（法学专业论文）转化型抢劫罪研究.pdf

摘要 转化型抢劫罪是指行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为时，为窝藏赃物、 抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，从而对其依照抢劫 罪定罪处罚的犯罪情形。由于该种情形具有较大的社会危害性及理论复杂性， 在司法实践和理论研究界发生较大的争议。对于转化型抢劫罪的前提是否要求 行为人的行为已经构成盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪? 盗窃、诈骗、抢夺等行为是 否要达到既遂状态? 如何理解窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证等后行为? 如何 理解当场使用暴力中的“当场”? 如何理解“暴力”的程度、对象? 转化型抢 劫罪的主体的刑事责任年龄应界定为多少? 如何把握该罪的既遂与未遂以及如 何认定共同犯罪? 如此种种的问题，均需要我们给出明确统一的符合法理和司 法实践需要的回答。为了厘清争议，还转化型抢劫罪的本来面目，全文对以上 诸多问题进行了较为全面详实的论证。对于转化型抢劫罪相关的争议问题提出 了具体观点及完善建议。论文首先简要介绍了我国历史上及当今刑法对转化型 抢劫罪的规定，以及国外关于该罪的立法概况。转化型抢劫罪具有犯罪性，则 表明了其严重的社会危害性：转化型抢劫罪具有行为个数的双重性、前后罪名 的交叉性及转化性，均表明该罪的客观复杂性；转化型抢劫罪的法定性，表明 对该罪的认定处罚均属法律拟制，应具有严格统一的认定标准及处罚机制。通 过转化型抢劫罪的立法概况介绍，使我们了解到该罪无论是在我国历史上还是 在国外立法上均属法律规制的对象。我们对该罪的研究视角可以贯穿古今中外。 而本文由于篇幅所限，仅以我国目前的转化型抢劫罪为研究对象。在前文 论证的基础上，层层递进地展开了“转化型抢劫罪的成立条件”和“转化型抢 劫罪的具体认定问题”的讨论，分别进行了深入细致的分析并提出了相应的意 见和完善建议。在转化型抢劫罪的成立条件的论证中，分别对转化型抢劫罪的 前提条件、主观条件、客观条件及主体条件等四个问题作了深入研究。对于转 化型抢劫罪成立的前提条件，提出盗窃、诈骗、抢夺等前行为是否构成犯罪、 是否既遂，均可以转化为抢劫罪。并且对该三种行为的理解应为实施相应的犯 罪行为，并不要求构成相应的犯罪。对于转化型抢劫罪成立的主观条件，分析 了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的内涵，并对出于该三种目的之外的行为如 何处理提出了建议，或者直接升级为抢劫罪，无须依转化型抢劫罪处理，或者 后行为构成故意伤害罪、故意杀人罪，与前行为数罪并罚，也无须依转化型抢 劫罪处理。对于转化型抢劫罪成立的客观条件，着重分析了对“当场和“暴 力”的理解。对“当场”的理解中分析了对“当场”延伸的判断，指出了不能 认定为“当场”的两种具体情形。对“暴力”的理解中分析了暴力程度的下限 和上限，认为转化型抢劫罪中的暴力程度的下限应为足以危及身体健康或者生 命安全，上限应为“致人轻伤”：分析了转化型抢劫罪中使用暴力行为的对象应 是被害人及其他妨碍行为人继续犯罪的第三人，而不能是相关的物；最后提出 了不属于暴力的具体情形。对于转化型抢劫罪成立的主体条件，提出转化型抢 劫罪的刑事责任年龄应界定为年满1 6 周岁，认为这种认定符合刑法的立法原意、 罪刑法定原则以及保护未成年人的刑事司法政策。最后对于转化型抢劫罪的具 体认定问题，着重针对实践中争议较大的转化型抢劫罪既遂与未遂以及共同犯 罪问题进行了探讨。提出承认转化型抢劫罪的犯罪形态中存在既遂与未遂之分， 符合罪刑相适应的基本原则；考虑到抢劫罪侵犯的客体为复杂客体，不限于对 公私财物的侵犯，还包括对公民人身权利的侵犯。所以，转化型抢劫罪的既遂 与未遂划分标准，不应仅以行为人是否取得财物为标准，还应同时兼顾暴力行 为是否造成他人轻伤的后果。对于转化型抢劫罪的共同犯罪的认定问题，结合 司法实践，综合全面分析了转化型抢劫罪何种情况构成共同犯罪，何种情况不 构成共同犯罪。 关键词：转化型抢劫罪认定条件完善建议 i l a b s t r a c t t h et r a n s f o n n i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m ei st h a tt h es u s p e c ti nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e f ta n df r a u d ，r o b ，f o rb o o t y , r e s i s ta r r e s to rc o v e r u p ，u s e sv i o l e n c eo nt h es p o t o rt h r e a to fv i o l e n c e ，t h u st ob ec o n v i c t e da n dp u n i s h e di na c c o r d a n c e 、i t ht h e c r i m i n a lc a s eo fr o b b e r y t h et r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m eh a sas e r i o u ss o c i a l h a r m f u l n e s sa n dc o m p l e x i t yt h e o r y , t h e r e r em u c hd i s p u t ei nj u d i c i a lp r a c t i c ea n d t h e o r e t i c a lr e s e a r c hf i e l d i st h et r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m eb a s e do nt h a t t h es u s p e c th a dc o m m i tal a r c e n y , ac r i m e o ff r a u do rac r i m eo ff o r c i b l es e i z u r e ? h a d t h et h e f t ，t h ef r a u do rt h es n a t c hb e e nw h e t h e ra c c o m p l i s h e do f f e n s e ? h o wt o u n d e r s t a n dt h ea c to fb o o t y , r e s i s ta r r e s to rr u i nt h ee v i d e n c eo fac r i