（经济法学专业论文）计算机软件的专利保护研究.pdf

学位论文的主要创新点 一、在著作权、商业秘密等多种计算机软件保护的方式中，本文提出对计算 机软件采用专利保护的方式。 二、通过对美国、欧盟和日本计算机软件专利保护的发展与现状进行分析， 并结合我国现有法律体制下计算机软件可专利性的分析，得出计算机软件专利保 护的适当性和可行性。 三、对我国现有的专利法和审查指南的相关内容进行分析研究，并从法律的 角度提出了若干完善建议。 摘要 在科学技术与信息技术不断进步的今天，计算机软件作为一种无形的技术产 品，在国民经济中的地位和作用举足轻重，可以说计算机产业已经发展成为当今 世界的一大支柱产业。，目前，越来越多的国家已经从立法、司法和行政等方面， 对计算机软件的保护进行着各种积极探索和实践，并且更加倾向于利用专利权对 计算机软件进行保护。相比而言，我国缺乏对计算机软件专利权保护的理论研究 和司法实践，因此本文以计算机软件的专利保护为视角进行研究，以期为建立一 系列完善的法律机制提供合理的建议。 本文主要采用了比较研究的方法和经验总结的方法进行相关研究。本文共分 五章： 第一章从不同的角度分析了计算机软件的概念、特征，并对计算机软件进行 分类，阐述了对计算机软件进行法律保护的必要性。 第二章从计算机软件的法律保护方式的历史演变进行阐述，分析了计算机软 件的几种主要保护方式及其利弊。 第三章采用比较研究的方法，以美国、欧盟和日本计算机软件专利保护的立 法、判例法和专利审查实践的发展为视角进行分析，并从中得出我国现有体制下 计算机软件获得专利保护的启示。 第四章对计算机软件是否可以成为专利法保护的客体进行了分析，并对计算 机软件的三性进行了分析。 第五章采用经验总结法，对我国计算机软件专利保护过程进行了分析，阐明 了我国计算机软件的主要保护方式，如：版权法、商业秘密、专利权。最后根据 现行的法律规定和审查实践，提出了笔者设想的完善建议。 关键词：计算机软件；保护模式；专利保护；技术方案；完善 妻 ； ! a b s t r a c t 晰mm ed e v e l o p m 嘲o fs c i e n t i f i c t e c h n o l o g ya n d 妯衄撕o n 慨h n o l o 烈 c o m p u t e rs o f 啊a r e 嬲a ni n v i s i b l et e c h n o l o g yp r o d u c t i o nh a s 锄i l l l p o f t 锄t l ei n a ，c 0 咖s 删c t os o m ee x t e n tc o m p u t e rs o r w a r eh a s 扯a d y b 嘲锄姻删a n t m d u s 蚵m 呲t i m 色t h e s ed a y sm o r ea n dm o r ec o u 删髂h a v e b e e nm a d e 嘶。璐 瑚e 砌觚d p r a c t i t h r o u g ht h ea s p e c t so fl e g i s l a t i o n ，j u s t i c e 觚d 池i l l i s 跏0 nt 0 p r o t e c t l ec o m p u t e rs o f t w a r e m o s to ft h e mh a v eb e e nu t i l i z et h ep a 眦d g h t t o p 触戗l ec o m p u t e rs o f t w a r e c o m p a r a t i v e l y , o u rc o u n t r y l a c kt h er e s 锄h 锄d 廿l e p f a c t l c emt h ec o m p u t e l - s o f t w a r e p a t e n t r i g h ta r e a lh e n c e , t l l i sd i s s 洲i o nb a s e d0 n t t l ep a t 铋tp r o t 硎0 no ft h ec o m p u t e rs o f t w a r et o r e s e a r c ht h er e l a 矧l e g a ls 弘t e i i l ， a n dt r i e st og i v es o m e s u g g e s t i o n so fi t im sd i s s e n a t i o n u s e st h ec o m p a r a t i v er e s e a r c h m e m o d s锄ds u m m 撕z e s 潞e a r c hm 劬o d st or e s e a r c h t h e ，r e l a t e ds u b j e c t s t h i sd i s s 喇i o nc 锄b ed i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ： 匕量l a p t e ro n