（经济法学专业论文）商业方法专利研究.pdf

摘 要 摘 要 关于商业方法专利问题， 从确认法定专利权的实质条件分析是 认识它能否成为专利权保护客体的重要方面。 法定专利权的实质条 件，一般学者认为包括新颖性、创造性和实用性。 笔者认为法定专利权的实质条件以创造性为主， 新颖性作为创 造性的表现方面之一因为其重要而被特别强调， 实用性作为对创造 性的检验手段之一因为其重要而被提及。 法定商业方法专利权的实质条件同样以创造性为主， 新颖性作 为创造性的表现方面之一因为其重要而被特别强调， 实用性作为对 创造性的检验手段之一因为其重要而被提及。 从专利 “三性” 分析， 商业方法专利制度并非要求对所有的商业方法进行专利权保护， 它 仅仅要求对创造性程度足够高的商业方法进行专利权保护。 商业方 法专利制度不会妨碍商业经营活动的正常运行。 目前中国市场经济进一步发展的条件之一是商业经营活动的 进一步发展。 历史事实已经证明专利制度有效地推动和保障了第二 产业和第一产业的发展， 笔者认为它同样可以有效地推动和保障商 业的发展。中国应该主动地建立、发展和完善商业方法专利制度。 文章运用比较研究等方法， 对国外商业方法专利制度进行了考 察， 同时对商业方法专利在我国的出路做了初步探讨， 以期进一步 完善我国的专利制度。 关键词：关键词：商业方法；创造性；法定专利权；法定商业方法专利权 abstract as to business method patent, it is an important way to understand if it can become the subject of patent protection according to the legal conditions to grant the patent rights. the substantive qualities of the legal patent include novelty、creativity and utility. the substantive qualities of the legal patent right mainly include creativity. novelty, as one of the aspects of expression of creativity, is emphasized; utility, as one of the means of checking of creativity, is talked about. the substantive qualities of the legal business method patent right also mainly include creativity. novelty, as one of the aspects of expression of creativity, is emphasized; utility, as one of the means of checking of creativity, is talked about. the business method patent system does not require to patent all of the business methods, only to the business methods which are creative enough. the business method patent system should not affect the good developing of the business industry. nowadays one of the preconditions for the more development of chinese market economy is the development of the business industry. it has been certificated by the history facts that the patent system has effectively forced and confirmed the development of the first and the second industries. and the author thinks it will also effectively force and confirm the development of the business industry. the author suggests that china should actively create, develop and perfect the patent system in the business method patent system. in order to perfect our countrys patent system, the thesis has reviewed the business method patent system abroad and researched the outlet of the business method patent inland by the ways, such as, comparative research. key words: business method; creativity；statutory patent right; statutory business method patent right 1 引引 言言 2002 年 9 月 5 日的南方周末刊登了一篇花旗中国暗布 专利，中资银行何时醒的报道。