（法学理论专业论文）我国司法裁判方法研究.pdf

摘要 摘要 公平与正义的司法理念是古老而永恒的主题，从私力救济发展到依靠国家公 权力来保障人类的各项权利是人类文明的巨大进步。司法裁判的理性路径如何 实现，法官运用何种裁判方法针对具体案件做出判决，是司法裁判的重要论题。 司法三段论作为我国当前法官裁判的主要方式，日益凸显出的其弊端，并 日益受到来自理论界与实践界的质疑。本文通过五部分的论证试图找出我国司 法裁判方法困境的出路。 本文第一部分主要对本文的选题背景，研究的意义，研究的目的和研究方 法进行简单的介绍。第二部分是对司法裁判的一般理论的概述。通过对司法、 裁判、司法裁判概念的分析，对司法裁判过程的剖析，将司法裁判方法予以说 明。第三部分是西方司法裁判方法模式的概述。在这一部分共区分了三种研究 方法：逻辑的、修辞的、对话的。文章首先对三种方法内容进行了介绍，其次 对三种方法在法学中的应用给予了评价。在修辞对话中主要针对传统司法三段 论的由来与发展进行概述，指出司法三段论在运用中的不同。修辞对话中，通过 对佩雷尔曼的新修辞学和哈贝马斯的论辩、理想言谈情境的引入对此概念展开。 并指出这三种方法在法学领域中的应用。第四部分主要论述我国采用的司法裁 判方法的现状以及存在的问题。第五部分是在以上四部分的基础上指出我国司 法裁判方法改革的出路所在。 关键词：司法裁判三段论修辞方法对话方法 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ef a i r n e s sa n d j u s t i c eo f j u d i c i a lp h i l o s o p h yi sa na n c i e n ta n de t e r n a lt h e m e i t i sa g r e a ta d v a n c ef r o mp r i v a t er e l i e ff r o md e v e l o p m e n tt or e l yo ns t a t ep o w e rt o p r o t e c tt h er i g h t so fm a n k i n di nh u m a nc i v i l i z a t i o n h o wt or e a l i z et h e i d e a lp a t ho f j u s t i c e w h a ti st h ej u d g e sj u d g i n gm e t h o d su s e dt om a k ed e c i s i o n so ns p e c i f i cc a s e s t h e s ea r ei m p o r t a n tt o p i c so f j u s t i c e j u d i c i a ls y l l o g i s m 嬲t h er e f e r e eo ft h em a i nw a y st h ec u r r e n tj u d g e s ， i n c r e a s i n g l yh i g h l i g h t e di t sd r a w b a c k sa n di n c r e a s i n g l yc a l l e di n t oq u e s t i o n 舶m t h e o r i s t sa n dp r a c t i t i o n e r s t h i sp a p e r sh a v ef i v e - p a r ta r g u m e n t sb yt r y i n gt of m d m e t h o d so fa d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，t h ep l i g h to ft h ew a yo u t t h i sf i r s tp a r to ft h i sp a p e ra l e b a c k g r o u n d ，t h es t u d yo fm e a n i n g ，p u r p o s ea n d m e t h o d so fas i m p l ei n t r o d u c t i o n t h es e c o n dp a r ti sag e n e r a lt h e o r yo fj u s t i c e o u t l i n e d t h r o u g ht h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e ，j u d g e ，j u s t i c eo ft h ec o n c e p t ，t h e a n a l y s i so ft h ej u s t i c ep r o c e s s ，t od e s c r i bm e t h o do fa d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e t h e t h i r dp a r ti st h em o d e lo fw e s t e r nm e t h o d so u t l