e ：t h r o u g hv a r i o u sa n g l e sa n a l y z et h ec o n c 吼m e c h 啪c t c ra l l d c i a s s i n c a t l o l lo ft h ec o m p u t e r s o l , r a r e , a n de x p l a i nt h ei l l 】脚n o f l e g 础p r o t e c t i o n t ot h ec o m p u t e rs o r w a r e c n a p 研咖：觚a l y z et h eh i s t o r ye v o l v e m e n to fl e g a l p r o t e c t i v ew a y si nt i l e c o m p 咖s 0 脚a r ea r e a , a n dt h e nc o n s t r u ea d v a n t a g e 觚d d i s a d v 锄a g e 嬲p e c t so f 她 m a l np r o t e c t i v ew a y s c n 印t 钌t 1 1 觥：u s et h ec o m p a r a t i v er e s e a r c h m e t h o d st 0a n a l y z et h ep a t 咖 p r o t c c t i o nl e g i s l a t i o no f a m e r i c a , e u r o p ea n dj a p a ni nt h ec 0 n 州贫s o 胁a r e 毅馏， 锄dt h e nt r yt of i n ds o m e s u g g e s t i o n st oo u rs y s t e m c 啪t ! b u r ：a i l a l y z et h ec o n d i t i o n so ft h ec o m p u t e rs o c 觚b e p r o t e c t e d mt l l ep a t 咖l 哪sa r e aa n di l l u s t r a t i o ns o m e i m p o r t a n tc h 撇嘶o ft h ec o m p u t 贸 c h a p t e rf i v e ： u s e st h e s u m m a r i z er e s e a r c h m e l 量1 0 d s p r o t e c t i o n sp r o c e s so fo u rc o u n t r y sc o m p u t e rs o 脚a r e 觚d m 吼 m e t h o d so f i t ，i e c o p y r i g h tl a w , b u s i n e s ss e 酬觚d p a t 衄tr i 出 m el a wa n dp r a c t i c eo f o u rt i m e , g i v es o m es u g g e s t i o n s 。f i t a n a l y z et h ep a t e n t c l 撕f yt h ep r o t e c t i v e f i n a l l ma c c o r d i n gt o k e y w o r d s ：c o m p u t e rs 。f l w a r e ；p r o t e c t e dm 。d e ；p a t e n tp r o t e 嘶。n ；t e c 】 l i l 。l 。g y p r o j e c t ；s y s t e mp e r f e c t i o n 、 目录 弓i 言1 问题的提出l 研究思路1 研究方法2 第一章计算机软件的法律保护概述3 1 1 计算机软件的基础理论3 1 1 1 计算机软件的概念3 1 1 2 计算机软件的特征4 1 1 3 计算机软件的分类5 1 2 计算机软件法律保护的必要性6 1 2 1 从计算机软件发展特点考虑需要对计算机软件进行法律保护7 1 2 2 从宏观发展战略考虑需要对计算机软件进行法律保护7 1 2 3 从各国软件产业融入国际社会考虑需要对计算机软件进行法律保护 7 第二章计算机软件的法律保护方式9 2 1 计算机软件法律保护方式的历史演变9 2 2 计算机软件法律保护方式的利弊分析l o 2 2 1 版权法保护软件的利弊分析1 0 2 2 2 专利法保护软件的利弊分析1 2 2 2 3 商业秘密法保护软件的利弊分析1 3 第三章国外计算机软件专利保护的发展与现状1 5 3 1 美国计算机软件专利保护的发展与现状1 5 3 1 1 美国计算机软件专利保护的发展1 5 3 1 2 美国的相关法律规定及审查实践1 9 3 2 欧洲计算机软件专利保护的发展与现状2 0 3 2 1 欧洲计算机软件专利保护的发展，2 0 3 2 2 欧洲的相关法律规定及审查实践2 0 3 3 日本计算机软件专利保护的发展与现状2 1 3 3 1 日本计算机软件专利保护的发展2 1 3 3 2 日本的相关法律规定及审查实践2 2 3 4 对我国的启示2 2 第四章我国现有法律体制下软件的可专利性分析2 5 4 1 计算机软件作为专利的客体属性分析2 5 4 2 计算机软件的_ - - 性分析2 7 4 2 i 新颖性2 7 4 2 2 创造性2 7 4 2 3 实用性2 8 第五章我国计算机软件专利保护的现状与对策3 l 5 1 我国计算机软件的专利保护的发展过程3 l 5 2 我国计算机软件的现有法律保护方式。