该报道披露，从 1996 年起，花 期银行已经在中国申请了19 项金融产品的“商业方法类”发明专利。 1该报同时披露，截止 2001 年 2 月 13 日，花期银行在美国一共取 得 41 项商业方法专利，其中 1 项与电子购物相关，17 项与安全交 易相关， 2 项与市场分析或市场预估相关， 21 项与金融财务相关。 花期银行在我国申请的 19 项专利主要有三个共同点：第一，它们 多数是具有一定的前瞻性的发明专利； 其次， 它们主要是配合新兴 网络技术或电子技术而开发的金融服务的方法； 第三， 其名称大多 冠以“系统”或“方法”之名，就是说它们是一些“商业方法” 。 这一消息的发表， 在国内金融界引起了不小的震动， 也引起了我国 社会各界对商业方法专利及相关知识产权的关注。 什么是“商业方法”？什么是“商业方法专利”？花旗银行 在中国申请的金融产品的“商业方法类”发明专利是否能获得授 权？如果获得授权， 将会给我国国内的金融业带来什么影响？造成 什么后果？一时之间， 这些问题成为了国内许多家新闻媒体竟相采 访和报道的热门话题。 美国政府是出于在全球市场中竞争和抢占商业先机的急切心 态而开保护商业方法专利权的先河， 所以， 其对商业方法专利的本 质缺少必要的分析，对商业方法专利制度缺少全面和整体的设计。 笔者在该硕士毕业论文中对商业方法专利的本质进行了一些 探讨， 对我国将来的商业方法专利制度的设计与完善提出了自己的 一些看法，以期为完善我国的专利制度贡献自己的一份微薄之力。 1 郑成思先生称， 2002 年底中国专利局已经批准了花旗银行的金融商业方法专利。 参见 黄毅、 尹龙. 商业方法专利m.北京：中国金融出版社，2004：序言 2. 刘景明先生称， 目前花旗银行的这类专利申请还处于我国国家专利局的审查当中。 参见刘景明.论商 业方法、商业方法软件及其系统的可专利性j.电子知识产权，2003，12. 根据笔者 2005 年 3 月 28 日在中国知识产权网上的专利检索结果， 2003 年 1 月 1 日中国批准了花旗 银行的一项金融商业方法专利，即数据管理的计算机系统和操作该系统的方法. 2 第一章 商业方法及其特征 第一节 第一章 商业方法及其特征 第一节 国内外对商业方法的界定国内外对商业方法的界定 1、国外对商业方法的界定及其局限 、国外对商业方法的界定及其局限 目前，国外对“商业方法”已经进行了界定的国家和地区主要 有美国、欧洲和日本。 虽然美国专利与商标局(u.s patent and trademark office, 以下 简称 uspto )已经确认了多项法定商业方法专利权，但是，美国法 院至今尚未有判决对“商业方法”做出明确的定义。美国对“商业 方法”的定义通常是以美国专利分类号第 705 类为参考的。美国专 利分类号第 705 类对商业方法的定义是：装置及对应的方法，用于 商业运作、行政、企业管理或财务资料报表的产生，其能使资料在 经过处理后有显著的改变或完成运算操作，用于货物或服务之提供 改变时的资料的处理或运算操作。 欧洲专利局（european patent office，以下简称 epo）认为：商 业方法是涉及人、社会与金融之间关系的任何主题，具体可以包括 以下内容：调查用户习惯的方法、市场营销的方法；引导用户消费 的方法；商品及服务的方法；记帐方法；开发新市场和新交易的方 法；产品和服务的分配方法；产品与制作的利用（例如，一种集装 箱生产线使用的方法， 快速生产的方法等） ； 在金融服务和与互联网 有关的电子商务活动中的商业方法。2 由于传统的商业方法通常都是单纯的运算方法、管理方法等， 美国、欧洲以及日本对于受专利法保护的商业方法往往都要求具备 必要的形式。例如，美国的判例法清楚地表明商业方法一旦与工序 （industrial process）或结构的其他部分融为一体，那么作为整体的 工序则可以成为授予专利权的主题；欧洲的要求就是具备“技术特 征” ， 即要求所主张的商业方法必须是计算机或记载在媒介上的程序 2 张平.回顾与分析美日欧在商业方法软件上的专利保护之争j.上海知识产权论坛论文集.2001： 37. 3 之类，且运行计算机时必须产生相应的效果，而且技术效果应超出 程序与计算机相互作用产生的一般性物理效果，所主张的商业方法 就具有技术特征，可以成为专利客体；日本要求具备硬件资源的 控制及其处理，基于一个物体的物理性质或技术性质进行的信息 处理，使用硬件资源的处理条件时，才被认为是可受专利保护的 商业方法。