i n e di nt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e i n t h i s p a r to ft h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h et h r e em e t h o d sw e r e ：l o g i c ，r h e t o r i c ，a n d d i a l o g u e f i r s t l yt h ec o n t e n to ft h et h r e em e t h o d sw e r ei n t r o d u c e d ，f o l l o w e db yt h e t h r e em e t h o d sg i v e ni nt h el a wo ft h ee v a l u a t i o n t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e st h e m e t h o d so fa d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c eb yt h ec u r r e n ts i t u a t i o na n de x i s t i n gp r o b l e m s t h ef i f t hp a r ti so nt h eb a s i so ft h ea b o v en o t e dm e t h o do fa d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c et o r a js et h er e f o r n lm e t h o d s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c es y l l o g i s md i a l o g u em e t h o da p p r o a c h m e t h o d h 1 引言 1 引言 1 1 选题背景 公平与正义的司法理念是古老而永恒的主题，从私力救济到依靠国家公权 力来保障人类的各项权利是人类文明的巨大进步。司法机关职司审判作为现代 国家公权力救济的主要形式以此来实现法律的正义。这里所指的司法机关是指 狭义的法官而言。在世人眼中，法官的地位受到尊崇，法官的形象给人留下神 秘的印象。这种形象在很大地程度上是因为法律在适用的过程中的疑难性所决 定的。法律适用的疑难性决定了不是什么样的人都可以都能够胜任法官的工作。 一位称职的法官，必须是精通裁判方法的法官。法官裁判的方法是获取法律答 案的桥梁，研究的法律问题越高深，需要解决的法律问题越疑难，此时法律方 法的运用就显得越发的重要。运用裁判方法的娴熟程度，也是检验法律应用水 平和法律素养的重要标尺。在法官适用案件时，时常会面对模糊不清、模棱两 可的法律用语，纷繁复杂、难以抉择的法律冲突，为找到最为恰当的法律答案， 法官最终都会需要通过裁判方法的运用而解决。 司法三段论是我国当前法官裁判方法的主要模式。在这种裁判方法下，裁 判被简化为两个问题，一个是法律规则的发现，另一个是案件事实的涵摄。理 论上讲，只要秉持同一个法律规则，就应当能够确保相同的案件得到相同的处 理，但是众所周知的是在法律实务当中却并不是这样。随着我国法治进程的日 益深入发展，法官对判决的实际运作越来越引起人们的担心，司法三段论所日 益凸显出的弊端，受到来自理论界与实践界的各方质疑。 法官运用何种裁判方法针对具体案件做出判决，成为司法裁判的重要论题。 法官运用何种裁判方法针对具体案件做出判决，是保证司法裁判结果公平与正 义的重要论题。 1 2 研究的意义和目的 当下，我国的法治建设正在日益的趋于完善，与此同时，我国公民的权利 意识也日益觉醒，并且这方面的需求也日益的增强。呼唤权利，保障权利已经 成为当下我国社会发展的主流话语，诸多权利的司法救济问题也日益成为法治 建设中的重要内容。在此背景下，学界和实践界对司法裁判方法的研究就为公 1 引言 民权利的司法救济的实现提供了强有力的理论支撑。 随着我国法治国家的建设，在法学理论界和实践界都有了长足的发展，取 得了不错的成绩，但是，我们在欣喜的同时也应该注意到我国法学发展过程中 显现出的不足的地方。本文通过对司法判决方法的现状分析，指出其中存在的 一些问题，以探求如何克服司法三段论的弊端以增强司法裁判的说服力。 通过对我国司法裁判方法的研究，可以得出司法三段论的裁判方法仍然应 是我国法官判决适用法律所运用的主要的方法，我们不应当看到它的弊端就将 其舍弃。司法三段论在我国特有的法治土壤的环境下还是最适宜的方法。在学 者中广为推崇的修辞方法和对话方法有着他们存在的合理性，我们可以通过研 究合理的采纳用于补充和完善司法三段论现有的不足，使其更加的完善。通过 研究使我国的司法判决更具合法性和正当性，树立司法权威。通过研究拓展研 究的理论视野，解答利益多元化的市场环境中，司法公正和司法裁判的理论路 径实现问题。 1 3 研究方法 一是系统分析法。针对我国司法裁判方法的历史发展、现状以及借鉴外国 法律论证的研究成果，以系统科学为指导思想，分析现阶段我国司法裁判方法 存在的问题，寻找出解决问题的出路。 