m e ? h o wt o u n d e r s t a n dt h eu s eo fv i o l e n c eo nt h es p o t ? h o wt ou n d e r s t a n dt h ed e g r e ea n do b j e c t o ft h e ”v i o l e n c e ”? h o wa b o u tt h e a g e o ft h et r a n s f o r m a t i o no ft h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yo fr o b b e r ys u b j e c t ? h o wt og r a s pt h ec r i m ea c c o m p l i s h m e n t ? a n d h o wt o r e c o g n i z et h ej o i n to f f e n s e ? t h e r e r es om a n yq u e s t i o n st h a tw es h o u l d a n s w e ra c c o r d i n gt ot h et h e o r yo fl a wa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e i no r d e rt oc l a r i f yt h e d i s p u t eo nt h et r a n s f o r m a t i o no ft h er o b b e r y , t h i sa r t i c l ed i s c u s sa b o u tt h ea b o v e q u e s t i o ni nd e t a i l ，a n df o r w a r ds o m es p e c i f i ci d e a sa n di m p r o v e m e n ts u g g e s t i o n s f i r s t l y , t h es u m m a r yo ft h et r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m e ，g i v e t h e b r i e f i n t r o d u c t i o n ，t h ef e a t u r e sa n dt h el e g i s l a t i v es i t u a t i o n o no ft h es u m m a r yo ft h e t r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m e t h ec r i m i n a lo ft h et r a n s f o r m i n g 孵o fr o b b e r y c r i m em e a n st h a tt h i sc r i m eh a ss e r i o u ss o c i a lh a r m f u l n e s s t h ea m p h i b i a n o u s ，t h e o v e r l a p p i n gc h a r g ea n dt h et r a n s f o r m a t i o no ft h i sc r i m em e a n st h a tt h et r a n s f o r m i n g t y p eo fr o b b e r yc r i m ei sv e r yc o m p l i c a t e d b yt h eb r i e fi n t r o d u c t i o no nt h el e g i s l a t i v e s i t u a t i o n o n ，w ek n o wt h a tt h et r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m eh a db e e nr e g u l a t e d a ta l lt i m e sa n di na l lo v e rt h ew o r l d b u tb e c a u s eo ft h el i m i t e dl e n g t h t h i sa r t i c l e f o c u so nt h er u l e so n p r e s e n t t r a n s f o r m a t i o no f r o b b e r y b a s e o nt h e t h e f o r e c h a p t e r s ，w ed i s c u s st h e t h ec o n d i t i o no ft h et r a n s f o r m i n gt y p e o fr o b b e r y c r i m e，a n dt h ed e t e r m i n eo nt h et r a n s f o r m i n g t y p e o fr o b b e r yc r i m e s t e py i i i s t e p 。s e c o n d l y , w ed i s c u s st h ec o n d i t i o no ft h et r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc t i m e ， i n c l u d i n gt h ep r e c o n d i t i o n , s u b j e c t i v ec o n d i t i o n ，o b j e c t i v e c o n d i t i o na n ds u b j e c t c o n d i t i o n o nt h ep r e c o n d i t i o n ，w h e t h e ro rn o tt h ep r e v i o u s l yb e h a v i o u rh a db e e nt h e a c c o m p l i s h e do f f e n s e ，t h ec r i m ec o u l db et r a n s f o r m e dt oar o b b e r y o nt h es u b j e c t i v e c o n d i t i o n ，a n a l y z et h e c o n n o t a t i o no fb o o t y , r e s i s ta r r e s ta n dc o v e r u p a n dp u t f o r w a r dt h a th o wt od