（经济法学专业论文）检察机关介入国有资产流失案件的民事诉讼问题研究.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 改革开放以来，国有资产在快速递增的同时，也在快速流失。2 0 世纪8 0 年代， 每年流失5 0 0 亿，9 0 年代以来，每年至少流失8 0 0 1 0 0 0 亿。国有资产流失 的局面没有得到控制，迫切需要进行全方位的改革。作为国家法律监督机关的人民 检察院，应当发挥各项检察职能，打击各种侵犯国有资产的犯罪活动，为防止和挽 回国有资产流失做出贡献。 本文界定了国有资产的内涵和外延，阐述了国有资产的基本特征与国有资产的 功能，分析了国有资产流失的法律界定及表现形式，以及构成国有资产流失案件的 主客观要件，重点就检察机关对国有资产流失案件提起民事诉讼的必要性和可行性 进行了深入论证。 关于捡察机关应否有权提起民事诉讼问题的争论由来已久。但是研究、探讨检 察机关对国有资产流失案件提起民事诉讼的文章并不多见。本文不仅从我国现实国 情出发，而且从我国现行的法律制度着手，论证了检察机关就国有资产流失案件提 起民事诉讼的必要性和可行性。同时，还对检察机关查办国有资产流失案件的程序 方面进行了有益的探索，明确提出由国有资产管理部门具体查办该类案件后，向检 察机关移送起诉。检察机关依照我国的民事诉讼法提起公诉，从而启动了民事审判 程序，依法追究造成国有资产流失行为人的民事责任，并由审判机关依法进行判决， 从而达到防止和挽回国有资产，加强检察机关对审判机关民事审判监督的目的。 关键词：国有资产流失检察机关民事诉讼 华中科技大学硕士学位论文 a b s t r a c t w i t ht h er e f o r mo p e n ，s t a t e o w n e dp r o p e r t yi nq u i c k l yi n c r e a s e da tt h es a m et i m e ， a l s oa tr u no f fq u i c k l y 8 0 si n2 0c e n t u r i e s ，r u no f fa n n u a l l y5 0 ，0 0 0 ，0 0 0 ，0 0 0 ，s i n c e9 0 s ， r u no f fa tl e a s ta n n u a l l y8 0 0 1 0 0 0h u n d r e dm i l l i o n s t h es i t u a t i o nt h a ts t a t e o w n e d p r o p e r t yi l i ao f fd i d n o tc o n t r o l ，n e e dt or e f o r mu r g e n t l yi nt h ea l ld i r e c t i o n s t h ep r o c u r a t o r s o f f i c e st h a tt h en a t i o n a ll a wi n s p e c t st h eo r g a n i z a t i o n ，s h o u l dd e v e l o pt h e p r o c u r a t o r s w o r k i n gt a l e n t ，f i g h t v a r i o u sc r i m ea c t i v i t yt h a ti n f r i n g e s u p o n t h e s t a t e o w n e dp r o p e r t y , c o n t r i b u t ei ns a v e i n gt h es t a t e o w n e dp r o p e r t yt or u no f f t h i st e x td e f i n i t i o n e dt h ec o n t e n to ft h es t a t e o w n e dp r o p e r t ya n dp o s t p o n eo u t s i d e ， e l a b o r a t et h eb a s i cc h a r a c t e r i s t i co ft h es t a t e o w n e dp r o p e r t ya n dt h ef u n c t i o no ft h e s t a t e o w n e dp r o p e r t i e s ，a n a l y z et h el a wd e f i n ea n dm a n i f e s t a t i o n st h a ts t a t e o w n e d p r o p e r t y r u no f f , a n dc o n s t i t u t et h eh o s ta n dg u e s tv i e wi m p o r t a n ti t e mt h a tt h e s t a t e - o w n e dp r o p e r t yr u no f ft h ec a s