（经济法学专业论文）竞争法视域下的商业贿赂及其法律规制.pdf

中文摘要 m lii 一宣iiiii - - 一一t m i 中文摘要 我国商业竞争在经济全球化快速发展下日益激烈，一些经营者通过商业贿赂 争夺商业资源、抢占市场、获得商机或者高额利润，严重破坏我国公平竞争的市 场秩序。商业贿赂作为一种不正当竞争行为，其不道德与不公正不仅是法学家鞭 笞的对象，也是我国竞争法规制的对象。我国也在经营者对商业利益的驱使下走 进了商业贿赂的“时代，甚至发展成为一些行业的“潜规则 。因此，加强对商 业贿赂理论研究，并在借鉴国外治理商业贿赂先进经验的基础上，构建我国竞争 法视域下反商业贿赂的法律规制体系，从而建立良好市场竞争秩序，推动我国社 会主义市场经济健康有序发展具有重大理论和实践意义。 关键词：商业竞争；不正当竞争行为；商业贿赂；法律规制体系 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t o u rc o u n t r yc o m m e r c i a l c o m p e t i t i o n u n d e re c o n o m i c g l o b a l i z a t i o n f a s t d e v e l o p m e n td a yb yd a yi n t e n s e ，s o m eo p e r a t o r sc o m p e t ef o rt h ec o m m e r c i a lr e s o u r c e s t h r o u g ht h ec o m m e r c i a lb r i b e ，t os e i z et h em a r k e t ，t oo b t a i nt h eo p p o r t u n i t yo rt h eh i g h q u o t ap r o f i t ，d e s t r o y so u rc o t m t r yf a i rc o m p e t i t i o ns e r i o u s l yt h em a r k e to r d e r t h e c o m m e r c i a lb r i b et a k e so n ek i n do fu n f a i rc o m p e t i t i o n ，n o to n l yi tm o r a l s 、i t hu n f a i r a r en o tt h eo b j e c tw h i c ht h ej u r i s tw h i p s ，i sa l s oo u rc o u n t r yc o m p e t e st h el a wr u l e sa n d r e g u l a t i o n so b j e c t o u rc o u n t r ya l s oe n t e r e dt h ec o m m e r c i a lb r i b ei nt h eo p e r a t o rt o c o m m e r c i a li n t e r e s t 。so b l i g a t i o nu n d e r “t h et i m e ”，e v e nd e v e l o p si n t os o m ep r o f e s s i o n s “t h eh i d d e nr u l e ”t h e r e f o r e ，s t r e n g t h e n st o t h ec o m m e r c i a lb r i b ef u n d a m e n t a l r e s e a r c h ，a n di np r o f i t sf r o mt h eo v e r s e a sg o v e r n m e n tc o m m e r c i a lb r i b ea d v a n c e d e x p e r i e n c ei nt h ef o u n d a t i o n ，c o n s t r u c t so u rc o u n t r yt oc o m p e t eu n d e rt h el a ws i g h tt h e c o u n t e r - c o m m e r c i a lb r i b el e g a lr u l e sa n dr e g u l a t i o n ss y s t e m ，t h u se s t a b l i s h e st h eg o o d m a r k e tc o m p e t i t i o no r d e r , p r o m o t e so u rc o u n t r ys o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yh e a l t h yo r d e r d e v e l o p m e n tt oh a v et h es i g n i f i c a n tt h e o r ya n dt h ep r a c t i c es i g n i f i c a n c e k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lc o m p e t i t i o n ；u n f a i rc o m p e t i t i o n ；c o m m e r c i a lb r i b e ；l e g a l r u l e sa n dr e g u l a t i o n ss y s t e m i i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：讨穆萎孽 签字日期：z 疹。