3 1 5 2 1 版权法保护3 1 5 2 2 商业秘密法保护3 2 5 2 3 专利权保护3 2 5 3 完善我国计算机软件专利保护的对策：3 4 5 3 1 修订审查指南适度放宽计算机软件可专利性审查3 4 5 3 2 制定详细且可操作性强的审查标准3 5 5 3 3 修改专利审查指南并授予纯粹的计算机软件以专利权3 7 5 3 4 加快计算机软件专利的审查速度并缩短软件的专利保护期限3 7 5 3 5 把早期公开制改为授权公开制3 8 5 3 6 明确间接侵权3 8 结论4 l 参考文献4 3 发表论文和参加科研情况4 5 致谢4 7 引 言 己l吉 ji f 习 问题的提出 计算机软件产生于2 0 世纪5 0 年代，从2 0 世纪7 p 书o 年代得到发展，直到 目前正处于发展的高峰期。由于计算机软件所具有的巨大的经济价值，其法律保 护问题已成为当今世界各国关注的对象和法律界学者进行研究的焦点问题。在计 算机软件的保护方面，大多数国家采用过各种各样的保护方式，以期能采用行之 有效的、完善的立法保护模式。从著作权、商标权、商业秘密等方面进行大量的 实践。但是，由于它们不是针对计算机软件的保护而制定，因此都存在着各方面 的缺陷。当前，更多的国家认为对计算机软件进行专利权保护更符合其自身特点， 因此，美国、欧盟、同本等国对其计算机软件的保护策略进行了调整，开始采用 此种模式进行保护。 目前，我国非常重视计算机软件的专利权保护问题。但是，在互联网时代的 今天计算机软件产业发展迅速，计算机软件的侵权问题也同益突出，同时由于我 国计算机软件相关产业起步较晚，因此，分析比较当今世界主要国家的相关法律 制度，并结合我国实际情况，制定出符合我国国情的法律保护模式，刻不容缓。 研究思路 首先，从不同的角度对计算机软件的概念和特征进行了分析，并对计算机软 件进行分类，阐述了对计算机软件进行法律保护的必要性。 其次，阐述了计算机软件法律保护方式的历史演变过程，并对计算机软件的 几种主要保护方式及其利弊进行了分析。 再次，以美国、欧盟和日本计算机软件专利保护的立法、判例法和专利审查 实践的发展为视角进行分析，并从中得出我国现有体制下计算机软件获得专利保 护的启示。 然后，对计算机软件是否可以成为专利法保护的客体和计算机软件的三性进 行了分析。 最后，对我国计算机软件专利保护过程进行了分析，阐明了我国计算机软件 的主要保护方式，如：版权法、商业秘密、专利法。并根据现行的法律规定和审 天津r 丁业大学硕士学位论文 查实践，提出了笔者设想的完善建议。 研究方法 1 比较研究的方法。本文通过对一些发达国家和地区在此领域中的立法和实 践的考察，提出了完善我国相关立法的一些设想和建议。通过这种比较找到计算 机软件专利保护最恰当的理论构建。 2 个案研究法。个案研究法是认定研究对象中的某一特定对象，加以调查分 析，弄清其特点及其形成过程的一种研究方法。本文通过对一定案例的分析研究， 来说明计算机软件专利保护的重要性。 3 经验总结法。经验总结法是通过对实践活动中的具体情况，进行归纳与分 析，使之系统化、理论化，上升为经验的一种方法。总结推广先进经验是人类历 史上长期运用的较为行之有效的领导方法之一。通过经验总结法，我们可以借鉴 相关7 5 - 面较完善的立法，为我国计算机软件的专利保护立法，提供相应的参考。 2 第一章计算机软件的法律保护概述 第一章计算机软件的法律保护概述 1 1 计算机软件的基础理论 1 1 - 1 计算机软件的概念 一般来说计算机是由硬件和软件两部分组成的，且由于软件的复杂性导致目 前世界上对其没有统一的定义。 目前，多数国家和国际组织原则上参考世界知识产权组织( w i p o ) 于1 9 7 8 年发表的保护计算机软件示范法条例( m o d e lp r o v i s i o n so nt h ep r o t e c t i o n o fc o m p u t e rs o f t w a r e ) 中对计算机软件的定义，并结合本国的实际情况进行修 订。在该条例中，“计算机软件的概念被解释为：计算机软件包括程序、程序说 明和程序使用指导三项内容。“程序 指以文字、代码、图形或其他任何形式表 达的能够使计算机具有信息处理能力，在与计算机可读介质结合为一体后，用以 标志一定功能，完成一定任务或产生定结果的指令集合。其中，“程序说明 指用文字、图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整 的说明和解释。“程序使用指导一是指除了程序和程序说明以外的，用以帮助理 解和实施有关程序的其他辅助材料。