e ，p o i n tt h ep r o c u r a t o r s o f f i c e sr u no f ft h en e c e s s i t y a n dp o s s i b i l i t i e st h a tt h ec a s eb r i n g su pt h ec i v i lc a s ei nc o u r tt oc a r r y i n go nt h et h o r o u g h a r g u m e n tt ot h es t a t e - o w n e dp r o p e r t y t h ea r g u m e n tf o rt h ep r o c u r a t o r s o f f i c e sh a v et h ei s s u et h a tt h ep o w e rb r i n g su pt h e c i v i lc a s ei nc o u r tp r o b l e mf o ral o n gt i m e b u tt h er e s e a r c h ，p u b l i cp r o s e c u t o ro f f i c er u n s o f f t h ea r t i c l et h a tt h ec a s eb r i n g su pt h ec i v i lc a s ei nc o u r tt oc o m b i n et ot h es t a t e o w n e d p r o p e r t yi nal i t t l e t h i st e x tn o to n l yb a s eo nr e a l i s t i cs t a t eo ft h en a t i o n ，b u ta l s oo u r c u r r e n tl a ws y s t e m ，a r g u m e n tt h ep r o c u r a t o r s o f f i c e sr u n so f ft h en e c e s s i t ya n dt h e p o s s i b i l i t yt h a tt h ec a s eb r i n g su pt h ec i v i lc a s ei nc o u r tf o rt h es t a t e o w n e dp r o p e r t y a t t h es a l n et i m e ，t h ep r o c e d u r et h a tr e t u r n st oc h e c kt od ot h es t a t e o w n e dp r o p e r t yt or u n o f ft h ec a s et ot h ep r o c u r a t o r s o f f i c e sc a r r i e do u tt h eb e n e f i c i a lq u e s t ，p u t t i n gf o r w a r d d e f i n i t e l yt ob ec h e c k e dt od ot h a tt y p eo fc a s ei nas p e c i f i cw a yb yt h es t a t e o w n e d p r o p e r t ym a n a g e m e n ts e c t i o n ，s e n d i n gt h ei n d i c t m e n tt o w a r dt h ep r o c u r a t o r s o f f i c e s t h e p r o c u r a t o r s o f f i c e sa c c o r d i n gt h ec o d eo ft h ec i v i lp r o c e d u r e si no u rc o u n t r y ，s os t a r t i n g t h ec i v i lt h ec a s ei nt h ec o u r tp r o c e d u r e ，t h ep u r s u et ot h er e s u l ti nt h es t a t e o w n e d p r o p e r t yr u no f ft h eb e h a v i o rp e r s o n st h ec i v i lc a s et h er e s p o n s i b i l i t yb yl a w ，a n db et h e i i 华中科技大学硕士学位论文 c a r r i e do nt h ev e r d i c tb yl a wi nt h ec o u r t ，a t t a i n i n gt op r e v e n tf r o ma n ds a v et h es t a t e o w n e dp r o p e r t y , s t r e n g t h e nt h ep r o