二是比较分析法。关于司法裁判方法问题的研究在国外研究的中比较成熟。 而我国近几年也逐渐起步，并有了一些研究成果。因此，本文通过国外学者对 裁判方法提出的方法进行比较研究，得出有利于我国的方法模式。 1 4 文献综述 总体上来说，司法裁判方法这一理论，在国外的研究比较兴盛，但是在国 内这方面的研究出于刚起步的阶段，且研究的层次还比较的浅。研究在很大的 程度上还停留在对国外理论的翻译介绍。 在译作方面，近年推出的主要作品有：贝马斯的在事实与规范之间一关于 法律和民主法治国家的商谈理论、麦考密克的法律推理与法律理论、菲特 丽丝的法律论证原理一司法裁决之证立理论概览等等。 在国内著作方面，主要有古振谐的论证与分析一逻辑的应用( 人民出版 2 1 引言 社，2 0 0 1 年版) 、周礼全的逻辑一正确思维与成功交际的理论( 人民出版社， 1 9 9 4 年版) 、郭贵春、荷天平主编的现代西方语用哲学研究( 科学出版社， 2 0 0 6 年版) 、中国科学出版社，2 0 0 6 年版) 、李金钊的司法方法与和谐社会的 建构，焦宝乾的法律论证一思维与方法( 北京大学出版社，2 0 1 0 年版) 、张 其山司法三段论的结构( 北京大学出版社，2 0 1 0 年版) 、陈林林的裁判导 论( 中国政法版) 等等。 2 司法裁判一般原理 2 司法裁判一般原理 司法的出现，是由于解决利益之间的相互冲突而得来的，它的出现使得人 们用文明的方式解决纠纷取代了以牙还牙的私立解决纠纷的方式，使得公力救 济代替了私力救济。随着社会的不断发展演化，司法的形式、内容和职能也在 发生着变化，但是裁判始终是司法的本质属性，以解决社会冲突为其基本功能。 2 1司法裁判的涵义 2 1 1 司法裁判的语义分析 “司”作为动词是“掌管 、“管理 之意。在古代存在有许多“听讼断狱 的裁判行为，但这与近代意义上司法的概念是有所不同的。n 3 直至清末修律，中 文中“司法 一词才被赋予目前通常使用的含义。 审判是司法的核心职能，“世界各国通行的司法概念与审判实为同 义语 ，它最直接地体现了司法权的本质特征，即“司法的本质是判断，司法权 的本质是判断权这是司法区别于行政、司法权区别于行政权的关键。川幻辞 海将“审判”定义为“法院对案件进行审理和判决的合称。审理指审查和认 定证据、讯问当事人、询问证人等，以查清案件的事实，确定案件的性质。判 决则指根据案件的事实和性质，适用有关的法律做出处理的决定 。口3 我国的法律规定，描述法院职能使用的是审判这一术语。在1 9 5 4 年宪法的 起草过程中，使用的是人民法院行使“司法权 这一术语，但在后来通过的宪 法中将其改为了“审判权 。据说这主要是考虑司法一词包括的范围较为宽泛， 而法院的主要活动是从事审判。 关于“裁判”，“裁是指裁决、解决，“判”就是对事务做出评价和判断。 布莱克维尔政治学百科全书中将司法裁判定义为“法官或者法庭将法律规 则适用于具体案件或者争议的活，对有关当事人之间的权利义务分配问题做出 有约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定 。h 3 本文 所论述的司法裁判就界定为法官的审判活动。 4 2 司法裁判一般原理 2 1 2 司法裁判的要素 司法裁判将静止的法律和动态的社会联系起来。法官是司法裁判运行中最 生动也是最核心的因素，法官实际的工作状态决定着司法裁判最终的质量。正 如拉德布鲁赫所言g “法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系 的大门，法律凭借于法官而降临尘世”。啼3 法律作为维护社会秩序的力量，最终能否发挥作用，以及结果是否符合法 律的精神和目的，这不仅取决于法律的制度设计，同时也取决于执行法律者对 法律的理解和态度。其中，尤以法官最为关键。对法官的重要作用，德沃金曾 有关于“法院是法律帝国的首都，法官正是法律帝国的王侯 的著名论断。嘲 法学家们之所以对法官有如此高的评价，是因为法官肩负着三个重要的任 务：第一，无论摆在法官面前时怎样的权利的诉求，法官必须对其做出裁决， 而能够像古罗马的陪审法官那样，因为在现行的法律当中没有相关规定的法律 准则就拒绝裁判；第二，法官在裁判的过程中要运用法律来裁判，此处运用的 是法律而不是其他任何的政策、道德或其他：第三，法官在遵从法律的同时， 应当公平、公正的对待双方当事人，并做出判决。以上这三个任务反映出了社 会对法官职责最朴素、最基本的要求。盯3 根据上述分析，笔者认为司法裁判应当包含以下四个要素： ( 1 ) 主体要素。司法裁判的主体是法官。法院是宪法明文确定的司法权主 体，但它只是一个抽象人格，因为一个没有法官的法院是无法行使司法权的。 此时法院的裁判实质上就是法官的裁判。它总是体现法官的个性和风格。因此 司法权是由被授予享有审判职权的具体法官行使的。仅以署名方式为例，法官 须在裁判文书上留下自己的姓名，这实际上在一定程度上凸显了裁判的个人化。 1 9 9 5 年2 月2 8 日颁布的法官法第2 条规定：“法官是依法行使国家审判权 的审判人员，包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法 院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。 ( 2 ) 客体要素。司法裁判的客体是诉讼案件，即当事人提交法院进行裁决 的权利义务争议。虽然随着近现代司法权的扩张，法院受理案件的范围越来越 宽，但是也并不是所有纠纷都可以进入司法裁判范围的，有些纠纷属于道德调 整的范围内，无法进入法律视野。一个纠纷能够运用法律进行调整，首先其主 体必须是具有利害关系，而且必须发生在现实生活中的冲突。诉讼案件应当是 已经发生的涉及当事人权利义务的争议，而且必须是能够并且适宜通过诉讼程 2 司法裁判一般原理 序做出司法终局性裁决的案件。法官进行司法裁判时必须紧紧围绕待处理案件 这个争议本身，通过法律程序，将双方当事人提供的案件事实，提炼成为法庭 的认定的事实行为。 ( 3 ) 行为要素。与其他诸如调解的纠纷解决方式不同，司法裁判是受到法 律而不是其他规范准则的指引和约束，并且受当事人诉讼请求的制约。具体来 书，从形式上讲，司法裁判要充分保证诉讼参加人的诉讼权利，认真听取各方 当事人的意见，遵循法定程序，确保裁判过程符合每个法律步骤所规定的特定 的程序要求；从实质上讲，司法裁判要遵从法律规定，并据此认定事实、适用 法律，做出判决。 ( 4 ) 结果要素。司法裁判既是法官适用法律的过程，也是适用法律的结果。 司法裁判并不是法官针对具体案件运用逻辑推理工具而闭门造车的结果，它是 当事人与法官作为一个整体对具体纠纷案件完成的诠释性的理解活动。诉讼案 件一旦进入诉讼程序，法官就有权力也有义务做出有约束力的裁决，对纠纷事 实进行法律上的评价，对争议的权利义务进行具体明确的分配，并需要对当事 人以及公众说明裁判的理由和依据。 司法裁判以上四要素是一个有机的整体，它们之间相互关联，相互作用。 它们是司法裁判产生的条件和基础，又是衡量司法裁判效果的重要依据。 2 2 司法裁判的过程 要提出对一问题的解决方法，首先是要认识和剖析清晰这个问题，抓住其 要害才能找到行之有效地解决方法。研究我国司法裁判的方法亦不例外。要想 找寻出适合我国的方法必须要清楚的了解法官整个司法判决的过程。从动态上 来讲，“发现”与“证立”的二阶构造，清晰的重构了司法裁判的生成过程和说 理进路。从静态方面来讲，“事实”与“规范( 价值) 互动的理论亦是司法裁 判理论的精髓要素。 2 2 1司法裁判的过程：法律发现与法律证立 2 2 1 1 哲学上的法律发现与法律证立之分 早在古希腊时期，就出现了哲学上的“发现的过程 与“证明的过程( 证立) ” 之分的思想萌芽。亚里士多德就曾将科学知识的产生看作是逻辑证明的过程。 6 2 司法裁判一般原理 随着科学革命的开始，科学发现开始受到科学哲学的重视。2 0 世纪上半期的逻 辑实证者首次将这一区分引入了科学哲学的领域，意图将科学发现排除在科学 研究的范围之外。这一区分首次引入到科学哲学领域，是由德国哲学家赖欣巴 哈完成的。赖欣巴哈在分析理性重建这个概念时提出来这一区分的。在赖欣巴 哈看来：“这些哲学家没有看到通过猜测而发现他的理论的科学家要到他看见他 的猜测为事实所证明之后才把他的发现呈示给别人。川8 3 赖欣巴哈以为：“把假设 一演绎方法神秘地解释为一种非理性的猜测，这是由于把发现的前后关系和证 明的前后关系混为一谈而产生的。对于发现的行为是无法进行逻辑分析的可以 据以建造一架发现机器，并能使这架机器取天才的创造功能而代之的逻辑规 则是没有的。但是，解释科学发现也并非逻辑学家的任务；他所能做的只是分 析所与事实与显示给他的理论( 据说这理论可以解决这些事实) 之间的关系。换 言之，逻辑所涉及的只是证明的前后关系。而通过观察事实证明一个理论的正确 则是归纳理论的主题。”旧。 2 2 1 2 法学上法律发现与法律证立之分 要了解法学上法律发现与法律证立之分的理论，我们首先需要先了解2 0 世 纪上半期美国的现实主义法学。现实主义法学认为在法官判决的过程中直觉和 预感是正确解决个案的关键因素。真正的判决过程是直觉性的而非演绎性的。 那种传统的演绎式的模式无法正确描述具体案件中法院实际上的判决过程。美 国法官哈奇森就此现身说法：“在细察自己调来的所有案卷资料后，我反复对其 进行思考，运用自己的想象力，详加审查案由，并等待直觉和预感洞察力 的直觉闪现，如灵光驿动般在问题和判决之间架起了桥梁，并在道路最为黑暗 的地方，沿途为司法脚步撒下了光芒。 口们卡多佐法官亦曾谈到：“我已经讨论 了一些因素的力量，法官公开宣称这些力量有助于形成他们判决的形式和内容。 尽管这些力量很少为人们完全意识到但是，仅仅承认它们的力量并没有穷 尽这一题目。在意识的深层还有其他一些力量，喜爱和厌恶、偏好和偏见、本 能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人 是诉讼者还是法官。 h u 弗兰克认为，在许多案子中，法官实际上是从具体判决出发罗织法律依据， 而不是从一般规范推导出具体结果。法律规则和原则的首要用途，是检测这些 假设性的个案结论。当法官努力地将其判决作为法律适用的结果摆出来时，他 7 2 司法裁判一般原理 是在验证结果。此时法官有义务设法通过形式逻辑，将自己的假设性结论与法 律规范中的一般性命题衔接起来。如果法官找不出二者间的联系，或者说无法 为结论找出令人满意的合适论据，他就会抛弃这个结论而再去寻找一个。事实 上我们通常带着对某一结论( 或者至少是一些可供选择的结论) 的模糊预期出 发，然后四顾寻找一些原则或材料，以用来证实这一结论，或者使我们能够在 相互竞争的结论中作出明智的选择。