3 上述的国家和地区把传统的商业方法和现在我们所讨论的可以 授予专利权的商业方法进行明确的区分是值得肯定的。传统的商业 方法不具有可以获得专利权的条件或者仅仅以商业秘密的形式进行 保护就足够。 笔者并不否认获得专利权保护的商业方法应该具备一定的条 件，但笔者认为商业方法本身不包括“硬件资源”等组成部分。所 以，上述的国家和地区对商业方法的界定有待进一步的完善以进一 步清晰地揭示商业方法的本质。 笔者在下文将对商业方法的本质和可以获得专利权的商业方法 应该具备的因素和条件作进一步的探讨。 2、国内学者对商业方法的界定及其局限 、国内学者对商业方法的界定及其局限 “商业方法” 是我们在日常的商业活动中所经常使用的一个概 念，我国的一些学者特别是知识产权学者对其进行过相关界定。 我国台湾学者刘尚志先生和陈佳麟先生认为“商业模式 （business model） ，属于企业经营的策略与方向，而商业方法则为 实施该策略或经营方向的细部方案选择。 ” “商业方法本身仅仅是 一种抽象的概念， 它仅仅描述一种观念或人类的思考或想法， 这样 的抽象概念是不准专利的” 4。 黄毅先生和尹龙先生认为 “商业活动是人们进行生产、 交换和 处理商品及其相关信息的行为过程， 这种行为可以通过不同的形式 来实现” 。“所谓商业方法是指， 人们在社会经济活动中总结出来的， 符合经济发展规律， 并为社会所接受且普遍使用的商业活动的基本 3 蒋志培、孔嘉、阿拉木斯. 网络与电子商务法m.北京：法律出版社，2001：91. 4 刘尚志、陈佳麟.电子商务与计算机软件之专利保护m.北京：中国政法大学出版社，2004：130-133. 4 规则和实现方式，是人类智力劳动的成果。 ” 5 鲍永正先生认为 “商业方法发明是与商业相关发明的一种， 它 作为因特网中的一种支掌商业基础结构的技术， 早在进入商业性应 用之前就已经存在。 这类发明包括有关制造业中的生产计划技术或 生产控制技术的发明， 以及将制造业和销售业中的技术相融合的销 售管理技术的相关发明。 ” 6 前述刘尚志先生和陈佳麟先生对商业方法的界定是自相矛盾 的。他们一方面说商业方法是一种“抽象概念” ，另一方面他们又 称， 相对于商业模式而言商业方法是 “实施该策略或经营方向的细 部方案选择” 7。 至少相对于商业模式而言商业方法并非那么抽象。 笔者并不否认有些商业方法是不具体的， 或者说是抽象的， 但是应 该肯定的是有很多商业方法也是很具体的， 即使不具体， 我们也可 以把它们设计得具体。 前述黄毅先生、和尹龙先生对商业方法的界定笔者认为有两个 方面值得商榷。一个方面是他们把商业活动的基本规则也划入了商 业方法的范围。笔者认为“商业活动的基本规则”是一种客观规律， 它只能被发现，不能被创造，所以不是一种劳动产品，当然也不是 一种知识产品，不能作为知识产权（在此为专利权）的客体。 “商业 活动的基本规则”作为一种客观规律更不能被违背，否则会受到其 惩罚（即因为不遵守“商业活动的基本规则”而遭受商业利益的损 失） 。另一个方面是他们把产品（仅指实物产品）的生产方法也划入 到商业方法的范围中8。 笔者认为实物产品的生产方法不是黄毅先生 和尹龙先生所讨论的商业方法专利中的商业方法。对生产实物产品 的方法进行专利权保护的是传统的与产品专利相对应的方法专利； 对商业方法进行专利权保护的才是黄毅先生和尹龙先生所讨论的商 业方法专利。总之，商业活动包括有关实物商品的生产活动，但是 商业方法专利中的商业方法不包括生产实物商品的生产方法。 5 黄毅、尹龙.商业方法专利m.北京：中国金融出版社，2004：28-42. 6 鲍永正.电子商务知识产权法律制度研究m.北京：知识产权出版社，2003：253-255. 7 刘尚志、陈佳麟.电子商务与计算机软件之专利保护m.北京：中国政法大学出版社，2004：130-133. 8 黄毅、尹龙.商业方法专利m.北京：中国金融出版社，2004：28-42. 5 鲍永正先生对商业方法的界定是很模糊的。他认为商业方法包 括“生产计划技术或生产控制技术” 。他所称的“生产计划技术或生 产控制技术” 可以是传统产品专利或传统方法专利的客体9。 很显然， 传统产品专利或传统方法专利的客体与鲍永正先生所讨论的商业方 法专利的客体不是同一对象，而且它们之间并没有交叉关系。 3、如何界定商业方法、如何界定商业方法 笔者认为商业方法可以被分为传统的商业方法和本文所讨论的 可以获得专利权的商业方法。 传统的商业方法都是简单、单纯的商业活动的运作方法或商业 活动的管理方法，例如，调查用户习惯的方法、市场营销的方法； 引导用户消费的方法；商品及服务的方法；记帐方法；开发新市场 和新交易的方法；产品和服务的分配方法；产品与制作的利用（例 如，一种集装箱生产线使用的方法，快速生产的方法等） 。这些商业 方法在未被其开发者或使用者公开，并且具有商业价值时，可以对 其采取有效的保密措施以商业秘密的形式进行保护，而不可能或不 必采用商业方法专利的形式进行保护。 本文所探讨的可以获得专利权的商业方法虽然不是传统商业方 法的简单照搬，但应该是以传统商业方法为基础进行创造性劳动的 结果，而且该创造性劳动的创造性的程度必须要达到相关国家的专 利法以及其他相关法律所规定的要求。