c u r a t o r s o f f i c e st ot h ec o u r to fc i v i lc a s eo ft h ep u r p o s e i i it h ed i r e c t k e y w o r d ：s t a t e - o w n e dp r o p e r t y t h ep r o c u r a t o r s o f f i c e s r u no f f c i v i lc a s ei nc o u n t i i i 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：差尾芪 e t 期：2 ，吐年j - 月，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密口，在 本论文属于 不保密d 。 ( 请在以上方框内打“4 ”) 学位论文作者签名：貔售 年解密后适用本授权书。 指剥币签名：；芘支 日期：汐。3 - 年月旷日同期：沙。，年- , q ? f j 华中科技大学硕士学位论文 引言 检察机关是我国宪法确定的法律监督机关，在维护国家法律的统一正确实施、 保障在全社会实现公平和正义方面承担者重要职责。检察机关履行法律监督职能的 基本方式就是严厉打击各种刑事犯罪，创造稳定的社会治安环境，为经济建设保驾 护航，推进改革加快发展。党的十六届三中全会在关于完善社会主义市场经济体 制若干问题的决定中清晰地勾画了社会主义市场经济体制的基本框架，其中强调 了国有经济控制国民经济命脉，对于发挥社会主义制度的优越性，增强我国的经济 实力和民族凝聚力，具有主导作用。因此检察工作要服从大局，服务大局，为我国 的经济建设服务，更要为保护国有资产、促进国有经济健康持续发展做出应有的贡 献。 新中国建立以来，通过全国人民的艰苦努力，形成了数以万亿计的国有资产。 据统计，到2 0 0 0 年我国国有资产总额达9 万亿元人民币( 不含资源性的国有资产) 。 由国有资产经营形成的国有经济在整个国民经济中起着主要作用。固有经济通过与 其他经济成分合资合作、参股，以及扶助发展集体企业，发挥着主要的带动和引导 作用；国有经济在基础产业的迅速发展，为其它企业发展提供了基本条件：国有经 济还承担着社会改革的主要成本。国有经济为我国改革和发展做出了重大贡献，可 以说国有资产是我国国家稳定、经济发展和人民生活水平提高的重要物质保证。近 几年对国有资产的管理、监督和营运机制问题，不少有识之士和有关部门探索过多 种途径和方式，取得了明显的成绩，但是仍然未取得实质性进展。党的十五届四中 全会报告指出：要建立有效的国有资产管理、监督、营运机制。这是当前一项十分 紧迫的任务，也是一项全新的工作。这项课题研究为社会主义国家所特有，且因各 国具体情况不同，难以从其他国家效仿，迄今为止尚缺乏权威、系统、全面操作性 强的理论体系。 据有关部门披露，进入2 0 世纪9 0 年代以来，我们每年至少流失近一千亿国有 资产。而且我国加入w t o 后，虽然对国有企业实现责、权、利的统一无疑将产生促 华中科技大学硕士学位论文 进作用，但同时也使国家对国有企业的行政控制能力下降。防止、挽回国有资产流 失面临更加艰巨的任务。当前必须加快改革步伐，积极探索防止和挽回国有资产流 失的途径，采取标本兼治的措施，有效防止国有资产进一步流失。作为担负国家法 律监督职能的检察机关，通过打击犯罪、开展民行检察监督和开展预防职务犯罪等 工作，在一定程度上为防止国有资产的流失做了相应的工作，但与国有资产流失严 重的形势相比，还需进一步加强工作力度。作为担负法律监督的检察机关，如何充 分运用法律手段，强化法律职能，在保护国有资产方面发挥更大的作用，为改革和 发展的大局服务。这需要我们从不同的角度，在理论上根据事物的历史进程和内在 规律进行深入思考和大胆创新，为改革实践提供理论依据和决策参考。 本文试图从发挥检察机关的法律监督职能出发，对国有资产经营者、占有者、 出资者、管理者出于主观故意或者由于过失，违反法律、法规及国家有关国有资产 管理、监督经营的规定，造成国有资产损失行为，行使国家公诉权，依法向国家审 判提起诉讼，追究行为人的法律责任，挽回国有资产损失等方面，作一些法律理论 可行性探讨。 华中科技大学硕士学位论文 1 1国有资产的法律界定 1 1 1 资产 1 国有资产概述 要确定什么是国有资产就必须首先明确什么是资产。资产是市场经济体制和日 常生活中运用很广泛的一个概念，但它并不是指所有的财产，而主要是指与生产经 营活动相关的财产，即它的产权主体可以作为谋求增值的生产要素投入到生产经营 活动中的财产，它既可以是有形的也可以是无形，还有会计学的资产和经济学的 资产。会计学的资产，如国际资产评估准则中说：“在会计术语中，资产是指投 资者所拥有或由投资者控制的资源，可以合理预计未来可获的经济利益。某项资产 的所有权本身是一项无形资产，但所有的资产则既可能是有形的也可能是无形的。” 我国企业会计准则中规定：“资产是企业拥有或者控制的能以货币计量的经济资 源，包括各种财产、债权和其他权利。”美国财务会计准则委员会发布的财务会计 概念报告中，将资产定义为“资产是某一特定实体由于过去交易或事项获得或控制 的可能的未来经济利益”。