1 世界知识产权组织的这一定义对各国影响 较大，但这一定义也存在着一定的缺陷。世界知识产权组织把软件程序中包括的 程序解释为，在与计算机软件可读介质合为一体后，能够使计算机具有信息处理 能力，以标志一定功能、完成一定任务或产生一定结果的指令集合。这一解释将 以高级计算机语言编写的源程序排除在程序的范畴之外，这一点与社会发展的趋 势和需要不符。因此，各国在制定本国定义时大都除去了将“在与计算机可读介 质合为一体后 这一条件，因此避免了上述问题。 1 9 8 0 年1 2 月，美国在修订后的版权法的第1 0 1 条对计算机程序作了如下定 义：“计算机程序是为了产生某种结果而直接或间接地用于计算机的一组语句或 指令。 此后，又继续充实了计算机程序的含义，把源程序、目标程序、储存在 只读存储器中的程序、系统程序和应用程序通过联邦法院的判例归入了计算机程 序。 欧共体计算机程序保护指令第1 条第l 款规定，计算机程序是伯尔尼 公约中所指的文学作品。计算机程序除了程序本身之外，还包括开发程序过程 之中的设计资料。 【l 】王启莺知识产权法对计算机软件的保 j 0 l h t t p ：w w w n i p s o c n g n 恻x x b q d t t 2 0 0 6 0 2 2 0 _ 6 5 2 4 7 a s p 3 天津工业大学硕士学位论文 日本的著作权法中未提及w i p o 建议的“程序说明 和“程序使用指导 等内容，仅涉及了计算机软件的“程序 这一部分。在其1 9 8 5 年颁布的著作权 法修改草案中对计算机程序做的定义为：“能使计算机完成某种功能的一组指 令，并明确规定。计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规 则和方法。 其中程序语言指作为表现程序手段的文字或其它符号及体系；规则 指前面所规定的程序语言在特定程序中有关用法的专门规则；方法指程序中对电 子计算机的指令组合方法。 根据我国2 0 0 1 年1 2 月2 0 日正式实施的计算机软件保护条例的规定： “计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序是指为了得到某种 结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可 以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。“文 档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使 用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。 由此 可见，对于计算机软件的定义，我国参考了世界知识产权组织的相关规定。 国家知识产权局2 0 0 6 年版的审查指南，采用了上述条例对计算机程序的 定义，并规定计算机程序本身包括源程序和目标程序；同时还规定了涉及计算机 程序的发明是指为解决发明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基 础，通过计算机执行按上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部 对象进行控制或处理的解决方案。 总之，从上述定义可以看出，这些定义对计算机软件的功能性效果进行了一 定的描述，在侧重描述计算机软件作品性特点的同时，也无法回避计算机软件功 能性的特点。因为，之所以说计算机软件为作品是因为程序可以用数字、文字等 形式表现出来，并可以用磁盘等物质载体，把相应的表现加以固定。因此，计算 机软件最重要的特征是功能性，而这两种特性又融为一体不能分割。 1 1 2 计算机软件的特征 计算机软件的种类繁多且用途广泛，随着计算机软件产业的迅猛发展，计算 机软件已经渗透到人们生活的各方面，与人类的生产、生活、科研等领域息息相 关。下面主要就计算机软件的一些共同特点进行分析，研究这些特点，无论是对 于计算机软件的各种法律保护途径进行比较，还是对于计算机软件的专利保护研 究进行探讨，都有着重要的意义和作用。 第一，抽象性。对于计算机软件人们并不能看到其本身的形态，而只能通过 书面记录形式、计算机内部存储器存储、或者磁带、磁盘和光盘等外部存储介质， 感受它的逻辑形式。同时，计算机软件是通过人工设计的语言来编撰相应的程序， 只有受过专业的训练才能理解与使用。因此，计算机软件与计算机硬件和其他工 4 第一章计算机软件的法律保护概述 程标的物不同，并不是具体的物理实体。 第二，多变性。不同语言、不同代码、不同符号甚至不同载体都有可能表达 出同一计算机程序的核心思想，同时，同一的计算机程序未必都是由具有相同功 能、能产生相同运行结果的计算机程序组合而成。计算机软件的多变性一方面给 软件带来了无穷的魅力，使越来越多的专业人士热衷于软件开发，丰富了软件的 种类，软件的功能也达到了前所未有的效果，促进了计算机软件产业的腾飞。但 是另一方面，软件的这种构思多变性和表达多变性也使判断计算机软件侵权变得 越发困难。 