其具体的要求，笔者在下文 将作进一步的分析。 总之，商业方法是指商人为了获得商业利益所实施的较为具体 的步骤。10 第二节第二节 商业方法的特征商业方法的特征 笔者认为，本文所讨论的可以获得专利权的商业方法具有以下 的特征： 9 鲍永正.电子商务知识产权法律制度研究m.北京：知识产权出版社，2003：253-255. 10 john w. bagby .business method patent proliferation: convergence of transactional analytycs and technical scientificsj.美国：the business lawyerj nov. 2000;56,1 p. 444. 6 1、以互联网为依托。 现在所有的商业方法可以被分为在互联网环境下运行的商业方 法和在互联网上运行的商业方法。 在互联网环境下的运行商业方法以商业秘密的形式进行保护就 已经足够，而且商人对其商业方法进行商业秘密保护的成本比对其 进行专利权保护的成本要低得多，所以，对在互联网环境下的商业 方法不必要进行专利权的保护。 在互联网上运行的商业方法，一方面，其开发成本比在互联网 环境下的商业方法的开发成本要高，所以，对其应该采取力度更强 的保护手段11；另一方面，其要在互联网上公开运行，所以，很难 对其用商业秘密的形式进行保护。 2、 其核心是商业方法。 该商业方法是一种通过一系列的电子装 置和特定的信息处理与传递而使某种电子商务或商业活动得以进行 的商业方法。12其主要包括在电子商务中所运行的商业方法和在网 上银行中所运用的金融商业方法。 3、 它是一个由计算机软件驱动的系统。 该种商业方法的表现是 一个电子系统，由各种机器、程序和相应的方法组成。其产生过程 为： 先将普通商业活动过程中的信息分析与数据处理过程进行归纳， 使之抽象成为数学算法并编制成计算机程序，然后在计算机网络中 运行，最后使人们期望的商业活动脱离人的思维而得以实现。 4、 该种商业方法具有创造性， 并非是传统的商业方法在网络上 的简单再现。其创造性的程度与不同的国家在不同的时期的相关国 家政策的价值取向密切相关。例如，美国为了抢先占领电子商务和 网上银行的垄断地位就有可能对其国内的相关公司所申请的商业方 法专利降低对其创造性程度的要求。而我国目前为了避免其他发达 国家的电子商务公司和网上银行对我国电子商务公司和网上银行的 发展形成制约，可以对其他发达国家的电子商务公司和网上银行申 请的商业方法专利提高对其创造性程度 11 一般认为，专利权保护的强度要比商业秘密的保护的强度高. 12 傅静坤.网络商业模式专利初探.深圳大学学报j.2002（2） ：13. 7 第二章 商业方法的可专利性第二章 商业方法的可专利性 第一节 学界对商业方法专利的观点与其局限第一节 学界对商业方法专利的观点与其局限 对商业方法进行法定知识产权的保护似乎是一个新的话题，其 实不然。各国商业秘密法已普遍把相关的、符合一定条件的经营秘 密 （即处于秘密状态的商业方法） 规定为商业秘密的保护范围。 13 但 是，上述的五位学者（刘尚志先生、陈佳麟先生、黄毅先生、尹龙 先生和鲍永正先生）都反对给予商业方法本身以法定专利权保护。 刘尚志先生和陈佳麟先生反对给予商业方法本身以法定专利权 保护的理由是商业方法本身仅仅为抽象的概念 14。 如果所有的商业方 法本身都仅仅是抽象的概念，那么，他们的上述反对理由都是可以 成立的，而且也是充足的。但是，并非所有的商业方法都仅仅是抽 象的概念，有些商业方法可能是非常抽象的，但是有些商业方法也 可以被设计得很具体。这样，作为他们反对理由的前提条件就有可 能不能成立，相应地他们的反对理由就有可能不能成立。他们认为 如果商业方法结合了资料读取、传递、接受、储存、计算或分析的 程序或装置、元件的组合等，则该结合体可以获得专利保护。其实， 这些程序和装置、元件的组合方式（而非装置、元件本身）是一个 具体、详细的商业方法本身所应该具有的组成部分。按照他们的观 点，该具体、详细的商业方法本身也是可以获得专利保护的。 黄毅先生和尹龙先生认为商业方法与信息网络技术、计算机软 件、硬件相结合可以申请专利15。对于该结合体可以申请专利笔者 对此持肯定态度。但是，我们应该分析清楚的是该结合体为什么可 以获得专利权，这有三种可能性： （a）因为该信息网络技术、计算 机软件、硬件而使该结合体可以获得专利权； （b）因为该商业方法 与这些信息网络技术、计算机软件、硬件相结合的过程而使该结合 体可以获得专利权； （c）因为该商业方法本身而使该结合体可以获 13 张玉瑞.商业秘密法学m.北京：中国法制出版社，1999：45. 14 刘尚志、 陈佳麟.电子商务与计算机软件之专利保护m.北京：中国政法大学出版社， 2004：130-133. 15 黄毅、尹龙.商业方法专利m.北京：中国金融出版社，2004：28-42. 8 得专利权。如果是因为该信息网络技术、计算机软件、硬件而使该 结合体可以获得专利权，使该信息网络技术、计算机软件、硬件本 身可以获得专利权就行了，而不必要使该结合体可以获得专利权。 