定还存在些许的缺 陷，例如其“未能涵盖能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场 结构的其他经济活动，如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能，以限 7 经营者集中的反垄断审查程序研究 制母公司之间的相互竞争为目的的合营企业”，但是我国所规定的“经营者集中”这 一概念仍然具有一定的优势。首先，“经营者集中 这一概念更科学、更准确、更浅显 易懂，是符合国人思维方式、表达方式的最准确表述。“经营者”的表述能够让大众很 快的理解其包括从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织，“集中 的表述不仅与公司法中的“合并”区分开来，也更形象的包含了反垄断法对经 营者集中规定的各种情形。我国是一个没有反垄断法传统的国家，浅显易懂的概念能够 让人们迅速的了解、掌握反垄断法关于经营者集中的规定，有利于法律的实施；其 次，“经营者集中 这一概念的内涵体现了国际反垄断法的趋同性，经过不断发展，我 国反垄断法的规定在“经营者”的范围以及“经营者集中”的形式等方面和美欧国 家之间并无过大差异；再次，我国关于“经营者集中 这一概念