因此可以说弗兰克的理论不但形象地重现 了司法判决的过程，它还自觉地区分了结论形成和判决论证的阶段。弗兰克所 指的假设性结论，它实质上是“法感指引下的法律判断。2 0 世纪初德国著名 的法学方法学家，利益学家代言人赫克即认为，一个合理的判断，并非只能通 过对法条进行深思熟虑的理性适用才能得到，法官同样可以通过直觉，借助于 法权感获得这一判决。这种法感或称直觉判断，是法律知识和实践经验的产物， 而不是反理性的妄想和念头。在依据法感获得初步的法律判断之后，判断者必 须在案件事实和准用规范之间反复进行校验，以使事实和规范之间形成一种具 体、精当的对应关系。弗兰克同时认为司法判决的过程并非是逻辑分明的。弗 兰克在1 9 3 6 年宣称到：从某种意义上来讲，各种各样的判断( 包括判决) 都是 带着一个或明或暗的既有结论出发的。一个人通常以这一结论为出发点，然后 努力寻找能够证明这一结论的依据。 对于法学现实主义的上述理论，阿根廷法学家b u l y g i n 评价说，现实主义 在此犯了如下的错误：将逻辑学跟心理学两个层次相混淆。一种是前提中提到 的规范与判决中确定的最终法律结论之间的逻辑关系，另一种是法官的心理学 上的因果动机。 作为对法律现实主义观点的回应，法学家依据科学哲学上的思想，对发现 的过程和证立的过程作了区分。恩吉施对此认为，他并不否认非理性因素在法 官发现判决中可能起着某种作用，不过他认为这一学说忽视了规范性逻辑的特 殊问题。“在这一点上，决定的发现和决定的证立不是对立的。这个对法官提出 的任务意指：发现通过制定法而证立的决定。”恩吉施这里实际上提出了法的发 现与证立之二分的观点。 一一 2 2 2 司法裁判的基本认定：事实与规范 事实与规范的法哲学问题在司法裁判领域内具有重要的意义。事实与规范 在法哲学上的观念演变，促使了司法裁判方法的发展。运用司法裁判方法，克 8 2 司法裁判一般原理 服事实与规范之间的矛盾与紧张，从而有机地把事实与规范联系在一起。 2 2 2 1事实与规范的二分 事实与规范之间的关系可追溯到自然法理论中。在自然法理论中预设了事 实与价值的二分。主张存在理性的自然法凌驾于人定法之上，理性的人们可以 依据自然法的指引对事实进行价值判断，依据先验的价值标准对人定法的效力 进行验证。存在着一些不证自明的应然价值标准对实然的事实行为进行评价。 法律实证主义素来是站在自然法的反对的一边，但就事实与价值的问题上，两 者却有着相似之处。在法律实证主义者那里，坚持事实与规范的区分，凯尔森 的纯粹法学，将事实与规范进行了严格的区分。“规范是人类某种意志行为之客 观意义，这种行为意向性地指向他人之行为，其客观内涵在要求、禁止、允许或 授权他人为一定之行为。意志行为本身是一种实然，但是其客观内涵却是应然。 自然法主张存在一些不证自明的应然标准，无法得到人们的认同。而在法 律实证主义的理论中，凯尔森的法律规范的效力是需要通过上位法规范来进行 验证的，而凯尔森的纯粹法学又将法律规范的最终效力建立在基础规范之上， 此时就出现了论证上的逻辑循环，致使最终无法得到论证。对此，凯尔森自己 也承认，“纯粹实在法的思想，就像自然法的思想一样，有其局限性 。 坚持事实与价值的二分，在自然科学领域具有积极的意义，它要求自然科 学家在事实领域内寻找客观规律时，必须去除主观的价值观念。但即使是在自 然科学领域，事实与价值截然二分之合理性亦受到强烈质疑。如普特南认为：“事 实与价值的二分法至少是极为模糊的，因为事实陈述本身以及我们赖以决定什 么是、什么不是一个事实的科学探究惯例，就已经预设了种种价值。 依照严格二分的观点，法官在裁判过程中对法律规范的引用，就只能充当 “自动贩卖机 的角色，对法律规范的解释也只能是对成文法条的精确再现； 对事实的认定也只能是对案件事实的真实再现。两者的截然分开，将会导致事 实认定与法律发现的分离。此时出现的现象，完全不符合法律与事实的不确定 性，背离了审判的实际情况。真实的情形是在庭审的过程中，人们很难在寻找 法律规范和认定案件事实之间做出严格的区分，将庭审分过认定规范与认定事 实两个截然不相关的两个阶段。“在法律推理过程中，认定案件事实与寻找法律 规范之间具有一种相互依存的关系：认定法律事实必须趋向于法律规范，法律规 范的获得及其具体化亦须趋向于具体的法律事实。 9 2 司法裁判一般原理 2 2 2 2 事实与规范( 价值) 的互动 传统的基于事实与规范( 价值) 截然二分的理论，已经失去其对法律推理 方面的解释力和说服力。事实与规范的关系不在是表现为事实备受规范宰制的 局面，而是呈现为彼此互动、交融的格局。“目光在事实与法律规范间来回穿梭 是法律适用的普遍特征。 恩吉施形象地将此过程描述为“( 法官) 在法律要件 与生活事实之间不停地左顾右盼”或“一种目光往返于大前提与小前提之间的 过程。” 刑法学家考夫曼在其理论中，将法律之于现实的过程分为三个阶段：第一 是法律理念，第二是法律规范，第三是法律判决。其中，法律理念的载体是法 律规范。在刑法学领域中，考夫曼将每一个具体的法律规范称之为构成要件。 与早期的刑法学者主张“构成要件与价值无关 的观点不同，考夫曼认为在构 成要件中包含了立法者的价值期待。在其理论中，考夫曼将事实与规范以类推 的方式联系在了一起。