年彳即日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权黑龙江大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签孝：甜埠 导师签名： 9 彬缸 签字日期：伽lo 年6 月r 日 签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、论文的写作背景及意义 商业贿赂是不正当竞争行为，其伴随着商品经济的发展而产生。市场经济发 展的必然结果就是竞争的产生，但是只有公平的竞争才是市场经济所必须的，也 是一个国家市场经济健康有序发展的硬道理。因为不正当的竞争只会起到阻碍国 家经济发展的作用，而商业贿赂正侵害着公平的市场竞争秩序。 在我国的市场经济中，某些经营者为了得到市场上更多的交易机会或高额利 润，就通过商业贿赂达到促成交易的目的。对商业利益的追求使得商业贿赂在我 国日益严重并发展成为一些行业的“潜规则，例如，我国医药行业的从业人员， 已经陷入“谁不给就出局的“囚徒困境 。医药购销、工程建设、政府采购、土 地出让、产权交易、资源开发和经销六大领域是我国商业贿赂的高发领域。在这 些领域普遍存在着，以“手续费、“奖金等形式来获得交易机会的现象。当商 业贿赂成为某些行业“潜规则 或“行规”时，就会使从业人员陷入了不得已的 “非道德”的恶性竞争中。 每个市场经营者在市场经济条件下交易机会是平等的，但是商业贿赂却破坏 了交易机会的平等性。中国比较法学学会会长，著名法学专家江平教授就痛斥商 业贿赂是一种“扼人喉咙 的恶性竞争。因为商业贿赂的泛滥破坏市场经济的公 平竞争秩序、败坏行业风气和社会诚信道德，同时也有损我国企业在国际上的形 象。要知道一个有国际竞争力的企业是不可能靠破坏公平竞争的商业贿赂在国际 市场上发展壮大，也不可能在国际市场上走的更远。所以商业贿赂无论对一个国 家的国内经济发展，还是国际影响都是难以估量的。 综上所述，加强对商业贿赂的研究和法律规制显得尤为重要，因为切实有效 地依法规制商业贿赂，既是完善我国社会主义市场经济体制、维护市场经济公平 竞争秩序、建构社会主义和谐社会的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风 廉政建设的重要内容，我们也必须同时认识到公平合理的市场竞争秩序才能促进 黑龙江大学硕士学位论文 国家经济的健康有序和稳定繁荣。 二、文献综述 ( 一) 国内研究状况 “商业贿赂”该词在我国出现的比较晚，虽然首次对市场经济中的商业贿赂 做出明确规定的反不正当竞争法1 9 9 3 年颁布实施了，但是此法中并没有直接 使用“商业贿赂该词。在我国，“商业贿赂”作为术语使用，始于我国的理论界。 在反不正当竞争法颁布实施后，关于竞争法的著作在我国问世，一些学者在 其著作中使用“商业贿赂概括反不正当竞争法第8 条规定的不正当竞争行 为，同时一些学者也对商业贿赂的含义进行了界定。我国对商业贿赂造成的社会 危害虽然重视的比较早，也制定了相应的法律法规，但是对商业贿赂这一问题的 研究我国还处在起步阶段，而且我国学者对商业贿赂的研究成果大都以论文形式 发表，比如，在商业贿赂研究领域取得了一定成果的学者王振川、孔祥俊、于春 萍等。 而南开大学从事国际经济法和中国经济法等领域研究和教学工作的程宝库教 授是我国国内研究商业贿赂具有代表性的学者，约l o 年的时间他致力于商业贿赂 问题的研究，可以说他是我国研究商业贿赂的领军人物。在2 0 0 6 年程宝库教授出 版了商业贿赂社会危害及其治理对策、商业贿赂全球治理的立法与实践以 及商业贿赂法律与典型案例解析三部专著，全面解析了商业贿赂。目前，程 宝库教授的这三部书是国内研究商业贿赂最具权威的个人专著，也是指导本论文 的重要资料。程宝库教授曾在商业贿赂社会危害及其治理对策一书的开篇中 指出：“对于商业贿赂，基本上无法从古代文献中找到论述，要展开对它的研究， 就必须从头开始，而这首先就需要解决研究方法与理论工具的问题。值得庆幸的 是，当代社会学、经济学、管理学等学科的发展为商业贿赂问题的研究提供了丰 富的研究方法与理论工具。由此可见，关于商业贿赂，多学科交叉研究将是其走 向。因为多学科交叉研究可以使研究问题的广度与深度都不局限在单一学科，使 问题的本质、价值、效用挖掘出来。 绪论 mmmmnmmm 虽然“商业贿赂 一词在我国出现的较晚，但是随着我国国家和社会对商业 贿赂的不断重视，学术界对商业贿赂的关注和研究也会日益增多，对商业贿赂研 究的全面开花将不久于将来。 ( 二) 国外研究状况 商业贿赂是经济发展到定历史阶段的产物，其随着商品经济的发展而对公 平市场竞争的破坏开始为国家对市场经济构建的期望和宏观调控的目标所不容， 从而，世界各国都采取了禁止措施，特别是在法律上。虽然各国的立法内容不尽 相同，但是在维持市场竞争的公平，促进经济稳定和繁荣发展的宗旨上是一样的。 其中，最有代表性是美国、德国、日本。美国以反垄断为起点从而达到规制商业 贿赂的目的，德国则将商业贿赂及其相关行为规定在其竞争法体系中，而日本对 商业贿赂的规制主要体现在不当赠品及不当表示防止法和不公正的交易方 法两部法律中。 