而经济学的资产，是指“由企业或个人拥有具有价值的 有形财产或无形财产的权利”，“资产之所以对于物主有用，或者是由于它是未来事 业的源泉，或者由于它可以用于取得未来的利益。” 从以上定义中，我们不难比较出会计学的资产与经济学的资产的联系与区别。 例如，其共同点是，资产是其产权主体谋取未来收益的手段，强调资产是一种经济 资源。其不同点是，会计学中的资产概念比较侧重于可操作性，而经济学中的资产 侧重于对资产的权利。本文中使用的资产概念以及国有资产，主要是经济学角度的 含义。 华中科技大学硕士学位论文 1 1 2 国有资产的含义 就国有资产本身而言，由于有了资产的定义，只要将产权主体改为国家或政府 就可以了，对其下一定义似乎有点多余，因为国有资产就是属于国家的资产，是国 家未来收益的各种资源。如果要对其进行解释，就需要对其内在结构关系，外在覆 盖范围和目的等进行说明和界定。中华人民共和国的国有资产法( 草案) 中给 国有资产下了这样的定义，即“本法所称的国有资产，是指国家以各种形式投资及其 收益、拨款、接受馈赠、凭借国家权力取得、或者依据法律认定的各种类型的财产 或财产权利。”这是一个带有法定性和权威性的定义。从上述定义来看，它有四个特 点： ( 1 ) 说明国有资产及其形成渠道包括哪些，即国有资产来源概括。 ( 2 ) 将国有资产严格地限定在具有具体财富意义和财富形态的范围，至少国家 其他意义上的资产及其功能( 如无形资产及其功能等) ，则不包括在内。 ( 3 ) 将国家作为一个单纯的经济活动或经济利益主体，国有资产只与国家的经 济性质及经济职能相关。 ( 4 ) 完全只从静态的最终所有者及其所有权的角度定义国有资产，对于国有资 产的功能与作用则未予说明和定义。 由此可见，这种资产有其时代特点和现实意义，但也有其缺陷。 根据以上这种定义上概括的国有资产，一般可以分为两类或三类。作两类划分， 即经济性资产和社会性资产。依三类划分是目前较认可的观点。一类是经营性国有 资产：二类是非经营性国有资产；三类是资源性国有资产。从经济与经济改 革的角度来说，人们大多认为国有资产主要是指经营性国有资产，并称之为狭义的 国有资产。 但我认为，从改革及资产的整体性的角度来说，即使狭义的国有资产也应该指 经营性和非经营性两大类。因为我国的经营性国有资产并不是独立存在和发挥作 用的，它与非经营性国有资产的联系广泛密切，甚至可以说非经营性国有资产对经 营性国有资产的影响和作用是首要的和决定性的，离开了非经营性国有资产，经营 4 华中科技大学硕士学位论文 性国有资产独立存在与运行并不现实。因为一个显而易见和极其重要的事实是作为 非经营性国有资产实际拥有者的政府，至今仍然是社会经济活动的主体兼主导者， 在我国经济经改革和发展中所处的特殊地位与所发挥的特殊作用，对经营性国有 资产所产生的影响更是广泛、直接、重大。 因此，也可以说，国有资产是国家作为产权主体的资产，是国家为了统治阶级 的利益和社会的整体利益而依法拥有并直接控制，以确保产权主体预期利益实现的 资产。这里所说的“国家”包括构成国家政治权力体系的各级地方政府，“依法拥有” 包括依法取得和依法认定。( 1 1 ) 在过去和现在的社会中，还不存在抽象的国家，国 家的阶级性仍然突出，因此任何一个国家始终有其占统治地位的利益集团，形成统 治阶级。但统治阶级的利益也是与社会整体利益联系在一起的。所以，这种定义突 出了国有资产的形成原因，存在目的和社会属性。这种做法的依据是，任何一个国 家，其经济基础和经济利益的地位与作用都是十分巨大和至关重要的，拥有和控制 一部分形成经济基础和进行经济活动的社会财富，就成为一个国家社会秩序正棠运 行的物质保障，国家意志得以正常体现，未来利益或者预期利益得以实现的物质基 础。由此可见，国有资产的经济含义和财富性质是从属于其政治性质和为政治服务 的，也是为未来服务的。也正因为如此，国有资产的存在和运行，就必然在整体上 和性质上与一般的以经济利益为唯一目标的资产不同，它具有多元化的存在功能和 运行目标，这也是对其进行改革的一个重要难点所在。如果用排除法，则社会各种 资产总额中扣除非国有部分即为国有资产。因此，可将这一概括视为国家资产的广 义定义。 1 2 国有资产的基本特征 1 2 1 国有资产的一般性 不同国家的国有资产有一些相同的基本特点，构成国有资产的一般特点，并可 以从不同角度对这种一般性进行归纳分析。 5 华中科技大学硕士学位论文 ( 1 ) 从产权角度分析，国有资产的基本特点是所有者和所有权主体国家化。国 有资产的所有者主体是国家或政府组织，而不能是别的非政府组织。但主体的国家 性并不意味着国有资产的产权关系是封闭的，产权要素，结构是单一的。由于国家 从来就是一个组织层次分工严密的社会系统，而每一个系统同样需要以一定的国有 资产作为物质基础构建，所以，主体国家化与使用的层次化是统一的和必须的。 ( 2 ) 从资产的产生和形成角度分析，国有资产的基本特点是形成的非经济化。 在现实的社会经济关系中，国有资产的相当部分是通过经营和投资而形成的，但从 起始阶段来看则并非如此。而是更多地依靠非经济因素的作用，或者说依靠国家作 为政治权力机关，依靠自己所独有的力量( 如通过法定形式认定和没收等) ，形成以 国家为主体的国有资产。 ( 3 ) 从存在和发展的目标角度分析，国有资产的基本特点是目标多元性。由于 国有资产形成的非完全经济性，国家的目标多元性，为国家利益服务的国有资产的 目标也就必然表现出相应的多元性。一是为国家的政治利益服务，确保统治阶级集 团的地位不因经济基础的薄弱而动摇，维护国家主权的完整和独立，在国际上提高 国家的地位：二是为国家的经济利益服务，确保国民经济因国有资产的存在和发挥 作用而能实现持续、快速、健康地发展；三是为国家的文化利益服务，促进社会文 化教育科学事业的发展，形成共同信仰和团体精神，培养创新意识，提高公民素质：四 是为社会整体的和其它方面的利益服务，确保和促进社会整体的协调运行和顺利发 展。 ( 4 ) 从经济活动中的地位角度分析，国有资产的基本特是地位特殊化。它不能 与其他资产一样在社会中按照利益最大化原则进行自由流动和发挥作用，有时需要 国家给予特殊的保护，政府在国有资产的管理、运营和监督等方面，承担着特殊的 责任。即使是那些竞争领域的国有企业和国有资产，事实上也与一般的非国有的竞 争性企业有所不同。 ( 5 ) 从经济活动关系和活动范围分析，国有资产具有突出的宏观性。 ( 这一点无需再论述) 华中科技大学硕士学位论文 1 2 2 国有资产的特殊性 在我国，由于我们坚持政治是经济的集中表现，生产关系决定政治关系与意识 形态，所有制决定国家和政府的性质，不同所有制的利益群体或主体，就会形成相 应的利益集团与阶级集团。因此，在公有制为主体的社会里，私有制经济不能决定 与所有制相对应的政治制度和政权形式。政权的不可分割性和所有制具体化后的个 体化存在与运转，使政权的社会主义性质与经济的非社会主义性质可以并存发展， 而不会发生对立，否则我国社会主义初级阶段公有制为主体，多种所有制经济共同 发展这一基本经济制度就发生内在逻辑上的矛盾。事实上，作为不同的经济利益集 团，不管是不同所有制还是相同的所有制之间，往往也存在一定的利益矛盾。作为 非公有制经济成份壮大后的政治要求与政治主张，我们应该辩证看待，这与上升为 统治阶级是不能相比的。非公有制经济的发展壮大，对社会主义市场经济发展具有 积极作用，这已被实践所证明。 1 3 国有资产的功能 1 3 1 国有资产的一般功能 国有资产的一般功能是不同社会制度的国家的国有资产都具备的功能，是国有 资产从形成到现在都承担着，而且将来也还需要继续承担的功能。这些功能主要包 括弥补市场失灵、促进国民经济发展、保持国民经济稳定、改善国民福利、提高国 民综合素质、增强社会公平、提高社会大系统的协调性、增强国家在开放世界中竞 争力、拓宽和巩固国家持续发展的基础，以及实现作为一般形态的国家意志等等。 因此，我国的国有资产必须发挥好这方面的功能。 1 3 2 国有资产的特殊功能 国有资产的特殊功能由其产权主体的性质所决定。也就是说，国有资产需要为 华中科技大学硕士学位论文 其产权主体的特殊利益服务。就我国而言，国有资产的特殊功能主要表现在以下几 方面： ( 1 ) 主导国民经济的发展。这主要是指我国国有资产公有制属性它要在整个 国民经济发展中发挥引导作用，以确保国民经济发展方向和发展性质。而要真正主 导园民经济发展，就必须在关系社会经济发展的命脉部门和关键领域占据支配地位 和发挥主宰作用。 ( 2 ) 促进国民经济发展。所谓促进是国有经济要在主导过程中产生实际的促进 和推动力量。国有经济作为国民经济的组成部分，其地位决定了它对国民经济发展 的影响不同一般，因此，既要以本身的发展带动国民经济发展，也要成为推动国民 经济发展的重要力量，发挥促进和服务等作用。 ( 3 ) 推动社会主义市场经济体制的建立。社会主义市场经济是以公有制为主体 的市场经济，社会主义市场经济体制的建立其所有制主体也应是公有制。从理论上 说，社会主义市场经济体制显然应由公有制为火车头来拉动，可事实并未如此，相 反，公有制经济特别是国有经济，已经成为我国建立社会主义市场经济体制最难跨 越的屏障。这说明，露有资产在建立社会主义市场经济体制过程中的带头作用既未 得到很好的确认，更未得到很好的发挥，必须引起我们高度重视。 ( 4 ) 稳定国民经济。在建立社会主义市场经济体制和加强国民经济市场化过程 中，如何建立科学的宏观调控体系和实施有效的宏观调控，稳定国民经济，促进国 民经济持续、快速、健康地发展。国有资产对于这一问题的解决，应该形成和发挥 新的不可替代的重要作用。 ( 5 ) 改善国民经济结构，包括产业结构和区域结构等。我国经济结构不合理， 一个根本原因是国有经济要在每一个领域都占据统治地位。而国有经济又是根据政 权结构由中央到地方层层形成的，地方政权的相同性，加上生产力水平和人民需要 的相近性，必然导致经济活动的封闭性和经济结构的相似性或雷同性。对于搞活国 有企业，再也不能针对每一领域和每一个具体的国有企业而言，必须对国有经济从 整体的角度实施战略性改革。 ( 6 ) 提高人民生活水平，增加人民福利。国有资产相当一部分是用来投资生产 华中科技大学硕士学位论文 公共产品或准公共产品的，如增加生活基础设施建设，改善生活环境，扩大社会保 障，保护生态系统等等，使人民生活水平和生活质量不断提高。