这也就是考夫曼所谓的法律发现之方法论过程的“两个 方面 ：一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对事实调适规范。它是一种 同时代履行地行进的、事实向着规范与规范向着事实自我开放的过程。考夫曼 指出“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的“大前提 或“小前提”。 无论是法律理念与可能的生活事实相对应，形成法律规范，或是法律规范与现 实的生活事实相对应，产生法律判决，传统法释学所宣称的三段论式涵摄方法， 在此不过只是前述评论活动之结论，无法显示其评价过程。盖于三段论法中决 定小前提：生活事实是否落在大前提之构成要件范围之时，即已经历前揭复杂 的评价活动。 在此基础上，考夫曼在恩吉施理论的基础上提出了“等置模式 。事实和 规范相互对照，并在事实和规范之间来回比较、靠拢的过程，我们称之为称为 等置。具体来说就是“将事实一般化，将规范具体化。 德国学者齐佩利乌斯对此作了细致的描述，他说，“在事实与规范之间来回 审视中，要不断地排斥不相干的事实、解释的可能性和规范，在开始它考虑的 是值得检验的规范、解释的选择和事实情况的一个大范围。然后，不断缩小法官 做出判断所凭借的可能的大前提。同时，从大量事实情况中挑出相关的东西。 在全部的这些步骤中仍存在着相关性。所以，一方面，具体的事实情况也同时 决定着对规范的解释朝何方向继续前行，另一方面，被解释的规范对于哪些事 实情况最终被确定为是相关的，起着标准的作用，最后形成判断。 n 羽 l o 3 司法裁判方法概述 3 司法裁判方法概述 法官如何依据现有法律的体系针对具体案件作出裁判，司法裁判的理性路 径如何实现，自有国家、法官产生以来就一直都是法学家关注的热点。这一研 究，在西方法学界发展的比较成熟，对这一方面的研究大致采用了两种不同的 迸路：一种是从分析哲学或法社会学的角度，注重对裁判事实与规范事实的竞 合关系以及互动规律的研究，另一种是从程序原理、证据学和司法技术的角度， 注重裁判事实问题领域里的应用研究。我国目前这方面的研究刚刚起步主要还 处于译作的阶段。本文主要采纳菲特丽丝的观点，将西方众多的研究方法划分 为：逻辑方法、修辞方法、和对话方法三种。 3 1逻辑方法 3 1 1传统的司法三段论 逻辑学方法有着最为悠久的传统，很多人认为最早可追溯到古希腊的亚里 士多德。自诩为亚里士多德思想的继承者和发展者的黑格尔就曾这样说道：“亚 里士多德的逻辑学，它千百年来备受尊崇。他是被人们称为逻辑学之父的；从 亚里士多德以来，逻辑学未曾有任何的进展。 其实不然，实际上，亚里士多德只是这一理论的归纳者。“早在古埃及的司 法判决中三段论的这种逻辑形式就已经存在过。在立法文献中，古巴比伦的汉 姆拉比法典也是用逻辑的对立命题和省略三段论的反方式来宣示法律规则 的 。我们可以说，亚里士多德之前的理论为亚氏三段论的形成提供了理论土壤， 而亚氏的三段论理论模式的提出奠定了日后司法三段论的理论基础。一个常被 引用的例子就是亚里士多德对三段论的举例： 所有人都是有死的， 苏格拉底是人， 所以苏格拉底是有死的。 在这个例子的基础上，卢卡西维茨经过演绎，最终用逻辑语言表述出了亚 里士多德的三段论： 如果a 表述所有的b ， 3 司法裁判方法概述 并且b 表述所有的c ， 那么a 表述所有的c 。 亚里士多德的三段论推理形式的目的在于“发现一系列探究方法，依据这 些方法我们将能够就人们向我们提出的每一个问题从一般所接受的意见出发进 行推理，而且我们在提出一个论证的时候，也将避免说出自相矛盾的东西”n 3 1 自此，三段论的思维被广泛应用到各种的证明当中。但真正的在司法实践中具 有可操作性的司法三段论的形成，则是由1 7 、1 8 世纪的理性法学学派所完成的。 理性主义极力的倡导将人性中的非理性因素排除在科学之外，提倡通过严谨的 数学推理，从公理出发进行纯粹的演绎的推理，最终得出确信的答案。 此时司法三段论的模式就是在法律规范所确定的事实要件的大前提下，寻 找具体的事实要件这个小前提，最后依三段论得出判决结论的过程。考夫曼将 这一思维方式概括为推论模式。法官的作用只在于通过对法律机械适用。 当今国内学界流行的即是这种把“三个词项、两个前提 当做三段论定义， 即“每个证明，每个三段论都只是通过三个词项而得到的”，“每个三段论都是 从两个前提并且只是从两个前提中推出的。 这种定义源于亚里士多德，在论 题篇与前分析篇中，亚里士多德对三段论的定义都是一种广泛的演绎推 理，但当他详细的论述三段论的时候，所指的是一种狭义上的演绎推理，即“三 个词项、两个前提 。 从逻辑三段论发展到司法三段论，不能简单的被认为是，逻辑三段论在司 法领域的照搬适用。二者存在有不同的地方在于，在逻辑三段论中，逻辑的大 小前提是固定的，而在司法三段论当中，作为大前提的法律规范与作为小前提 的法律事实是不确定的，每一个具体的案件的大小前提都不能预先的保证其前 提的正确性。 传统的司法三段论，伴随着理性主义思潮与形式主义法学的发展，在1 9 世 纪末2 0 世纪初达到了其鼎盛的时期。 3 1 2 传统的司法三段论的弊端 形式主义法学的发展将三段论理论带到了顶峰，同时司法三段论在人们心 中地位也达到了前所未有的高度。但是如同所有事物的发展规律一样，“形式主 义的唯理性，无休止的不断增长，直到它成为一种纯功能主义的系统唯理性。 