当今国外学者对商业贿赂的研究主要集中在跨国商业贿赂方面。其中弗朗索 瓦芬克在国际商务活动中欺诈贿赂的防范与处理中就包含了关于从控制跨 国洗钱活动与公司政治献金的管道中去打击商业贿赂，而克里斯托弗科尔的何 去何从? 一经济合作组织会议和反商业贿赂是关于反跨国商业贿赂法律的国际化 统一运动。当前最为前沿的商业贿赂研究是如何应对信息革命对跨国商业贿赂法 律域外管辖权的影响等，这一问题研究的代表是美国的史蒂芬r 萨尔布，“反 对利用在打击跨国商业贿赂上肆无忌惮地扩大域外管辖权 是其提出的。 三、论文的写作思路 1 8 9 6 年德国颁布实施的反不正当竞争法是世界上第一部反不正当竞争法， 同时也将商业贿赂上升到法律层面予以规制。虽然从商业贿赂产生以来各国都在 致力于反商业贿赂治理上，尤其在法律上。但是经过百年的反商业贿赂历史，商 业贿赂并没有因此而消亡。 我国也在治理商业贿赂的征程上不断前行，但是由于我国在经济体制上、对 商业贿赂的研究上，法律体系的完善上等方面存在明显的不足，竞争法视域下完 黑龙江大学硕士学位论文 善的商业贿赂法律规制体系尚未建立。 在市场经济体制下，竞争是市场经济的基石和灵魂。商业贿赂作为一种不正 当竞争行为，其不道德与不公正不仅是法学家鞭笞的对象，也是我国竞争法规制 的对象。 本文以商业贿赂与竞争法为论文的切入点，从我国理论界有关商业贿赂概念 的分歧以及商业贿赂概念的法律界定、商业贿赂的反竞争属性、商业贿赂的危害 性三个方面是对商业贿赂的基本理论问题作阐述，这是研究商业贿赂问题的基础， 也作为本文的第一章。本文第二章竞争法视域下的商业贿赂认定探讨，从商业贿 赂的构成要件以及我国当前现实生活中常见的几种行为与商业贿赂予以区分和辨 析，从而对商业贿赂行为有更深层的认识。本文第三章是商业贿赂竞争法规制的 比较研究，也就是介绍国外商业贿赂立法和治理先进的国家，着重介绍了大陆法 系国家的德国、日本和英美法系国家的代表美国，从中总结出为我国商业贿赂及 其法律规制的借鉴经验，剖析我国规制商业贿赂的不足。本文第四章从市场竞争 机制缺陷分析与现行立法缺陷分析我国竞争法视域下的反商业贿赂现状。第五章 竞争法视域下的反商业贿赂体系化思考，是在前四章基础上提出的，分别从竞争 法内部反商业贿赂制度完善、竞争法外部反商业贿赂的公司治理体系建构进行阐 述。 综上，笔者意在通过对商业贿赂理论问题探讨和借鉴国外商业贿赂竞争法规 制的先进经验，提出我国竞争法视域下的反商业贿赂体系化思考，这不仅建立在 对竞争法内部现行立法的修改完善基础上，而且也建立在对竞争法外部反商业贿 赂的公司治理体系建构的基础上。笔者以期对实现竞争法视域下的商业贿赂法律 规制以及建立公平公正的市场竞争秩序有所裨益。 第一章商业贿赂与竞争法 第一章商业贿赂与竞争法 第一节商业贿赂的概述 一、商业贿赂概念的理论分歧 虽然“商业贿赂 一词在我国出现的比较晚，但是随着国家和社会对其关注 程度的不断提高，也引起了我国学术界对商业贿赂问题的研究。因此，商业贿赂 的概念是研究商业贿赂的基础。我国学者们对商业贿赂概念的界定，一直在理论 上存在分歧。主要有以下五种观点： 第一种观点，商业贿赂“是指经营者在市场交易中，为争取交易机会，特别 是为争取相对于竞争对手的市场优势，通过秘密给付财物或其他报偿等不正当手 段收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影 响市场交易的有关人员的行为。 第二种观点，商业贿赂“是经营者在经营活动中采取秘密手段，向交易相对 人的负责人、代理人、采购人以及对交易业务有决定权的人提供个人收入或者其 他报酬，以引诱他们在交易过程中作出有利于行贿者的决定，达到促成交易或取 得经营上的便利，以挤掉同业竞争者或使行贿者占有经营优势的行为。 圆 第三种观点，商业贿赂“是指经营者以排挤竞争对手为目的，为使自己在销 售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取向交易相对人及其职员 或代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当行为。 第四种观点，商业贿赂“是指在市场经济中，经营者采用财物或其他手段暗 中收买交易对象或有关人员，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当行为。 商业贿赂行为分为商业行贿和商业受贿两种基本类型。 。杨紫恒，徐杰经法学【m 】j 匕京大学出版社，1 9 9 8 年第2 5 l 页 。漆多俊经济法【m 1 武汉大学出版社，2 0 0 0 年第1 7 l 页 。李昌麒经济法【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第4 2 2 页 。种明钊竞争法【m 】法律出版社，1 9 9 9 年第2 3 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 第五种观点，商业贿赂是指“以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回 扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接 或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。” 二、商业贿赂概念的法律界定 商业贿赂伴随着我国市场经济不断完善和发展，在近几年我国的经济生活中 也日益严重。