同时对下岗和再就 业问题也应该发挥重要作用。 ( 7 ) 增进社会公平。从社会的角度说，在我国国民经济市场化过程中，地区之 间、行业之间、阶层之间、家庭之间的收入差距有不断拉大的趋势，国有资产应当 与其它机制相结合，在促进社会公平方面承担起重任。 ( 8 ) 促进对外开放。在经济全球化的历史大潮中，作为国民经济发展的主导力 量，国有经济也应为此承担重任，促使我国的国民经济更好地与世界经济实现全方 位、宽领域的结合，并确保我国经济在经济国际化过程中得到更为健康有效的发展。 1 4 国有资产的分类 国有资产形成后，分别根据资产的生产特点，政府的性质与要求而体现各组不 同的职能和发挥不同的作用，从而形成不同种 类的国有资产。 ( 1 ) 按经济活动关系分类，有垄断性国有资产、竞争性国有资产 在现实的经济活动中，国有资产大多形成垄断性较强的经济活动领域，形成垄 断性国有资产。垄断性国有资产的形成主要原因有三个：一是产业形成的规模性。 在国民经济活动中，有一些企业规模要求和经营特点，使得私人企业无力或没有兴 趣进入，只有政府才可能满足要求；二是产业本身的重要性。国家为了确保自身意 志的体现，需要对某些产业进行适度垄断；三是产业的非完全经济性，即主要是提 供公共产品的生产供给。这类产业是社会经济发展不可缺少的，又不能不使企业更 多地考虑社会性、整体性和长远性的综合效益。 在国民经济活动中，竞争性日益广泛，竞争性是产业增加的重要推动机制，而 产业增加又是竞争加剧的重要基础，因此竞争与产业的增加与新陈代谢是互为因果 关系的。对于那些竞争性行业，国有资产也可以进入从事主要以盈利为目的经济活 动，形成竞争性国有资产。从发展的角度来说，对于垄断性的国有资产也不能长期 为垄断而垄断，对于竞争性国有资产也不能因其竞争性而无条件地反对适度垄断， 9 华中科技大学硕士学位论文 两者都应该根据客观经济关系的变化而进行及时科学地改革和调整。 ( 2 1 按资产活动性质分类，有经营性国有资产、非经营性国有资产和资源性国有 资产 经营性国有资产，主要是指那些存在于能够成为企业法人参与社会经济活动的 企业中的资产。经营性国有资产的经营目的并不是完全都以盈利为唯一目的。以经 营的方式去实现非经济目的，是一些经营性国有资产的重要任务之一。在我国的国 有企业中，由于承担了相当部分的社会功能，其中国有资产，大约有1 3 属于非经营 性占用，从而形成了非经营性资产的企业化存在与运用。 非经营性国有资产，主要是指那些存在于一些非经济活动组织之中的国有资产， 它们主要以各种物化形式，表现为社会大系统中的国有政权的组织形态，如行政事 业单位的资产，在社会中运行和发挥作用的非经济组织会随着社会发展而日益增加， 但相当部分并不是属于国家的，而是社会性的，甚至在社会现代化过程中，原来属 于国家的一些组织机构，也逐渐非国有化，成为一般性的社会组织。因此，非经营 性国有资产的分布与结构要根据发展进程与时代特点而不断进行优化调整。 资源性国有资产，主要是指对于社会经济发展能够发挥现实作用和能带来一定 经济收益( 预期) 的由法律规定的、所有权属于国家的各种自然资源。一般而言， 一切自然资源都最终属于国家，有些自然资源，即使规定为集体所有或个人所有， 也只能是一定程度上的所有权，而不能是完全的所有权。但也不能认为一切自然资 源部属于资源性的国有资产，作为国有资产，必须能够在现实的生活中形成和发挥 作用。 ( 3 ) 按功能分类，有为经济发展服务的国有资产、为社会宏观经济稳定服务的国 有资产、为政治稳定服务的国有资产、以增值为目的的国有资产、以增智为目的的 国有资产。 为经济发展服务的国有资产，指国有资产中有一部分专门为促进国民经济发展 服务，如各类基础设施建设及生态工程等。从大的言面来看，国有资产要为国民经 济的整体发展服务，因此，整个国民经济发展速度和质量，是国有资产功能发挥的 好坏的重要标志：从小的方面来看，国有资产为促进国民经济发展服务的过程中， 有一个选择问题，包括所有制、区域、产业等选择。当选择对象一经确定，那么所 选择的对象的发展与发展质量，就是评价国有资产功能大小好坏的基本标准。 1 0 华中科技大学硕士学位论文 为社会宏观经济稳定服务的国有资产，指国家需要掌握和控制一部分社会资产， 使其成为国有资产，就是要有一定的社会财富能够成为社会经济生活服务的基本因 素。为了这种稳定，国有资产既要形成和发挥好国民经济的宏观调控的功能，又要 形成和发挥好稳定社会生活的功能。 为政治稳定服务的国有资产，指国家需要掌控一部分社会资产用于稳定政治局 面。政治稳定是经济稳定的最重要的前提和最可靠的保障。安定团结的政治局面和 政治生活，是我国经济发展与改革深入的首要保证。相应的经济发展、国家财富增 加，也是我国在世界局势大变革中能高举社会主义旗帜的物质基础。 以增值为目的的国有资产。在建立社会主义市场经济体制的改革过程中，除了 经营性国有资产都需要规定相应的增值目标外，更要保持一部分以增值为唯一目标 的国有资产。 以增智为目的的国有资产。在国有资产中划出以科技教育事业发展为目的的一 类，并称之为增智型国有资产，与增值型国有资产相对应，不仅必要，而且非常重 要。国家承担兴办科技文化教育事业的主要责任，把发展教育事业( 或教育产业) 作为国有资产增值的重要基础，同时也作为投资的重要领域，应该成为国有资产结 构调整的重要目标。 ( 4 ) 按存在形态分类，有有形资产和无形资产 有形国有资产，主要指以实物、企业、证券等形式存在的资产，它们可以直接 以货币形态加以计量和加总。 国有无形资产，主要是指国有资产在社会经济活动中形成和表现出来的可靠性、 可信性、经营力和生命力。无形资产有狭义和广义之分，狭义的无形资产主要是从 经济角度评价的；广义的无形资产则应从社会角度来分析。 ( 5 ) 按存在的空间分类，有境内国有资产和境外国有资产 这两种资产的含义很直观，无须解释。 华中科技大学硕士学位论文 2 国有资产流失的法律界定及表现形式 2 1国有资产流失的概念 国有资产流失是指国有资产的经营者、占有者、出资者、管理者，出于主观故 意或者由于过失，违反法律、法规及国家有关国资产管理、监督、经营的规定，造 成国有资产损失、或者使国有资产处于流失的危险状态的行为。 国有资产流失必须符合以下四个方面的要件： 2 1 1 主体方面的构成要件 造成国有资产流失的违法主体，即实施违法的行为人，必须是国有资产的经营 者、占用者、出资者和管理者。 这一主体方面的要件，将国有资产流失限定在国家所有权内部，如果造成国有 资产损失是由于来自外部的原因，则构成了民事侵权或者侵害财产的刑事案件了。 这一点非常重要，只有在明确这中特殊主体的情况下，查处机关才可以行使调查权、 处罚权，才不致于混淆该行为与民事侵权、刑事犯罪行为的界限，才有利于运用各 种法律手段维护国有资产的安全。 2 1 2 主观方面的构成要件 违法主体必须对违法行为和国有资产流失的发生，具有主观故意或过失，即具 有过错性。 所谓主观故意，是指违法主体明知自己的行为会造成国有资产的损失，而希望 或者有意识放任这种结果发生。所谓主观过失，是指应当知道自己的行为可能会造 成固有资产的损失，因为疏忽大意，以致发生国有资产损失的结果：或者是明知自 己的行为可能造成国有资产损失的后果，但是轻信可以避免，以致发生这种结果。 华中科技大学硕士学位论文 查处国有资产流失是为了制止人为造成国有资产流失的现象，而人为或非人为 的标准就是过错原则。只有因为过错发生的固有资产损失才是法律加以禁止的。该 构成要件的意义在于：一是从制度上，即从国有资产流失查处的角度把国有资产的 经营者、占有者、出资者、管理者的权利和责任对应起来并落实到实处；二是把因 政策、历史原因以及经营风险和经营不善所带来的国有资产损失，排除在固有资产 流失之外。这就使国有资产流失查处工作既符合我国经济体制转变过程的实际，不 把政策体制原因造成的损失归于个人；也符合市场经济的要求，承认经营风险并允 许经营风险损失的合理存在，从而既加重了国有资产经营管理人员的责任，又不束 缚他们的手脚，使他们大胆经营，参入市场竞争。 2 1 3 客观方面构成要件 必须是违反法律、行政法规的行为，即行为人行为的违法性，这是构成国有资 产流失概念的核心条件，也是行为人承担违法责任的客观基础。 改革开放以来国家在制定调整财产关系的民法通则、经济合同法、公司 法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法等法律的同时，也颁布了全 民所有制企业转换经营机制条例、国有企业财产监督管理条例、国有资产评估 管理办法等有关国有资产管理的行政法规，为查处机关查明违法行为提供了法律 依据。 国有资产流失中的违法行为，客观表现是多种多样的，概括起来，可以将其归 纳为两种基本表现形式，即作为与不作为。 所谓的作为，即违法主体以积极的行动去实施法律、法规所禁止的造成国有资 产流失的行为。作为的违法行为往往比较明显，查处过程中比较容易认定。 所谓不作为，即违法主体消极的不去实施按法律规定自己应当实施的行为。不 作为形式的违法行为，必须以行为人负有某种特定义务为前提。违反特定义务，是 不作为违法行为成立的必要条件。不作为的违法行为较为模糊，往往与外部的侵权 行为、侵害行为相连，造成的后果也比较严重。 华中科技大学硕士学位论文 2 1 4 必须有国有资产流失结果的发生，或者不加以制止必然产生国有资产流失的 后果 这是与违法行为存在着因果关系的要件。一般说来，违法行为自然带来国有资 产流失的后果，但不是所有的违法行为都定产生国有资产流失的后果。确定是否 构成应该予以查处的国有资产流失案件，必须在违法行为与流失结果之间存在因果 关系。 这种因果关系不仅体现在已经发生的流失后果上，而且也体现在将要发生的流 失的后果上。这后一种情况虽然不具有现实性，但也不是纯粹的主观推断和想象， 它是一种不加以制止必然发生的情况，二者的差别是由于查处主体介入的时间不同 所造成的。比如，未经批准和资产评估以低于市场的合理价格向外商出租国有土地， 合同已经签订，但尚未交付，这时如果不采取措施修改或废除合同，造成国有资产 流失就是必然的。把将要发生的国有资产流失和已经发生的国有资产流失样作为 国有资产流失案件的构成要件，符合查处国有资产流失案件的目的。我们查处国有 资产流失案件，一是要通对对违法主体施以处罚，起到警示和教育作用，达到防止 国有资产流失的目的：二是要制止违法行为挽回流失的国有资产。对于将要发生的 国有资产流失，正是要通过查处使其得以避免。