此时它必然会到达到一个顶峰，然后势必物极必反地向下衰落。 所以，从1 9 世 1 2 3 司法裁判方法概述 纪中期开始，一股反叛力量对概念法学所推崇的成文法完美主义、制定法至上 主义以及对司法三段论的展开了前所未有的激烈的批评。把其批判方矛头直接 指向司法三段论的大前提。这一运动一直不断的持续发展，一直发展到现实主 义法学对法典文本的彻底批判。u 刚形式主义法学理论由于对成文法典完美性的 盲目确信，错误的对司法三段论寄予很高的期望，最终使预期与现实不符，招 致了严厉的批评。司法三段论人类的发展进程中，导致的最严重的后果，便是 在第二次世界大战中，被纳粹分子拿来当做逃避惩罚的工具。德国法学家考夫 曼针对司法三段论在运用于审判二战时法西斯战犯中的困境时曾经语重心长地 说：“我们由于不公正法律的罪恶行径己经永远地失去了我们的清白，不能再有 任何法哲学完全地局限于形式而忽略其内容，即听凭政治为所欲为。 n 5 3 在考夫曼的理论中，他强调法官在裁判过程中的积极能动的作用，认为“法 官不能简单地只是按照法律对案件进行推论，而自己却完全置身与这个过程之 外，然而，传统的司法三段论却忽略了这一点”。针对三段论，考夫曼认为， “我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的大前提或小前提，法律 发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论 。 事实上，司法三段论的初衷在于构建一个完美的法律体系，能够使法官根 据这个体系的指引，从中发现能够适用具体案件的法律规则，最后利用大小前 提的涵摄将发现的法律规范适用于当前案件之上，并最终得出正确的裁判结果。 它是这样的一个理论设想。这个理论的实现需要具备以下三个条件： 第一，必须存在一个完美无瑕的法律体系，找不出一丝的瑕疵。在这个法 律体系当中，可以找到适用于发生在现实生活当中的所用争议所需要适用的法 律规范。 第二，法官判决的最终结果源于一个明确并且没有歧义的客观真理。由于 这个客观真理的存在，从这个真理推理而来的结果也必须确保唯一的正确的结 果。 第三，为了防止法官在裁判案件的过程中，依据法官的法感和自身裁决案 件，影响到案件结果的唯一性和正确性。因此必须将价值判断从法官裁决的过 程中剔除出去。也就是要严格的遵循应然与实然、规范( 价值) 与事实二分。u 印 从现在的理论来看，上述的三个条件显然是无法得到实现的。而且正是这 三个在形式主义法学时代被奉为真理的条件，现在却成了自身受批判的地方。 o 欧洲大陆的自由法运动，核心是反逻辑崇拜、反法典崇拜、反司法机构主义。 1 3 3 司法裁判方法概述 正因为司法三段论理论本身存在着致命的缺陷，上述对司法三段论的批评都可 以归到被称为形式主义的谬误上。在批评者看来，司法三段论无视法律规范体系 的不完备性，法律概念的模糊性，规范的僵硬性，法律的滞后性等法律所固有 的缺陷，将司法审判看成是绝对统一的演绎推理，所以犯了形式主义的错误。n 刀 纵观法学界对于司法三段论的非议，传统的司法三段论主要存在以下问题： 第一、关于推理的前提。 首先，法律是来自社会生活的产物，是解决利益相互冲突的必然结果。法 律既然是对已有生活现象的总结，因而就必然的具有滞后性。随着社会的发展 需要不断地予以补充和完善，才能不至于出现新的纠纷类型的时候，在法律条 文当中找不到相对应的法律规范，出现法律漏洞。此时司法三段论的大前提就 很有可能从现有法律体系中无法找到，无法满足司法三段论所需要的推理大前 提的逻辑自足性。另外。由于法律语言本身的概括性，抽象性来讲，法官裁判 案件时并不能直接的适用书面的上法律条文，他适用的都是经过加工后而成的 审判规范。因此，光从法律条文来讲便无法达致司法三段论对大前提的“自明 性”要求。如果从法官在判案过程中个人价值因素，职业素养，庭审的程序限 制，当事人双方地位是否平等等其他方面来论证的话，三段论中大前提的“自 明性 要求更是无法得到满足。 其次，三段论小前提所需的裁判事实存在不确定性。裁判过程中法官判决 所需要的案件事实与具体的个案事实在时空上是分离的。具体个案的真相此时 已经是过去式，不可能再次的被直接的感知，没有人或者事物能完整的记录发 生在过去的真相( 当然现代科技的发展，可以利用音像工具对过去某一时段进 行完整的记录，但这不可能同时记录所有正在发生的案件过程) ，而法官只能借 助于双方当事人提供的相关证据被间接的重现。在这个过程中，证据的效力性， 证据法的相关规则和诉讼程序本身的限制都会导致对案件事实认定的不确定 性。在三段论推理中，大小推理前提为真才能确保结论为真。这种真指的是与 客观事实相符合的绝对真实。 第二，关于推理的过程。 拉伦兹曾指出：“事实问题及法律问题以不可分离的方式纠结缠绕在一起。 法官最后如何判断个别事件，在很大程度上取决于判断时他考虑了哪些情境， 乃至于他曾经尝试澄清哪些情况；选择应予考量的情事，则又取决于判断时其 赋予各该情事的重要性。 n 羽 1 4 3 司法裁判方法概述 第三、关于价值判断。 “时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是 坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上，远胜于三 段论的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。 