同时，也成为我国理论界和实务界讨论比较多的热点问题。 我国对商业贿赂问题在经济法上进行法律规制，改革开放之初就已经有了涉 及。1 9 8 0 年l o 月国务院发布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定指出， “竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假、行 贿受贿。 1 9 8 1 年1 2 月中华人民共和国经济合同法第5 3 条明文禁止利用经济 合同买空卖空、转包渔利、非法转让、行贿受贿。1 9 8 6 年6 月国务院办公厅关 于禁止社会经济活动中牟取非法利益的通知强调，国家工作人员必须严格执行 财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的“酬金”或“馈赠”任何 单位、个人不准向上级机关、有关单位或其他工作人员“馈赠”现金或实物，不 准低于国家规定价格或象征性收费办法向其“出售”各种物品。国有企业事业单 位在经济活动中，根据国家规定收取的手续费，必须按照财政制度全部列入单位 收入，除国家另有明文规定的外，不分给个人。可以看出，当时并没有涉及什么 是商业贿赂以及商业贿赂的概念和内涵，只是将商业贿赂作为贿赂的形式之一， 更注重的是对我国国家工作人员违法行为的查处，及其与腐败、索贿受贿、违纪、 犯罪等相联系。 但随着我国商品经济的进一步发展和成熟，为了达到市场的公平竞争目的， 1 9 9 3 年1 2 月1 日颁布实施的中华人民共和国反不正当竞争法( 以下简称反 不正当竞争法) ，将商业贿赂作为一种不正当竞争行为在立法中加以规定，这是 我国首次从立法上明确提出商业贿赂。反不正当竞争法第8 条对商业贿赂做出 。赵小健，邓谨2 0 0 6 年剑指商业贿赂m 1 载南方周末 ，2 0 0 6 - 一3 1 。詹复亮治理商业贿赂简明读本【m 1 人民出版社，2 0 0 6 年第卜l o 页 第一罩商业贿赂与竞争法 了这样的规定：“经营者不得采取财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商 品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人 在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方 式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方回扣、给中间人佣金的，必须 如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。 对该反不正当竞争法关 于商业贿赂的规定我们可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采取 财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对商业贿赂的禁止性规定； 第一款后段，即“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方 单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是把回扣作为商业贿赂的典 型形态；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与 折扣、佣金的法律界限的划分。因此，我们可知，反不正当竞争法第8 条对 商业贿赂行为是从反面做出的禁止性规定，并没有从正面解释和界定商业贿赂行 为。 商业贿赂概念的第一次明确提出，是我国1 9 9 6 年1 1 月国家工商行政管理局 制定颁布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定( 以下简称暂行规定) 中， 这也是第一次从行政规章层面给予商业贿赂概念的明确规定。以反不正当竞争 法为精神的暂行规定第2 条第2 款对商业贿赂的概念是这样规定的：“本规 定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或其他手段贿赂对 方单位或者个人的行为。其中，所谓财物，是指现金和实物，包括经营者为销售 或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金 等名义或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或个人的财物；所谓其他手段， 是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。” 由此，我国1 9 9 6 年1 1 月国家工商行政管理局制定颁布的暂行规定使“商 业贿赂 开始成为正式的法律用语得以使用。 。孙载夫治理商业贿赂对策研究【m 1 中国方正出版社，2 0 0 6 年第5 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 三、商业贿赂的法律特征 ( 一) 商业贿赂主体的普遍性 实践中商业贿赂案例所涉及的主体往往是多种多样的，在我国反不正当竞 争法和暂行规定的规定中，将商业贿赂的主体界定为市场交易中的“经营 者，即“从事商业经营或营业性服务的法人、其他经济组织和个人 。