第三，作品性和功能性。软件作为技术作品，具有“原创性 、“属信号集合 和“可复制 等特性，其价值决定于凝结于其中的知识和智力劳动。但是软件既 是作品又是工具，具有双重性。计算机软件所具有的作品的属性表现在：程序可 以用不同的代码、数字、符号进行编制，并可以采用诸如磁盘、磁带等载体形式 进行记录。从表现形式来看，与文字作品相似。计算机软件所具有的功能性表现 在：计算机程序的使用是为了通过驱动计算机硬件或其他设备来实现一定的功 能、解决实际的问题和获得相应的效果。其价值体现在操作使用，因此其又具有 功能性。 第四，计算机软件是人类智力活动的成果，属于知识资产的一种。计算机软 件的开发和研制过程需要一批具有专业知识的科技人员，在经历较长的时间、投 入较多的心血和辛勤的t 作的前提下，进行一系列的创作性脑力劳动，这期间计 算机软件开发者的逻辑思维以及各种运算都体现在相应的计算机软件程序的有 关文档中，因此凝结了大量的人类智慧。只有这样，计算机软件才能开发成功， 计算机软件的开发者也才能利用开发的成果进行投资获得利益。所以，计算机软 件就成了一种知识资产。 综上所述，计算机软件是利用数学公式或科学真理解决客观的实际问题的具 有技术特征的技术方案，而不是数学算法和智力活动的规则和方法。因此，不应 该将计算机软件认为是数学算法和智力活动的规则和方法排除在专利保护的范 围之夕卜。 1 1 3 计算机软件的分类 ? 按照计算机软件的功能和用途，计算机软件分为系统软件和应用软件两大 类。2 系统软件是指为了使计算机系统各个部件、相关软件和数据之间协调、高 效的i 作，并实现人与计算机相互沟通，驱使计算机工作的功能，而与计算机硬 件紧密配合的软件。如：操作系统和设备驱动程序等。应用软件是指为解决不同 2 1 计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南1 9 9 5 ：7 4 5 天津工业大学硕士学位论文 数据处理或进行不同运算而由不同专业的人士设计的程序。如：软件包和专用软 件等。应用软件与系统软件不同，其与计算机硬件没有密切联系，目前国际上也 主要针对应用软件进行软件保护的讨论。从方便软件法律保护的角度出发，可以 将计算机软件分为以下几类： 第一，常规性软件和创新性软件。与具有独创性的软件进行比较，常规性软 件是一般水平编程人员均可以实现的产品，不具有较高的编程思路和编程语言， 只体现了编程人员的辛勤汗水与相关投资，因此不具有独创性。创新性软件是指 凝聚有作者的智力成果，与一般水平相比在程序编制上、编程思路上、数据结构 的设计构思上，甚至是对数据库的检索方式上等，有一定程度创新的软件。此处 的创新性既不同于版权法上对作品独创性的要求，也不同于专利法上的创造性。 版权法对作品的独创性只要求作者的表述是新的或是原创的，而只要不是非法拷 贝而是独立开发的软件都能符合这项要求。专利法上的创造性对发明高度具有一 ” 定的限定性。 ， 第二，作品性软件和功能性软件。作品性软件是指软件中的作品性成份所占 的比重远远大于其功能性的软件，即软件的价值凝聚点以功能性为辅，而以作品 性为主，如：游戏软件和应用软件等。功能性软件是指软件的功能性成份所占的 比重远大于作品性的软件，即价值凝聚点以作品的功能性为主，以完成特定功能 的具有一定创造性方法步骤为主。如：系统软件和各类工具软件等。根据作品性 和功能性在软件中的地位差异，作品性软件和功能性软件的关系表现为线性变化 关系，而不是离散关系， ， 第三，专利性软件和无专利性软件。专利性软件是指软件的创造性达到一定。 程度，符合专利法对三性的要求，而属于专利法保护范围的软件。无专利性软件 是指无法通过专利三性审查的大部分功能性创新软件。 第四，编辑性软件和原创性软件。编辑性软件又可以称为编辑作品性质的软 件，是指在子程序的编排上有所创新，但是组成编辑性软件的各个子程序的模块、 过程或函数等均无创新性的软件。原创性软件是指自己对全部代码进行编写的软 件，但是由于软件规模的扩大，这种软件的数量正在逐渐减少。 1 2 计算机软件法律保护的必要性 、 计算机软件从最初的设计构患到最终的投入使用，这一期间凝结着权利人大 量的脑力劳动、资金投入以及相关设备的应用，而且，计算机软件发展迅速，通 常一个软件的寿命仅为3 5 年。因此对计算机软件权利人的合法权益进行保护， 防止他人肆意复制其劳动成果具有重要的意义。 6 第一章计算机软件的法律保护概述 1 2 1 从计算机软件发展特点考虑需要对计算机软件进行法律保护 计算机软件的全部开发过程需要较长的时间，且过程复杂，期间需要投入大 量的人力、物力和财力，还要冒开发失败的风险，期间需要进行大量的市场调研， 对程序进行反复的设计和编写，才可以研发成最终的计算机软件产品，而且投入 使用后还需要进行定期的维护。然而计算机软件一旦公开使用，就可以在软件开 发者不知情的情况下被无限的复制使用，复制方法简单且复制价格低廉，复制品 在使用的过程中也与原件无任何差别，因此极大的损害了计算机软件开发者的权 利，使其无法收回对相关产品进行开发所投入的资金，最终导致了计算机软件技 术发展的滞后。