如果是因为该结合过程而使该结合体可以获得专利权，那么商业方 法专利权将会泛滥，因为上述的结合过程一般都是相关领域的普通 技术人员通过一般性劳动就可以完成的。这样，该结合体可以获得 专利权只剩下一个理由，即因为该商业方法本身而使该结合体可以 获得专利权。既然是因为该商业方法本身而使该结合体可以获得专 利权，那么，为什么不使该商业方法本身可以获得专利权呢？！ 鲍永正先生认为商业方法可以获得专利权的条件和黄毅先生、 尹龙先生认为商业方法可以获得专利权的条件相似，那么笔者对其 的分析也就类似，在此就不再重复了。 第二节第二节 商业方法的可专利性之探讨商业方法的可专利性之探讨 1、知识产权的正当性 1、知识产权的正当性 文章本节对商业方法的可专利性之探讨之所以先涉及知识产 权正当性问题， 是因为商业方法专利的提出和保护意味着知识产权 保护客体的新扩张。 要深刻认识商业方法专利权的正当性， 首先理 解知识产权的正当性是很重要的。 1）财产权的产生依据（及其正当性） 关于财产权是如何产生的及其产生依据， 从古希腊、 古罗马时 代、中世纪、近代直到现代，一直是哲学家、法学家和经济学家不 断探讨的一个问题。 其中洛克的财产权劳动学说具有代表性。 以下 将以其主要观点为基础展开分析。 为什么劳动使人获得财产权呢？洛克从以下四个方面回答了 这一问题： （1） 这是上帝意志的体现。 “上帝将世界给予全人类所共有时，也命令人类要从事劳动， 而人的贫困处境也需要他从事劳动。 上帝和人的理性指示他垦殖土 9 地， 也就是说， 为了生活的需要而改良土地， 从而把属于他的东西， 即劳动施加于土地之上。 谁服从了上帝的命令对土地的任何部分加 以开发、 耕耘和播种， 他就在上面增加了原来属于他所有的某种东 西，这种所有物是旁人无权要求的” 。16 （2）劳动在原初自然状态中作为一种先占行为而使人们获得 财产权。 原初自然状态是一种人类共有状态，这意味着任何果实或畜类 不为任何个人所私有，“没有对于这种处于自然状态的东西原来就具 有排斥其余人类的私人所有权。 ” 17也就是说， 在自然状态中的东西 属于无主物。 现在， “只要他使任何东西脱离自然所提供的和那 个东西所处的状态，他就已经渗进他的劳动，在这上面加入他自己 的东西， 因而使它成为他的财产。 ” 18洛克在这里所描述的劳动实际 上是一种先占行为。 （3）劳动创造的价值占劳动成果总价值的绝大部分。 洛克认为“事物的真实价值是以事物对人的生活的功用而定 的。 ” 19 在原初的自然状态，自然的供给品，就其自身而言，几乎 没有什么价值，这是因为（a）土地上所自然生产的果实，海陆空 中的畜类在他们未被附加上人类的劳动之前或者说它们未以任何 方式为人们所占有之前， 对于人们来说几乎是毫无用处的， 因此没 有价值； （b）学过经济学的人都知道，事物的价值是由其供求关系 决定的。在原初自然状态，供给是极大的充裕，而由于人类较少， 因此， 尽管自然供给品为人类生存所必需， 但人类为获得它们几乎 无须付出什么代价20； 因而， 它们对于人类而言几乎没有什么价值。 这样的自然供给品， 在人们掺入他们的劳动、 在自然所已完成的作 业上面加上一些东西后， 其价值就大大增大了。 人类的食物有两种， “一种是单靠自然供给我们的衣食； 另一种是我们的血汗和勤劳为 16 洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论m（下）.北京：商务印书馆，1964：22. 17 洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论m（下）.北京：商务印书馆，1964：18. 18 洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论m（下）.北京：商务印书馆，1964：19. 19 洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论m（下）.北京：商务印书馆，1964：24. 20 斯特劳斯，李天然等译.政治哲学史m（下）.石家庄：河北人民出版社，1993：561. 10 我们准备的物质。任何人只要计算一下后者的价值超过前者的程 度， 就会看见劳动所创造的价值占我们在世界上所享有的东西的价 值中的绝大部分的情况。 ” 21 （4）劳动使人获得财产权是基于自然法的规定。 劳动使人获得财产权的理论， 并非由洛克首创。 在奥古斯丁的 时代，donatists 明确地主张他们的劳动赋予他们对于财产的权利。 22阿奎那也表达了类似的思想： “就土地本身而言，这块土地属于 这个人而非属于那个人确实是没有理由的， 但若你考虑到这一土地 被灌溉和和平使用， 那么正如哲学家亚里士多德所描述的那样， 它 应该被这个人而非那个人拥有就是合适的。 ” 23 洛克认为人类通过劳动获得财产权发生在原初得到的自然状 态中， “自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作 用。 ” 24因此， “人们在自然状态中必须遵守的自然法，以这种方式 给我们财产权”25既然自然法是上帝铭刻于每个人的心灵之 中，可以为每个人的理性所理解的法则，那么，在上帝给予人类所 共有的东西中， 人们使其中某些部分成为他们的财产， 就不必经过 全体世人的明确协议或全人类的同意。 