也就是说， 商业贿赂的主体既可以是卖方，也可以是买方；既可以是任何从事商品经营或营 业性服务的自然人，也可以是任何性质的法人及其他经济组织；既可以是从事经 营活动的国营企业、事业、机关、团体以及集体单位的工作人员，也可以是私营 企业、“三资企业和个体工商户。 同时，商业贿赂主体的普遍性，不只限于市场交易的“经营者 。我国商业贿 赂主体的普遍性还体现在反不正当竞争法规定单位也可以成为商业贿赂的主 体，这是与我国现实中存在大量的国有企业和集体企业有关。因为这些单位也存 在着国家、集体与个人利益的矛盾和冲突，这也是我国和国外在商业贿赂主体上 的不同。国外商业贿赂的主体一般不包括单位，因为“私人企业的财产是个人的 财产，如果向企业行贿而企业收受贿赂，该贿赂仍属于企业主所有，此时对于企 业主而言，是没有什么意义的，因此，只有向个人( 雇员或代理人) 行贿才能达 到行贿人的不正当竞争目的。 而在欧洲理事会反腐败刑法公约中欧洲理事会将商业贿赂的主体界定为 国内的公职官员、本国国民议会议员、外国公职官员、外国国民议会成员、私营 部门、国际组织官员、国际组织议会成员等等。此公约也给我们全面认识商业贿 赂主体的普遍性提供一定的借鉴和指导意义，即商业贿赂的主体也可以是一些有 特殊身份的人。 ( 二) 商业贿赂的手段具有多样性 商业贿赂的手段，一般是仅指行贿人的行贿方式。我国反不正当竞争法 。孔祥俊反不正当竞争法的适用和例解【m 】法律出版社，2 0 0 5 年第3 3 9 页 口孙载夫治理商业贿赂对策研究f m l 中国方正出版社，2 0 0 6 年第9 l 页 第一章商业贿赂与竞争法 中将商业贿赂的手段分为直接提供财物和其他不正当利益，具有多样性的特征。 直接提供财物是现实生活中商业贿赂的普遍手段，即，金钱、有价证券、物 品。在我国暂行规定第2 条第3 款规定，财物是指“现金和实物，包括经营 者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、 佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人财物。这种直 接提供财物的商业贿赂手段法律特征是转移财物所有权。 而提供其他不正当利益的商业贿赂手段，是一种非财物的商业贿赂手段。在 在我国暂行规定第2 条第4 款中规定为，其他不正当利益是指“提供国内外 各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他手段。其实这种给付其他不正当利 益的商业贿赂手段在现实生活中，包括财物以外的物质性利益和非物质性利益。 物质性利益就是间接体现为金钱价值的利益，比如，设立股权、免除债务、招待 酒席、免费旅游等等。而非物质性的利益就是满足个人不正当的社会地位和精神 情感需要，比如，就业升学、升迁职位、迁移户口、提供性服务等等。提供其他 不正当利益的商业贿赂手段法律特征就是受贿者得到的不是直接金钱，而是可以 用钱等价量取的其他利益。 随着我国市场经济的发展，重点领域的商业贿赂手段也多样化。我国医药领 域商业贿赂手段表现为药品回扣、劳务费、赞助费、新药推荐等；房地产领域商 业贿赂手段表现为好处费、回扣等：商品零售业领域表现为进场费、回扣等；教 育领域表现为回扣、折扣、手续费等；旅游领域表现则为人头费、购物回扣等。 ( 三) 商业贿赂行为具有多重违法性 所谓多重违法性是指某一行为的实施将触犯不同领域的法律规定。所以，商 业贿赂的多重违法性表现在除了违反反不正当竞争法外，还可能涉及会计 法、税法、政府采购法等法律法规。因为在实践中，商业贿赂往往采取“账 外暗中 的收支不入账的最普通手段给付他人财物，而这种收支不入账的行为也 正是我国会计法、税法等法律法规所禁止的。 o 种明钊竞争法【m 1 法律出版社，2 0 0 5 年第1 4 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 除上面提到的商业贿赂违反相应的法律法规以外，商业贿赂的多重违法性还 表现在，随着我国经济体制从计划经济向市场经济过渡转型，一些经营者就会贿 赂国家的政府机关及其工作人员以得到更多的商业交易机会，这样就相伴而来了 刑法上的贿赂罪的发生。 总之，商业贿赂不仅损害着我国市场经济的公平竞争、破坏着竞争秩序、侵 害着竞争对手和消费者的合法权益、败坏着商业诚信，而且商业贿赂也侵蚀着我 国的廉政建设，同时也为不良的公务员的“权利寻租 提供了机会。 第二节商业贿赂的反竞争属性 经营者在现代市场交易过程必须遵守自愿、平等、公平、诚实信用的我国竞 争法的基本原则，同时这也是公认的商业准则。在市场经济条件下，竞争法的基 本原则，要求经营者以合法的手段和方式实现自我的利益目的。如果经营者在市 场竞争中为了销售或购买商品或获得交易机会，以财物或其他手段收买对方而实 现以上目的，就构成我国竞争法中的商业贿赂。商业贿赂是与竞争法所追求的平 等、公平等基本原则和理念背道而驰的。 在市场经济中，竞争法的立法目的是保证每个市场经营者都能够公平地参与 市场竞争，获得平等的交易机会。而商业贿赂不仅破坏了公平的市场竞争秩序， 也损害了经营者平等的交易机会。所以，我国反不正当竞争法将商业贿赂作 为一种独立的不正当竞争行为，表明了我国立法者对商业贿赂的反竞争属性的肯 定。 在商品交易活动中，正常入账的补贴、广告费、回扣、折扣、佣金、小费是 重要的促销手段。在多数情况下，支付或收受这些费用并不一定违法，像西方国 家的宾馆、酒店的服务员收受小费就是很正常的现象。但是当交易活动的经营者 利用回扣、折扣、佣金、财物或其他手段等对竞争形成实质影响而获得的交易机 会则构成商业贿赂。这在西方国家立法中大都明确了商业贿赂的反竞争性。