如果只采用计算机软件开发者自己对其产品进行保护的方式，开 发者就会尽量采用尽可能的保密方式，一方面不利于计算机产业的发展，使不知 道其发明的其他的软件开发者，开发出大量的相同的软件产品，浪费了社会资源； 另一方面使社会公众无法真正接触到软件产品，造成了开发者与公众之间利益的 不平衡。因此，必须以法律的形式对计算机软件的生产、流通和使用等方面进行 保护，鼓励计算机软件开发者创新的积极性，推动和促进计算机软件产业的蓬勃 发展。 1 2 2 从宏观发展战略考虑需要对计算机软件进行法律保护 当前，世界各国的竞争更多体现于科技实力的竞争，软件技术的发展直接与 一国的经济利益密切相关，因此，越来越多的发达国家和发展中国家开始通过各 种积极的措施、途径来保护和发展本国的软件产业。同时，信息时代的发展也表 明了计算机软件相对于硬件更加重要的地位，更加印证了计算机软件对于综合国 力的提升、国家经济的发展所具有关键的作用。但是，只有软件开发者和相关人 员的利益得到了充分的保护，才能促使一批又一批的软件研发成功，也才是软件 产业发展的前提和根本。 1 2 3 从各国软件产业融入国际社会考虑需要对计算机软件进行法律保护 计算机软件的法律保护不仅是为了促进本国计算机软件产业的发展、推动本 国经济的增长，也是为了使本国的软件产业融入国际市场。目前，国与国之间的 竞争已经表现为科技和经济等方面的竞争，软件作为促进科技经济增长的重要组 成部分，更加需要适当的法律制度对其进行保护，以便其能够在国际市场中占有 一席之地。随着软件国际化趋势的加强，各种计算机软件在全球范围内推广使用， 跨国软件纠纷也时有发生，如：i b m 与日本富士通之间的软件纠纷就曾引起多方 面的关注。因此，对计算机软件以适当、充分的法律保护，健全本国软件保护体 系，对在本国的国外软件专利产品进行保护，是保障本国软件产品融入国际社会 的必要前提。 天津工业大学硕士学位论文 8 第二章计算机软件的法律保护方式 第二章计算机软件的法律保护方式 2 1 计算机软件法律保护方式的历史演变 世界上第一个在版权法中明文规定对计算机程序进行保护的国家是菲律宾。 1 9 7 2 年1 1 月4 日，菲律宾在其知识产权保护法中，明确将“计算机程序 列为版权保护的对象，归为“文学艺术作品的一项。美国1 9 6 4 年开始就正式 接受计算机程序的版权作品登记，但是这只是说明对计算机程序的版权登记，与 计算机程序版权的确定毫无关系。直到1 9 7 6 年美国也未在其版权法中将计算机 软件列为受保护对象。1 9 8 0 年1 2 月，美国国会按照“新技术对版权作品利用问 题国家委员会( 简称c o n t u ) 的建议，在版权法中明文规定了对计算机程序的 保护。即在1 9 7 6 年版权法的第1 0 1 条中增加了“计算机程序 的定义，在第1 1 7 条中增加了合理使用计算机程序的范围。受美国的影响，法国、德国等国家也相 继采用了版权的保护模式。法国于1 9 8 5 年7 月对版权法作了修改，将计算机软 件的保护纳入其中，并在1 9 9 4 年5 月在其知识产权法典中把州软件，包括 软件开发设计过程中的有关文档 视为该法典予以保护的智力成果二+ 1 9 8 5 年7 月德国也进行了版权法的修改，指出：“受版权法保护的文学、科学及美学著作 物，例如书籍、演说及信息处理程序 此处的信息处理程序就是指通常意义 上的计算机程序。此外，匈牙利、澳大利亚、西班牙、阿根廷、奥地利和意大利 等国也都纷纷采用计算机软件的版权法保护方式。 但是在版权法保护模式形成的过程中，尤其是在人们发现版权保护模式的局 限性后，为了对计算机软件建立起更为完善的保护模式，专利权保护逐渐进入了 人们的视野，成为研究的焦点。专利法通过对具体化概念、功能和保护客体的严 格要求等特征的保护，弥补了版权法的不足之处。 总体来看，计算机软件的专利权保护经历了以下几个阶段：第一阶段体现为 对计算机软件专利权保护，持有肯定态度的阶段。这一阶段计算机软件尚未与硬 件分开，而是作为硬件的附属品，因而得到专利的保护。第二阶段体现为对计算 机软件专利保护，持有否定态度的阶段。这是由于当时各国都认为计算机软件属 于人类智力活动的规则和方法，因为其包含了诸如数学公式、算法和逻辑推理等 内容，也就不属于专利法上的新发明或技术方案。在这一阶段软件的工业价值已 经开始发挥更大的作用，且与硬件价值相互独立。第三阶段各国又再一次认可了 计算机软件的专利权保护，因为人们逐渐认识到当计算机软件同硬件设备结合为 9 天津工业大学硕士学位论文 一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，计算机软应当作为整体的一部分而 得到专利法的保护，而不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法 保护客体范围之外。也就是说：算法或代码仅仅是软件中的一部分特征，而计算 机软件的真正意义在于它的功能性，即人们可以根据计算机软件提供的方法处理 数据信息、控制生产过程等等技术，这应该是对计算机软件进行专利保护的根本 原因。