所以，只要违法行为有导致国有资 产流失的危险，尽管没有实际发生，也要迅速及时地进行查处。 2 2 国有资产流失的几种表现形式 由法律确定的，造成国有资产流失的违法行为，是对行为主体进行处罚和检察 机关向审判机关提起诉讼的法定依据。按照法律，行政性法规和国家有关国有资产 管理的规定，可以将违法造成国有资产流失，应给予处罚和提起诉讼的行为概括地 划分为八类。这实际上也是国有资产流失的八条渠道。 1 4 华中科技大学硕士学位论文 2 2 1 在发生应当进行国有资产评估情形时，不按规定进行资产评估或者任意压低 评估值，造成国有资产流失的行为 依照国有资产评估管理办法的规定，国有资产占有单位有下列情形之一的： 资产拍卖、转让、企业兼并、出售、联营、股份经营与外国公司、企业和其他经济 组织或个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业，企业清算，都应当进行 资产评估。违反这一规定的行为大约有四种： ( 1 ) 在发生评估情形时，根本不进行评估，只按帐面价值或者靠拍脑袋确定 国有资产的价值量： ( 2 ) 在发生评估情形时，对企业占用的国有资产不完全进行评估，往往将土 地和无形资产排除在评估之外： ( 3 ) 对评估进行不当的行政干预，搞指定评估规定评估值上限，或压低评估 值，使评估成为流失的合法形式； ( 4 ) 在发生评估情形时，国有资产占用单位以低评估为目的，提供虚假情况 和资料，或者与评估机构串通作弊，致使评估结果失实。 上述这四种行为，在主体上不仅仅只来自于国有资产的占用者，更多来自企业 的上级部门，甚至地方政府；在主观方面都是出于故意；在后果上是造成现实利益 的损失，更多、更严重地是造成国家所有者权益的损失，即减少了国有资产在联营 企业、股份企业、中外合资企业、中外合作企业中的权益，国有资产流失不仅是出 资份额，而且凭份额在以后应获得的收益权统统也流失掉了。 2 2 2 在进行国有产权转让和处置国有有形资产或无形资产时，违反规定，无偿地 或者以低于市场的价格转让给非全民单位或者个人，造成国有资产流失的行为 国有企业财产监督管理条例、全民所有制工业企业转换经营机制条例都 规定了对“擅自转让企业产权的”，对“未经批准，擅自处置企业的关键设备、成套设 备或者重要建筑物，造成企业财产损失的”，( 1 2 ) 主管领导和直接责任人要追究责 任，给予处罚。这类行为有如下特征： 华中科技大学硕士学位论文 f 1 ) 违反权限、不经批准、擅自作主； ( 2 ) 受让方是非全民的单位或个人：因为在全民内部，无论有偿无偿，价格高低 都不属于流失性质； ( 3 ) 转让价格低于市场价格，或者将仍有价值的资产作无偿处理。 这三个特征也是构成此类流失行为的要件，缺一不可。如果低价格转让是经过 批准，则构成另外一种流失行为。 2 2 3 在实行承包、租赁时，违反规定低价发包或租赁，造成国有资产流失的行为 国有企业财产监督管理条例规定，对在承包、租赁过程中弄虚作假，以各 种名目侵占企业财产的厂长( 经理) 和直接责任人员给予处罚。这类行为的主体是 发包方或者出租方的国有资产经营者和管理者，其行为主要有四种： ( 1 ) 在发包或者出租时，搞指定承包或租赁，不在竞价或招标中选择承包人 和承租人： ( 2 ) 承包或租赁价格低于市场合理价格，使承包人、承租人直接获取不合理 的利益或者通过转包、从中渔利； ( 3 ) 承包、租赁合同中没有国有资产保值、增值的硬性指标和保证条款： ( 4 ) 发包人和出租入对承包人、承租人有损国有资产的行为不知情不制止， 甚至恶意串通。 这四种情况，在承包、租赁流失案中多数是并存的，而且往往由于承包人、承 租人弄虚作假，使查处工作非常困难。 2 2 4 在企业改制时，违反规定，将国有资产低价折股，低价出售或者无偿分给个 人，造成国有资产流失的行为 对这类行为，公司法作了明确的禁止性规定。其主要特征表现在将企业国有 资产以低于政策允许或者市场合理价格折股，或者将部分国有资产不折股，或者随 意将国有资产折成“企业股”，甚至无偿分送给个人，搞“内部职工股”，结果是减少或 华中科技大学硕士学位论文 者是放弃国家所有权益，是一种典型和严重的国有资产流失。 党的十五大以后，股份制在国有企业改革中普遍推广。这种新体制的实施，为我国 国有企业走出困境、重振雄风、注入活力提供了制度保证。但由于一些企业在操作 中的不规范，造成了国有资产大量流失。其现象为：一是将国有资产低估或不进行评估 就低价入股。一些股份制企业在组建过程中，对国有资产高值低估。最常见的手法是 对其中有形资产部分按原值等价折合入股，如对土地、房产等大宗不动产按原购入价 评估，不计其市场升值部分。相当一部分企业甚至把原来国家拨给的土地，不计价折合 成国家股份划作自己企业的法人股，对国有资产中的专利、商标、商誉、品牌等极具 价值和增值潜力的无形资产，则不予评估或按极低的价格评估，有意无意吞噬国有资 产。二是将公有资产按比例送给个人。一部分人认为：职工是企业的主人，是财富的创 造者，在改制中为保护一己私利，将公有财产无偿量化给个人，致使固有资产流失。三是 在红利分配时，国家股、集体股、个人股同股不同利。不合理的利益分配造成国有资 产流失，据国家体改委与财政部估