在德 国反不正当竞争法第1 2 条规定：“在商业交易中，以竞争为目的，向商业企 业的职员或委托人提供、允诺或给予某种利益，以使其在采购商品或服务时以不 1 0 第一章商业贿赂与竞争法 正当方式优待自己或某个第三人的，处一年以下监禁或罚金。商业企业的职员或 受托人在商业交易中索取、让人允诺或收受某种利益，并以在采购商品或服务时 以不正当方式给予他人某种优待为对待给付的，同样需承担前款的刑事责任。在 该法条中，对某行为是否构成商业贿赂是以“以竞争为目的”、“以不正当方式优 待自己或某个第三人 等词语为判断的。在美国的克莱顿法第3 条对商业贿 赂反竞争性是这样表述的：“商人在其商业过程中，不管商品是否授予专利，商品 是为了在美国内、准州内、哥伦比亚区及美国司法管辖权下的属地及其它地域内 使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞 争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣，折扣，如果该行为实质上减少 竞争或旨在形成商业垄断，是非法的。”而我国国家工商行政管理总局在对省级工 商行政管理局的一些答复中也反复强调商业贿赂的反竞争性。如( 1 9 9 9 ) 第1 7 0 号答复中就曾指出：“不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争 取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争 就属于商业贿赂。“以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服 务等方面的公平竞争”深刻地揭示了商业贿赂反竞争属性。 因此，任何市场交易的经营者不是通过改进技术、降低成本等手段参与市场 竞争，而通过商业贿赂的不正当手段，必然违反竞争法原则，扭曲市场关系，破 坏公平的市场秩序，构成不正当竞争。 第三节商业贿赂的危害性 经济学伦理中有一个虚拟案例：美国某飞机生产商投入大笔资金开发一 种新型飞机，巨额投入使公司背上沉重包袱，如果不能尽快获得订单，企业就可 能破产，两万多职工将失业，企业所在小镇的经济将走向萧条。于是，公司向某 发展中国家航空进出口主管行贿1 0 0 万美元，拿到了订单。事情败露后，公司总 裁被推上了审判席。当他用上述理由为自己开脱罪责时，法官却称：你靠行贿得 。孙载夫治理商业贿赂对策研究【m 】中国方正出版社，2 0 0 5 年第1 9 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 到了订单，其他公司却因不正当经营没有得到订单并将因此受到损失，商业贿赂 破坏公平竞争，对市场制度将造成极大损失。因此，充分认识商业贿赂给市场经 济发展造成的危害，对有效规制商业贿赂行为具有重要的现实意义。 商业贿赂危害平等、公平、诚实信用的市场竞争原则，阻碍市场机制的正常 发挥。市场竞争的目的就是希望经营者在商品的质量、价格、服务上下功夫，通 过公平竞争，实现优胜劣汰，而促进我国市场经济的健康发展。公平合理的竞争 有利于实现资源配置的最优化，减少资源和劳动力的浪费，但是商业贿赂会不公 平地的使交易天平向行贿者一边倾斜，资源和劳动力向行贿者一边流动，从而使 在商品的质量、价格、服务下功夫扭曲为账外暗中的商业贿赂。因此，商业贿赂， 不仅阻碍市场机能的正常发挥，经营者之间的公平竞争受到干扰，而且妨碍经济 的健康发展，使诚信的经营者沦为受害者，导致现实竞争中“劣币驱逐良币 的 出现。我国现今一些行业和领域，商业贿赂已经成为其企业运行的“潜规则”。一 些守法经营的企业面对这样的“潜规则 ，往往无力对抗，为了避免在竞争中失去 市场机会和份额，也不情愿地选择了屈服，陷入了恶性的循环，使商业贿赂的雪 球越滚越大。 商业贿赂损害了消费者的利益，加重我国经济重负。商业贿赂破坏了正常的 商业交易秩序，名优商品被无名劣质商品排挤，不仅造成物价虚高，而且也使消 费者的利益受损。在现实生活着，消费者对包装精美、价格昂贵的“回扣药”，地 基不牢、刚通车不久便返修不止的“回扣路”、轰然倒地的“回扣楼”痛恨不已。 圆但是，生活中吃“回扣药”的、走“回扣路”的、住“回扣楼”的还是我们广大 普普通通消费者，他们才是真正的双重受害者。同时商业贿赂又造成物价的虚高， 特别是在我国的一些医药行业实行高定价、高回扣，不仅加重了公众负担也加重 我国经济负担。我国医药行业之所以费用和药价虚高，因为很大部分被用于支付 医院采购主管人员的高额回扣，这样提高的医疗成本就转嫁到患者的身上，冲击 着我国社会保障体系的正常运转。 函詹复亮治理商业贿赂简明读本f m l 人民出版社，2 0 0 6 年第1 6 页 。程宝库商业贿赂法律与典型案例解析【m 1 法律出版社，2 0 0 6 年第2 7 页 第一蠢商业贿赂与竞争法 商业贿赂直接影响我国的国际投资环境，使我国的企业国际竞争力受损。在 当代，国家之间的竞争从某种程度上可以说是企业之间特别是大企业之间的竞争。 现今许多国外跨国公司进入我国投资，商业贿赂不但对我国的市场经济造成了“内 伤”，而且也使国际舆论对我国的商务环境产生不利的评论，从而影响我国的国际 形象。因为任何靠商业贿赂发展壮大的企业，打造出真正的竞争实力是不可能， 也不可能在国际市场上走得更长更远。英国观察家报曾经认为，中国公司与 国际经营标准相去甚远，西方公司遵循国际公认的经营标准，而中国公司却大多 讲究长期以来形成的拉关系、给回扣的做法。