这样的法则的存在事实上极 大地便利了人们的生活， 因为 “如果这样的同意是必要的话， 那么， 尽管上帝给予人类很丰富的东西，人类早就饿死了。 ” 26 由于自然 法是人人皆须遵守的法则，个人在通过劳动将共有财产据为己有 时，实际上就得到了全体共有人的同意或认可。 2）知识产权的产生依据（及其正当性） “经济学家并没有感到有形产权与知识产权的不一致性，尤其 是财产权的动态原理已经能被运用于我们称之为发明创造的有用思 想。 ”27与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议 （下 21 洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论m（下）.北京：商务印书馆，1964：28. 22 肖厚国.所有权的兴起与衰落m.济南：山东人民出版社，2003：42. 23 凯利，王笑红译.西方法律思想简史m.北京：法律出版社，2002：143. 24 洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论m（下）.北京：商务印书馆，1964：6. 25 洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论m（下）.北京：商务印书馆，1964：21. 26 洛克，叶启芳、瞿菊农译.政府论m（下）.北京：商务印书馆，1964：20. 27 理查德.a.波斯纳，蒋兆康译.法律的经济分析m（上）.北京：中国大百科全书出版社，1997：231. 11 称 trips 协议）在序言部分规定“承认知识产权为私权” ，由此，我 们可以认为知识产权为广义的财产权。 知识产权制度发源于欧洲， 英国 1623 年颁布的 垄断法规（the statute of monopolies） 是近代专利保护制度的起点。 28知识产权制度 的发展历史还不到 400 年， 相对于已经有 2000 多年发展历史的传统 财产权制度来说，知识产权制度还是一种新型的财产权制度。关于 知识产权是如何产生的及其产生依据即知识产权制度的正当性，从 知识产权制度产生到今天，仅有少数学者对其进行过系统的探讨。 有学者用自然法中的财产权劳动学说、源于德国古典哲学的人格理 论以及晚近的激励理论为知识产权制度提供正当性。29在这三种学 说和理论中， 笔者认为其中的自然法中的财产权劳动学说最为重要、 最能说明知识产权制度的正当性。由于本文篇幅有限，本文笔者将 仅以洛克的财产权劳动学说为基础，并结合知识产权的具体特点对 洛克的该理论进行必要的发展以论证知识产权制度的正当性。由于 学者们对知识产权的客体的范围存在认识上的分歧，30本文中所涉 及的知识产权仅以著作权、商标权和专利权为限。 笔者认为劳动也使人获得知识产权。 但使人获得知识产权的 “劳 动”与使人获得传统财产权31的“劳动”相比，二者有明显的不同。 前文，笔者已经论及生产物质产品以体力劳动为主辅之以非创 造性脑力劳动；创造知识产品以创造性脑力劳动为主，辅之以体力 劳动。32总之，以非创造性劳动（包括体力劳动和非创造性脑力劳 动）生产物质产品，以创造性劳动为主创造知识产品。劳动者生产 物质产品获得传统财产权，创造知识产品获得知识产权。由于使人 获得传统财产权的是非创造性劳动；使人获得知识产权的是以创造 性劳动为主辅之以非创造性劳动；再加上前文笔者已经论及的创造 28 郑成思.知识产权法m.北京：法律出版社，1997：231. 29 冯晓青.知识产权法哲学m.北京：中国人民公安大学出版社，2003：绪论 4. 30 扬和义.论知识产权的法律特征j.知识产权，2004，1：22. 31 “传统财产权”在本文中是指已为相关法律所承认的除了知识产权以外的所有财产权. 32 有学者认为创造知识产品不需要体力劳动，这个观点是值得商榷的。因为无论是写作、设计新的技 术方案，还是设计新的商标都需要收集资料、绘图等，而在这些活动中需要进行体力劳动，而且有 些还需要进行繁重的体力劳动. 12 性劳动与非创造性劳动有着本质的不同。所以，就创造性劳动使人 获得知识产权而言，前述的洛克有关劳动使劳动者获得财产权的理 由应该有新的发展。 （1） 关于“上帝意志的体现” 。 上帝命令人类从事非创造性劳动，某人服从了上帝的命令，上 帝就把全人类共有的东西中的增加了原来属于该人所有的非创造性 劳动（劳动属于劳动者所有）的部分划归该人所有。创造性劳动是 非重复性劳动 （即以前没有人进行过相同或类似的劳动） ， 其所创造 的就是新的知识产品，即以前不存在相同或类似的知识产品，当然 也不是人类共有的知识产品中的一部分，于是也就不存在上帝把人 类共有的知识产品把被该人增加了创造性劳动的部分划分归该人所 有。这样一来，上帝的意志似乎无法得到体现。其实不然，新的知 识产品的创造不是凭空产生的，而是以此前就存在的人类共有的知 识产品为基础。