3 因此，世界上较多国家都规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得 到专利法的保护；如果软件和硬件设备或方法结合为一个整体，且对硬件设备起 到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件、设备和方法作为一个整体 具有专利性。主要体现在1 9 7 6 年日本公布的有关计算机程序发明审查标准第一 部分；1 9 7 7 英国公布的对计算机软件的审查方针；1 9 7 8 年美国在对计算机软件 发明初步形成的f r e e m a n 两步分析法审查法则及它们的后续修改中。 1 9 9 1 年1 2 月在东京召开的第三次计算机软件法律保护国际会议上，肯定并 归纳了世界上用专利法保护软件的做法，认为：单独的计算机软件是一种算法， 不能得到专利法的保护，和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若能对硬件 设备起到改进和控制作用，或对技术方法作出改进，这类软件和设备、方法作为 一个整体具有可专利性。4 j 2 2 计算机软件法律保护方式的利弊分析 ，目前，各国采用了多种法律途径对计算机软件进行保护，主要包括版权、专 利权、商业秘密、邻接权、商标权以及以上几种方式的综合。其中以版权、专利 权和商业秘密三种保护方式最为主要。分析并研究这些保护方式及其相关的优缺 点，对于全面认识计算机软件专利保护制度的可行性和必要性具有重要的意义。- 2 2 1 版权法保护软件的利弊分析 目前，在对计算机软件进行法律保护的各种方式中，版权保护相对其他保护 方式更为普遍也更为主要，其优势主要体现在以下几个方面： 第一，版权法的自动保护原则。版权的无手续主义原则是世界上大多数国 家普遍遵循的原则之一。即软件不需要经过任何特别的法律程序就可以得到保 护。作者获得作品权利的前提，是以作品创作完成这一法律事实存在为基础，而 无需进行申请，因此软件在得到及时保护的同时，也避免了繁琐的申请事项，节 【3 】李温也论保护计算机软件的法律模式及其选择 j 法学评论，2 0 0 2 ( 4 ) 【4 】黄勤南，尉晓坷计算机软件的知识产权保护【m 】北京：专利文献出版社，1 9 9 9 1 0 第二章计算机软件的法律保护方式 约了大量的时间。在我国，尽管1 9 9 1 年6 月4 日颁布的计算机软件保护条例 ( 现已被修订) 曾经规定，凡在1 9 9 1 年6 月4 日原条例发布之后发表的计算机软 件可以向软件登记管理机构办理登记手续，作为计算机软件权利纠纷申请行政及 司法保护的前提条件。但由于登记并不是计算机软件获得著作权保护的前提，因 此最高人民法院于1 9 9 3 年向全国各级人民法院发出通知，声明登记不再是提起 计算机软件著作权纠纷诉讼的前提条件。5 第二，对软件的保护范围宽。软件版权的取得仅需具有独创性，获得法律保 护的门槛较低。因此，几乎所有的软件都能符合版权保护的标准。 第三，版权法赋予权利人最实质性的复制权。根据版权法的相关内容软件权 利人有权禁止他人未经允许进行任何形式的复制行为，而复制是软件侵权最主要 的表现形式。 、 虽然计算机软件的版权保护具有上述的优点，但是随着计算机软件产业的发 展，其缺点也日益显露出来。 第一，版权法只保护计算机软件的思想的表达。与传统的文字作品不同，计 算机软件同时具有作品性和功能性两种属性，且功能性比作品性表现得更加突 出。因此，不像传统的文字作品为了满足人们精神上的享受，而体现的欣赏和阅 读价值，计算机软件是为了获得某种结果和实现一定的功能，采用具体的计算机 处理过程，直接驱动计算机硬件工作来解决特定的问题，其价值在于使用。而传 统的版权法不禁止他人使用版权作品，对软件所有人的保护范围过于狭窄。 第二，版权只保护软件的表现形式。计算机软件的核心价值在于其功能性。 即软件开发过程中的构思和技术方案，才是计算机的价值的核心部分。但是版权 保护的准则之一，是只保护作品的形式，不延及作品的内容。因此，采用版权法 对计算机软件进行保护十分困难。这是因为软件开发过程中，程序员可只要掌握 的软件的核心思想，就可以采用不同的语言，来表达相同的构思，实现相同的功 能。 ， ， 第三，保护期限过长。计算机软件的更新速度较快，其生命周期一般为3 5 年，而版权法保护期限过长。在我国，一般著作权保护期为5 0 年以上。软件 的保护期限最少是2 5 年，且可以在保护期满之前申请续展2 5 年，这个规定妨碍 了他人对软件的再创造，不利于计算机软件行业的发展，也不符合计算机软件的 特点。 总之，版权保护具有定的漏洞，不能对计算机软件的核心价值进行有效的 保护，容易影响软件开发者对创新的热情，不利于推动技术进步。 5 1 薛虹数字技术的知识产权保护 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 2 1 1 天津工业大学硕士学位论文 2 2 2 专利法保护软件的利弊分析 专利法能够保护计算机软件的思想、数学算法、处理过程、运行方法以及相 关技术特征，能够对计算机软件的设计思想及原理进行充分的保护，也能够对软 件权利人的利益进行全面的保护。