可见，商业贿赂影响的不仅是我国 经济健康发展和国际形象，还有我国现阶段提倡的产业升级。 商业贿赂败坏社会诚信道德和行业风气，与构建社会主义和谐社会相违背。 随着我国不断深入改革开放和不断发展的市场经济，各种思想文化相互激荡，人 们的社会交往范围也在扩大，从而人们思想活动的独立性、选择性、多变性、差 异性也日益显著，这样也容易产生拜金主义、享乐主义、极端个人主义，而让一 些人以职位荣、损人利己、见利忘义，使商业贿赂之风大兴。 因此，商业贿赂与 社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人 与自然和谐”的基本特征和要求严重违背。 如果我国市场经济陷入，遵守“明文规定 拒绝商业贿赂的企业就会被“潜 规则 排挤，而深谙“潜规则 之道的企业却如鱼得水的“囚徒困境，是何其可 怕。因此，必须对商业贿赂对我国市场经济造成的危害有充分地认识。 本章小结 本章商业贿赂与竞争法的概述部分，首先从商业贿赂的概念理论分歧和法律 界定入题，然后阐述商业贿赂反竞争属性以及其危害性，这些是规制商业贿赂的 前提。因为只有对商业贿赂的基本理论问题有足够的认识和分析，才能更好的规 制商业贿赂，从而使我国的市场交易和经济发展走上公平竞争的轨道。商业贿赂 。治理商业贿赂实用手册编写组治理商业贿赂实用手册【m 】中国检察出版社，2 0 0 6 年第1 9 页 口治理商业贿赂实用手册编写组治理商业贿赂实用手册【l 川中国检察出版社，2 0 0 6 年第1 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 作为商品经济发展的产物，对其法律规制需要一个过程，要通过健全制度、完善 法规、加强教育和监督，不断消除滋生商业贿赂的环境和土壤。 第二章竞争法视域下的商业贿赂认定探讨 第二章竞争法视域下的商业贿赂认定探讨 商业贿赂是我国竞争法规制的行为之一，它不仅破坏着公平的市场竞争秩序， 而且也对我国市场经济的健康发展产生着严重影响。所以，为了维护我国公平公 正的市场竞争，打击商业贿赂行为，探讨竞争法视域下的商业贿赂构成要件及其 与相关行为的辨析，有利于实践中查处和理论上规制商业贿赂。 第一节商业贿赂的构成要件 商业贿赂作为一种不正当竞争行为，其构成要件主要包括主体、客体、主观 方面、客观方面。全面解析商业贿赂的构成要件，能更清晰地认识商业贿赂的内 涵、外延。所以，本文对这部分的论述是以我国国家工商行政管理局的暂行规 定第2 条第2 款的规定为依托的，即“本规定所称的商业贿赂，是指经营者为 销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为 。 一、商业贿赂的主体 根据我国反不正当竞争法第8 条的规定，商业贿赂的主体包括行贿主体 和受贿主体。 商业贿赂的行贿主体即“经营者”，从事商品经营或者营利性服务的法人、其 他经济组织和个人，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿 赂的主体。之所以对商业贿赂的主体资格以限定，是为了更好的打击商业购销中 的行贿行为。因为在实践中行贿的主体多数是卖方也就是商品的供应方，但是也 不排除买方行贿。 而根据我国反不正当竞争法的规定，商业贿赂的受贿主体是指接受行贿 者的财务或其他利益的“对方单位或个人。从这个规定上，商业贿赂的受贿主体 是商业行贿的相对方。由于我国现行法对商业贿赂的规制主要在购销商品领域， 所以商业贿赂受贿主体一“对方单位或个人必然是商品交易的对方单位或个人。 黑龙江大学硕士学位论文 二、商业贿赂的客体 所谓商业贿赂的客体就是，其所侵害的具体社会关系，也就是我国市场经济 的竞争关系，即自愿、平等、公平、诚实信用的市场竞争基本原则。 对于经营者而言，经营者进行商业行贿行为是为了争得交易机会，推销其在 竞争中不一定能占优势地位的商品或者为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商 品或原材料或者获得交易上的便利和优惠条件。这样不仅扰乱市场的正常运行， 而且干扰公平竞争和正常竞争机制的发挥。 对于商业贿赂受贿者是一般的经营者而言时，其侵害的客体是其他经营者的 利益和公平竞争的市场秩序。而对于商业贿赂的受贿者是国家机关的公职人员而 言，其侵害的客体是我国的党风廉政建设。 三、商业贿赂的主观方面 商业贿赂的主观方面对于商业贿赂的行贿主体还是受贿主体，都应该是故意。 此故意是指，行为人实施商业贿赂行为的一种主观心理态度，也就是明知自己行 为会发生危害社会的后果并且希望或者放任其危害发生的一种心理状态。 商业贿赂行贿者的故意表现为明知自己利用给付财物或其他不正当利益争取 到交易机会是损害正常的市场竞争秩序，而希望其发生心理。对商业贿赂受贿者 的故意表现为明知道自己索取或接受的财物或不正当利益是为别人提供交易机会 的行为会给市场经济带来危害，而希望其结果发生的心理。总之，二者作为商业 贿赂主体主观方面都是故意。 四、商业贿赂的客观方面 根据我国反不正当竞争法第8 条，商业贿赂的行贿行为的客观方面表现 为给付单位或个人财物或者其他不正当利益：商业贿赂的受贿行为的客观方面表 现为收受财物或其他不正当利益，并为行贿者提供不正当的经营行为或不公平的 交易机会，他们都是对我国公平、平等、诚实信用市场法则的侵害。 。彭阳春治理商业贿赂问题解答与案例点评【m 】法律出版社，2 0 ( 1 6 年第3 l 页 第二章竞争法视域下的两业贿赂认定探讨 mmm|mm 同时商业贿赂作为行为犯，对于行贿者来说，只要其向交易相对人行贿，无 论其目的是否达到都不影响其行贿的成立。