这样，上帝命令人类从事创造性劳动，某人服从了 上帝的命令，上帝就把全人类共有的知识产品中增加了原来从属于 该人的创造性劳动（创造性劳动为劳动者所有）的部分（人类共有 的该部分知识产品经过该劳动者的创造性劳动已经发生了实质性变 化而成为新的知识产品）划归该人所有。由于知识产品的可复制性 和可以同时被许多人使用，33该创造性劳动者获得针对该新知识产 品的知识产权并不使人类共有的知识产品减少，这有可能更好地体 现上述的洛克理论中的“不损害他人利益原则” 。 （2）关于“劳动在原初自然状态中作为一种先占行为而使人 们获得财产权” 。 一般意义上的先占行为应该以被先占的对象早已存在为前提。 获得传统财产权的先占行为，是先占人类共有物（即无主物） 。但 是有关知识产权的新的知识产品并非预先存在， 所以不可能对其先 占。这样上述的“先占行为理论”针对知识产权应该有新的发展。 以同样的人类共有的知识产品为基础， 不同的人各自独立进行相同 或类似的创造性劳动可以创造出相同或类似的新的知识产品，那 33 张玉敏.知识产权的概念和法律特征j.现代法学, 2001(5) :105-108. 13 么， 这些人中的哪一个人获得针对该知识产品的自然知识产权取决 于谁最先完成该创造性劳动，所以此处的“先占行为”应该被发展 成为“先进行的创造性劳动行为。 ” “先占行为理论”被发展为“先 进行创造性劳动行为理论” 。这可以作为美国的专利制度中的“先 发明原则”的最基本的理论依据，即，谁先完成某发明创造谁就先 占针对该发明创造的专利权（此处的专利权是一种自然权利） 。从 上面的结论我们可以进一步分析得知，在专利制度中， “先发明原 则”更强调专利权是一种自然权利（即，谁先完成该发明创造，上 帝就赋予该人以针对该发明创造的专利权， 当然， 该自然专利权在 现代社会中最终仍然以法定专利权的形式表现出来） ； “先申请原 则” 更强调专利权为一种法定权利 （即谁的发明创造先得到法律的 确认谁就获得针对该发明创造的法定专利权） 。 （3）关于“劳动创造的价值占劳动成果总价值的绝大部分” 。 创造知识产品可以分为两种情况： 一种情况是以人类共有的知 识产品为基础创造新的知识产品； 另一种情况是以部分人类共有的 知识产品和部分未进入共有领域的知识产品 （针对该部分知识产品 仍然存在法定知识产权）为基础创造出新的知识产品（例如，改进 发明34和演绎作品35） 。 在前一种情况下， 作为创造新的知识产品的基础的人类共有的 知识产品几乎是没有价值的。 因为根据经济学的相关理论， 事物的 价值是由事物的供求关系决定的， 而对位于共有领域的知识产品人 们都可以自由利用， 再加上知识产品具有可复制性和可以被许多人 同时使用，36所以，创造新的知识产品劳动者可以不受任何限制地 使用共有领域中的知识产品。 这样作为创造新的知识产品的基础的 位于共有领域的知识产品几乎是没有价值的， 于是以此为基础的创 造性劳动所创造的价值就占新的知识产品总价值的绝大部分， 乃至 34 改进发明是指对已有的产品发明和方法发明所作出的实质性革新的方案。.国家司法考试辅导用书. 北京：法律出版社，2004：三（255）. 35 演绎作品，又称派生作品，是指在已有的作品的基础上经过改变、翻译、注释、整理等创造性劳动 而产生的作品。.国家司法考试辅导用书.北京：法律出版社，2004：三（241）. 36 张玉敏.知识产权的概念和法律特征j.现代法学，2001，5：105-108. 14 全部。 在后一种情况下， 作为创造新的知识产品的基础的尚未进入共 有领域的知识产品是有价值的， 因为针对该知识产品的使用权应该 是由针对该知识产品的知识产权人所控制的、 他人不能不付出任何 代价而自由加以利用。 这样前述的 “劳动创造的价值占劳动成果总 价值的绝大部分” 就对改进发明和演绎作品等的这类新的知识产品 的生成提出了要求和提供了标准。 即只有增加在原发明和原作品上 的创造性劳动所创造的价值超过或大大超过原发明或原作品的原 有价值时， 才能生成新的改进发明或新的演绎作品。 在原有发明或 原有作品的基础上进行创造性劳动， 由创造性劳动所创造的价值增 加在原发明或原作品的价值上， 发明或作品的总价值发生量变到达 一定的程度（一般在 50%以上，有的经济学家认为需要 70%-80%以 上） 后使原发明或原作品发生质变而成为改进发明或演绎作品， 即 生成了新的知识产品。 知识产权制度的主要作用是通过保护创造性劳动成果来激励劳 动者进行创造性劳动，从而促进相关产业的快速向前发展。上述的 物质产品、在生产物质产品所使用或创造的知识产品以及相应的知 识产权主要是针对第一产业农业和第二产业工业、建筑业的。为了 促进我国第三产业的快速发展， 从而促进我国经济整体的良性发展， 笔者在下文将重点探讨上述理论在商业中的应用和发展。 （4）关于“劳动使人获得财产权是基于自然法的规定” 。 在上帝给予人类共有的东西中，人们使其中的某些成为他们的 财产，不必经过全体世人的明确协议或全人类的同意。既然这样， 人们所创造出的上帝没有提供给人类共有的新的知识产品成为他们 的财产，就更加不必经过全体世人的明确协议或全人类的同意。否 则，人类就不会发展，最终也会饿死。