n 们法官在司法裁判过程 中作出判决时或多或少的会受到来自公共政策、伦理道德、等外在因素的制约 与影响。传统的三段论的演绎推理试图掩盖这些现象，但是，不容我们否认的 是这些是客观存在着的。 法律判决结果会对社会的起到指引价值方向的作用，但逻辑规则并不作这 种判断。传统的三段论在整个裁判过程中，实现了裁判的形式合理性的目标， 但却把法官推理的实质内容抽离出来，没能反应出法官裁判的真实过程。上一 章的论述中我们得出，法官裁判的过程是法律发现与法律证立的过程，并非仅 仅只是逻辑的三段论，它作为一个工具，只是法官裁判过程的一部分。 3 1 3 传统司法三段论的发展 2 0 世纪，传统的司法三段论的模式遭到批判而趋于衰落以后，朝着以下两 个方向发展。 其一，是从逻辑学的角度来讲，为了使形式理性在实际的操作过程中具有 普适性，对三段论持肯定态度的学者兴起了对三段论的改造。典型的表现为图 尔敏的“场域依赖性 论证模式。 其二，是论证逻辑或非形式逻辑对传统形式逻辑的冲击和补充。2 0 世纪以 后，随着概念法学被批判，法官不再被要求只做自动贩卖机只能机械的适用法 律，而是与之相反，法官个人的主观性开始逐渐获得认可。不同学派的法学家， 都在认同法官的前提下，为法官寻求各种逻辑的或非逻辑的方法论，以指导法 官的裁判行为。典型的表现为阿克西里、佩策尼克的法律推理方法。其方法都 是对传统形式逻辑的弊端予以纠正，而不是将其彻底的否定。 总之，司法三段论理论的研究重心已经转向对作出判断的过程的探索。这种 转变的且的是在于对论证过程的各阶段获得一个清晰的印象，以便能够创制出 能够应用于实践的司法裁判方法。 3 2 修辞方式 1 5 3 司法裁判方法概述 修辞学滥觞于古希腊的法律诉讼当中，修辞作为一种世俗的艺术，亚里士 多德在理论框架上和内容上对修辞理论进行了充实。亚里士多德在修辞学 中开篇就指出：“修辞术是论辩术的对应物，因为二者都论证那种在一定程度上 人人都能认识的事理，而且都不属于任何一种科学。人人都使用这两种艺术， 因为人人都企图批评一个论点或者支持某一个论点，为自己辩护或者控告别 人。 啪3 亚里士多德在这里把修辞学分为分析学和辩证法两种。并且指出这两种 学说都是运用简洁、有力的语句来进行使用的。 在亚里士多德看来，修辞论证就是为了实现说服为目的。修辞是一种以言 辞为媒介，以品格证明、情感证明、论理证明为手段的论证方法。修辞论证是 “凭借修辞方法和我们的努力可以达成的说服论证，是“由言辞而来的说服论 证 。并将其分为三种形式，“第一种在于演说者的品格，第二种在于使听者处 于某种心境，第三种在于借助证明或表面证明的论证本身。”u 即现代说服学理 论所言的品格证明( e t h o s ) 、情感证明( p a t h o s ) ，论理证明( l o g i c ) 这三种 论证手段。具体来说： ( 1 ) 品格证明。也即律师在论辩中其言辞表现必须使听众对信任，使听众 认为到他的论辩是可靠的。 ( 2 ) 情感证明。律师在论辩过程中必须能够吸引住陪审团、法官等听众的 情感。在这种情形下，他们才能确保听众从心理上倾向于接受其论辩的观点。 情感证明取决于律师的论辩技巧。 ( 3 ) 论理证明。律师在论辩的过程中所主张的观点必须有理有据的，这样 才能使其论辩具有说服力。口2 3 3 2 1法律中的修辞论证方法 修辞者与听众之间的权力关系被认为是在西方修辞中最为核心的关系。1 在法律逻辑：新修辞学一书中，佩雷尔曼描述了法官如何运用一套广为接 受的某些起点去证立其裁决。这些起点中有一种是法律原则，如公平、平等、 诚信、自由等。如类推和反证这样的论证策略可以让法官赢得其他人的赞同。 佩雷尔曼影响了许多人。美国语言交流家迈考将佩雷尔曼的理论应用于分析法 律论述的实例：展示出最高法院如何面对如下不同的听众：法官，下级法院法 。龚文庠说服学：攻心的学问东方出版社1 9 9 4 ，2 0 。也有学者将其译为：本质、同情心、理性。参见 焦宝乾法律论证：思维与方法第1 8 3 页，本文中的概念没有参考焦宝乾的名称，但在下文对这三个名 词的解释中引用的是他的释义。 1 6 3 司法裁判方法概述 官、司法管理人员、立法者、律师、诉讼参与人、法律学者和其他有修养的政 治团体成员。凡此不同类型的听众均昭示了各自特有的，并且通常是彼此冲突 的利益、价值和信念。 按照佩雷尔曼的观点。论证通常是向特定的听众提出的。在这里，听众就 是指演说者想通过他的论证试图想要影响的人的总称。听众可以是指一个具体 的个人，也可以是一个群体。如果论辨者是向一群特殊听众的具体人群讲话， 其论证就被称之为“劝说 。听众指所有被认为是理性的人。这里，普通听众不 能被看做是一个具体的，实存的人群。它是在特定情形下，论辩者关于理性人 愿意接受的观点的一种建构。一般来说，每一论辩者对谁是普通观众都有其自 己的定义。由于它取决于论辩者在特定时刻对被视为普遍接受的内容的理解， 所以普通听众这一概念通常是依赖于历史的、文化的、和社会的因素，因素的 组合不同，这一概念的范畴就不同。严格来说，法官是对在特定时空下构成对 法律共同体中的所有理性人的论述。 佩雷尔曼认为，为了获得听众的认可，必须从某个确定的起点开始。以此 作为出发点，可以用确定的论证方案赢得别人对其观点的认可。对于起点，佩 雷尔曼区分为两类：一类是涉及“真实”的起点