同样，对于受贿者来说，只要其接受 了行贿者的给付，其是否为行贿者达到目的或者其为行贿者达到目的是发生收受 贿赂之前还是之后，都不影响其受贿的成立。 第二节商业贿赂与相关行为的辨析 商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为，成为各国反不正当竞争法规制的 对象。从我国实际情况出发，借鉴国外立法经验颁布实施的现行反不正当竞争 法明确划分了商业贿赂与回扣、折扣、佣金、附赠的界限，同时也规定在一定 条件下，给予和收受折扣或者佣金的行为是合法的，不属于商业贿赂行为。由此 可见，准确地辨析及其界定商业贿赂行为与回扣、折扣、佣金、附赠它们之间的 关系，对于科学地规制商业贿赂行为具有重要的意义。 一、商业贿赂与回扣行为 在我国反不正当竞争法颁布之间，回扣基本上成为商业贿赂的代名词， 现在所谓的商业贿赂在当时大多数都是用回扣来笼统表示的，而贿赂一词也很少 用于表述经济交往中构成违法行为的贿赂。从立法上对其明确地定义是我国1 9 9 6 年1 1 月颁布的暂行规定第5 条第2 款：“回扣是指经营者在销售商品时在账 外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价 款。” 在市场经济中，回扣与商业贿赂目的一样都是为了获得市场交易机会，实质 都是通过给对方不同形式的好处而达到目的，都会产生恶性竞争的后果，但是回 扣并不等同于商业贿赂。 第一，二者的主体不同。在回扣的主体中，给予者只能是出卖方，收受者只 能是“对方的单位或个人 ，即回扣只能由出卖方给予买受方。而商业贿赂不仅包 括出卖方给予买受方的财物或其他利益，而且包括买受方给予出卖方的财物或其 。邵建东，方小敏，王炳，唐晋伟竞争法学【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 9 年第1 2 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 他利益。 第二、支付财物的来源不同。回扣来自于商品价款，即出卖方将收到的出卖 给买受方商品价款的一部分“退回 给买受方，这种“回或者“退”也是回扣 的本质特征。商业贿赂的支付财物来源不一定是商品价款的一部分，可以是现金 以外的其他形式的财物或者可以用金钱衡量的利益。 第三，账外暗中的要求不同。回扣必须发生在账外暗中，而商业贿赂的财物 既可以账外给付，也可以账内给付。同时，既可以暗中给付，也可以公开给付。 虽然无论是商业贿赂还是回扣，都是属于不正当竞争行为，但是从我国现行 的法律和行政规章来看，商业贿赂与回扣具有不同的构成要件，二者不能混为一 谈。 二、商业贿赂与折扣行为 折扣其本质是在市场经济条件下，经营者出于争取交易机会，间接降价的让 利行为，用以招徕客户的手段。关于折扣的概念在我国暂行规定第6 条第2 款给予的界定：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品 时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额 按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后在按一定比例予以退还两种形式。 可 见，折扣在商业销售中，是卖方经常使用的一种促销方式，也是一种价格竞争手 段。只要卖方不是恶意地降低价格的不正当竞争，折扣则是正当的竞争方式之一。 但是折扣作为一种合法的商业惯例，是与商业贿赂有严格区别的。 第一，二者的主体不同。折扣主体中的给予者是销售商品或是提供服务的经 营者，收受者是购买商品或接受服务的“对方”。而商业贿赂的主体不仅限于商品 交易或服务的双方当事人，而且同时也包括交易双方中经办人、负责人、代理人、 法定代表人以及其他工作人员等，主体比较广泛。 第二，二者的方式不同。通过反不正当竞争法和暂行规定中可知， 折扣发生在商品交易或服务的双方之间，以明示的方式给予和如实入账是必须。 对此，我国企业财物通则第2 9 条第2 款规定：“企业发生的销售退回、销售 第二章竞争法视域下的商业贿赂认定探讨 折让、销售折扣，冲减当期营业性收入。企业会记准则第4 6 条也规定：“销 售退回、销售折让和销售折扣。作为营业收入的抵减项目记账。”而商业贿赂行为 是账中暗外进行的，往往只有行贿者和受贿者两个人之间知道，秘密的。 第三，二者的手段方式上不同。经营者的折扣实际上对其原来预告或索要的 正常价格作出的一定比例的减让。折扣一般以现金的方式给付，按价款的百分比 进行表示。而商业贿赂的手段不仅限于金钱，还有实物以及其他手段。 折扣虽然是一种合法的商业惯例，但是如果其超过一定限度，必然会破坏市 场竞争秩序，成为一种不正当的竞争行为。在1 9 3 3 年德国专门制定颁布了折扣 法，对折扣行为设法一定的限度，以此来规范折扣行为，这个限度是“不超过现 金总额的3 ”。如果超过这个限度，折扣将是商业贿赂行为。我国现行的反不正 当竞争法中允许明示的折扣，即“销售或购买商品时，可以以明示的方式给予 对方折扣，双方均应如实入账”，但是并没有对折扣的比例给予规定。市场经济的 日趋成熟和竞争日益激烈的今天，对折扣比例予以规定势在必行。 三、商业贿赂与佣金行为 伴随着生产和经营活动的专业化程度加强，一些活动经营者可以通过中介组 织或是居间人进行处理。例如，为买卖双方介绍客户的中间商、代客户买卖证券 的交易所、国际贸易中的代理人等，这些中介机构或者居间人所得的收入是合法 的，这些收入一般