因为人类的生存和发展不能 仅仅通过非创造性劳动把上帝赋予人类共有的东西划归进行非创造 性劳动的人们，还应该通过创造性劳动创造出新的知识产品以满足 人们不断发展的需要。 37上帝所赋予人类共有的东西是有限的， 如果 37 这些新的知识产品中的作品可以不断直接满足人们日益增长的精神生活的需要；其中的专利和商标 15 人类不创造出新的知识产品，进而生产出新的物质产品，人类最终 还是会饿死。 全世界目前日益严峻的能源危机就是很好的一个例证。 所以，不依据自然法使人们通过非创造性劳动获得他们生存所需要 的财产，人类会饿死，而不依据自然法使人们通过创造性劳动获得 相应的财产，人类最终还是逃不过的饿死的命运。上述的分析似乎 为解决目前全人类的能源危机（甚至其他资源危机）问题提供了一 条很好的思路：人们不能仅通过非创造性劳动（其中包括战争）抢 夺上帝赋予全人类共有的现有的能源 （或其他资源） ， 还应该通过创 造性劳动开发出上帝还没有赋予全人类共有而仅仅赋予那些进行创 造性劳动的人特有的新的能源（或其他资源） 。 2、法定专利权的实质条件分析 2、法定专利权的实质条件分析 自然知识产权中包含专利权 （下称自然专利权） ； 法定知识产权 中也包含专利权（下称法定专利权） 。由上述分析可知，自然知识产 权与法定知识产权是不同的，相应地自然专利权与法定专利权也是 不同的。根据前文的论述可以得出以下结论：获得自然知识产权的 唯一条件（或理由或要求）是自然知识产权人进行了相应的创造性 劳动。那么获得自然专利权的唯一条件（或理由或要求）就是自然 专利权人进行了程度足够高38的创造性劳动39。 想要获得法定专利权 各国专利法都明确规定了相应的条件。这些条件可以被分为专利实 质条件和专利形式条件。专利的实质条件一般有实用性、新颖性和 创造性这三性40；专利的形式条件一般有可实施要求、支持要求、 可以运用来生产和销售新的物质产品从而间接满足人们的物质生活的需要。 38 对创造不同的知识产品的创造性劳动的创造性程度的要求是不同的. 就作品而言， “创造性”具体表现为“原创性” ，即作品由作者独立完成并体现其个性特征. 就商标而言， “创造性”具体表现为“显著性” 。商标的显著性，又称作商标的区别性或识别性 （distinctive character or distinctiveness） ，即能够起到识别作用的特征. 就专利而言，创造性劳动的创造性具体体现为创造出客观世界原本不存在的新事物。这就很容易解 释为什么针对客观规律（例如，物质不灭定律、能量守衡定律）是发现而不是发明创造，对其不能 享有专利权。因为客观规律是客观世界原本存在的，而不是新被创造出来的。客观规律不仅不是新 被创造出来的，而且人类不能对其加以改变也不能加以违背，否则会受到相关客观规律的惩罚。而 新的技术方案，虽然是对客观规律的具体运用，但其不是客观世界原本存在的，而是被新创造出来 的。而且人类可以对其进行改进以取得更好的效果，而不是受到相应的惩罚。 39 对创造性劳动创造性程度的要求由各国根据本国的具体国情进行立法选择. 40 张晓都.专利实质条件m.北京：法律出版社，2002：导言 1. 41 这五个专利形式条件是世界三大专利局美国专利与商标局（united states patent and trademark 16 充足要求、书面描述要求和清晰要求41。笔者认为法定专利实质条 件应该是对获得自然专利权的条件的法律化，是立法者对获得自然 专利权的条件的确认，而并非立法者的随意拟订。因为法律规定只 有反映客观事实、符合客观规律才能得到很好的贯彻实施并收到预 期的效果。因为法定专利权的形式条件仅仅是对申请法定专利权在 操作程序上的要求，所以，在本文中，笔者仅仅讨论法定专利权的 实质条件。 1）新颖性 法定专利实质条件“三性”中的新颖性是指有条件获得法定专 利权的发明创造不仅应该是独创的，而且应该是首创的，它不能是 已经存在着的现有技术中的组成部分。42很显然，发明创造的新颖 性是以现有发明创造为客观参照物的，所以我们必须首先界定现有 发明创造。对此，笔者在下文将做进一步的论述。 “新颖性”针对自 然专利权是不存在问题的，因为根据笔者在前文已经论及的先占行 为理论自然专利权属于先完成相同发明创造的人。那么，该法定专 利权是否一定确认给先完成该发明创造的人，对此各国的专利法有 不同的立法选择。对此美国实行的是“先发明原则” ，而其他国家采 用的是“先申请原则” 。根据“先发明原则” ，获得法定专利权的人 一定是先完成相关发明创造的人；而根据“先申请原则”获得法定 专利权的人不一定是先完成相关发明创造的人，有可能是在后独立 完成相关发明创造的人。 很明显， “先发明原则”比“先申请原则”更符合“先占行为理 论” ， “先发明原则”是“先占行为理论”在“该自然专利权被确认 给谁”这一问题上的体现。其实，相关立法者是选择“先发明原则” 还是选择“先申请原则”取决于立法者对法定专利权的本质的认识 以及该国的相关立法政策。如果相关立法者认识到法定专利权仅仅 office） 、欧洲专利局（european patent office）和日本专利局（japan patent office）在“生物技术 中的遍延权利要求比较报告”中所明确的。参见魏衍亮.生物技术的专利保护研究.北京：知识产权出