因此相对于其他保护方式来讲，专利法能够对 项发明的技术方案给予最完善的保护，同时也兼顾了社会公众利益，对社会经 济发展起到了促进作用。 计算机软件专利权保护方式是在其他保护方式出现之后才出现的，但是随着 软件产业的发展，专利权保护方式受重视程度越来越高，其优势主要体现在以下 几个方面： 第一，对计算机软件提供实质保护。技术构思和逻辑设计是计算机软件开 发过程中最重要和最具价值的部分。针对版权法只对软件的思想表达进行保护的 不足，计算机软件的专利保护恰好弥补了版权法于此处的不足，较好的保护了软 件的功能性特征。除可以制止他人的非法复制外，软件的开发者还有权制止他人 采用不同方式表达相同构思的实质侵权。 第二，具有真正意义上的独占性。计算机软件的开发者对被授予的软件享 有高度的独占性。这种独占性不仅限制了他人对该软件的设计原理和技术方案的 利用，也排斥了其他相同或相似的方案。因此极大的调动了软件开发者创新的积 极性，满足了软件权利人的排他性权利要求。可以说计算机软件的专利权保护不 论是在范围上还是在程度上都超过了版权法相应的排他权。 第三，保护期限比较合理。与版权法对发明的保护期限进行比较，专利法 的保护期限相对较短，其对发明的保护期限为2 0 年，符合软件产品更新换代的 速度，对软件技术的发展能够体现出较好的推动作用。 相对于上述优势，计算机软件的专利保护也存在一定的局限性和现实困难。 主要体现在以下几个方面： 第一，不是所有的软件都能得到保护。专利法对保护客体的要求是计算机程 序必须应用于计算机之上且能够取得相应的技术效果。也就是说，如果发明专利 申请只涉及计算机程序本身或者只记录在诸如磁带、磁盘或其它的机器可读介质 等载体上的计算机程序，则就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于 智力活动范畴的规则和方法，不受专利法的保护。 第二，门槛过高。计算机软件获得专利权的保护必须符合两个基本的条件， 一方面是必须符合专利审查实践中对三性的要求，即符合新颖新、创造性和实用 性；另一方面是相关的计算机程序必须能够应用于计算机之上，且与一定的装置 相互结合，并能够获得相应的技术效果。但是，能够符合以上条件的计算机软件 数量较少。 1 2 第二章计算机软件的法律保护方式 第三，手续繁琐。与版权的自动保护原则相比较，计算机软件专利权保护的 获得相对较难，除需要经过严格的专利审查外还要经过1 8 个月到3 年的较长审 查期限。当前，计算机软件更新换代速度极快，其市场生命周期无法适应现行专 利审查制度的要求。 2 2 3 商业秘密法保护软件的利弊分析 在采用版权法对计算机软件进行保护之前，人们一直使用商业秘密法对软件 进行保护。商业秘密的保护范围较广，任何打算通过各种途径获得软件开发者进 行保密的信息，都会被禁止，因此能够保障软件开发者的研究成果不被他人复制、 剽窃，能够为软件开发者在市场竞争中带来一定的经济利益。采用商业秘密的方 式对计算机软件进行保护，是最传统和最普遍的方式，相对其优点而言，其缺点 也是比较明显的： 第一，保护的脆弱性。同其他计算机软件的保护形式相比较，采用商业秘 密法对计算机软件进行保护，只要是在相关权利人没有泄密的情况下，保护期限 的长短没有任何限制。但是，在实际中权利人无法避免他人通过合法渠道或利用 不j 下当手段等方式，获取权利人采用保密措施进行保密的信息。因此计算机软件 的商业秘密保护也在某种程度上存在着一定的缺陷，具有保护的脆弱性。 第二，保密成本较高。权利人通过商业秘密的方式对计算机软件进行保护， 需要采取一定的保密措施，并花费一笔不菲的保密费用，以达到相关人员对其技 术发明进行保密的目的。 第三，保护的难度较大。计算机软件的商业秘密保护往往需要投入大量的资 金，因为其覆盖了从软件进行开发之时到今后各个阶段，对软件及相关内容资料 进行保密的事项。但是多数情况下软件开发者或企业的相关管理人员，对商业秘 密保护的重视程度不够，容易导致对需要保密内容的泄露。 根据上文分析，不难发现计算机软件保护的版权模式和商业秘密模式与专利 模式在保护方式和保护内容上存在一定的交叉，但是也可以更清晰的发现版权模 式和商业秘密模式的不足。虽然计算机软件的专利权保护也存在着一些缺陷和不 足，但是从总体上说，目前只有专利法给予计算机软件以实质的保护，涉及到了 计算机软件的技术构思和逻辑设计。因此，利用专利制度对计算机软件进行保护， 不仅可以弥补其他两种模式保护的缺点，而且对计算机软件也可以达到更完善的 保护状态，进而促进计算机软件产业的发展。 1 3 天津工业大学硕士学位论文 1 4 第三章国外计算机软件专利保护的发展与现状 第三章国外计算机软件专利保护的发展与现状 计算机软件产业的迅速发展除了对经济发展起到了推动作用外，对人们的生 活工作也产生了巨大的影响，也正是由于先进新颖的软件在全球范围内的推广使 用，人们的生活工作更加的高效便捷。但是，计算机软件跨国侵权案件也日益增 长，各国开始通过各种法律方式，来保护本国软件产业的发展。以美国、欧盟、 日本等国为代表的计算机软件法律保护模式，影响着各国对软件进行保护的态度 和方式，也左右着专利制度的发展方向。因此，对这些国家计算机软件保护方式