e a lt h eb e h a v i o ro u to ft h et h r e ep u r p o s e sa b o v e o nt h e o b j e c t i v ec o n d i t i o n ， a n a l y z e de m p h a t i c a l l yh o w t ou n d e r s t a n d ”o nt h es p o t ”a n dt h e ”v i o l e n c e ”t h ea n a l y s i sa b o u tt h e “o nt h es p o t p o i n to u tt h et h e o r yo nt h ee x t e n d o nt h es p o t ，o nt h ev i o l e n c e ，w et a l ka b o u tt h eu p p e rl i m i ta n dl o w e rl i m i t ，t h e o b j e c to ft h ev i o l e n c e a tt h el a s t ，p o i n to u tt h ec o n d i t i u o n sn o tb e l o n gt ot h e v i o l e n c e o nt h es u b j e c tc o n d i t i o n ，w ee m p h a s i z e dt h a tt h es u b j e co ft h et r a n s f o r m i n g t y p eo fr o b b e r yc r i m em u s th a v eb e e n16y e a r so l d t h a ta c c o r d sw i t l lac r i m i n a l o f f e n c e ，t h el e g i s l a t i v ei n t e n ta n dp r o t e c tt h el e g a lp r i n c i p l eo f j u d i c i a lp o l i c y a tl a s t , w et a l ka b o u tt h ed e t e r m i n eo nt h et r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m e ，w eg oi n t ot h e p r o b l e m so ft h ei n c o m p l e t e da n dt h ea c c o m p l i s h e do ft h et r a n s f o r m i n gt y p eo f r o b b e r yc r i m e i nv i e wo ft h eo b je c to ft r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m e i sa c o m p l e xo b j e c t ，w h i c hi n c l u d e sn o to n l yt h ep r o p e r t yo fp u b l i ca n dp r i v a t e ，b u ta l s o t h eh e a t h y , l i f er e s e r v i n gr i g h to fo t h e rp e o p l e s ot h ed i v i d es t a n d a r do nt h e i n c o m p l e t e da n dt h ea c c o m p l i s h e di sn o to n l yg e t t i n gt h ep r o p e r t y ，b u ta l s oc o m i n g a b o u ts l i g h ti n j u r y a b o u tt h ej o i n to f f e n c eo ft h et r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r y c r i m e ，w et r yt od i s c u s s i n gt h e s ei s s u e so nt h eb a s i so f j u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dp o i n to u t w h a tc o n d i t i o nw i l lb et h ej o i n to f f e n c e ，a n dw h a tw i l lb en o t k e yw o r d s ：t h e t r a n s f o r m i n gt y p eo fr o b b e r yc r i m e ，c o n d i t i o n s ，s u g g e s t 引言 引言 抢劫犯罪因其同时侵犯公民人身和财产的安全，具有严重的社会危害性， 因此长期以来受到理论界和实务界的关注。尤其现行刑法第2 6 9 条规定的转化 型抢劫罪因其本身较为复杂，理论研究上分歧很大，司法实务中也缺乏统一的 认识。1 9 9 7 年刑法颁布前，对转化型抢劫理解的分歧主要停留在转化前提与标 准方面；1 9 9 7 年现行刑法实施后进一步扩大到主观条件，主体条件，使用暴力 程度，犯罪形态是否适用等较深层次的问题。争论至今，除暴力程度有较一致 的意见，其他分歧尚未在理论界达成共识，实践中立法机关对相关问题也未作 出解释。鉴于此，笔者结合基层实务经验，认真反思理论与实践现状，提出自 己的观点。笔者认为当前理论研究主要存在以下不足：其一，转化型抢劫罪相 关研究概念不清。对认定转化型抢劫罪所涉及的相关法律概念缺乏理论思维和 理性认识，也就是没有上升到范畴高度加以认识和思考。我们常常发现，参与 争论的各方虽然使用同一词语，其负载的意义和包容的信息却往往不同，甚至 代表相反的观念；其二，所依据犯罪基本理论的变化引起的冲突。目前，刑法 基本理论的认识随着国际交流的扩大与新事物的层出不穷而变化，相应的冲击 到转化型抢劫罪的理论研究，带来新的理念。如因打击日趋严重的犯罪的需要， 刑法从主观归罪向客观归罪的趋势势必影响转化型抢劫罪主观方面的要求，降 低主观条件的认定标准。因此，本文第一部分，介绍了转化型抢劫罪的立法沿 革，发现该种特殊形态的犯罪，不但在我国历史上已经存在并且延续至今，在 国外的立法中也可以找到有关内容，而且对其认定和理解标准各有不同。第二 部分，在介绍了历史沿革的基础上，认识到该罪的特殊性，结合工作实际，主 要以转化型抢劫罪的成立条件为研究对象，具体内容包括( 一) 转化型抢劫罪 成立的前提条件。主要就实践中常见的三个争议问题进行论述：明显的小偷小 摸行为是否可以转化为抢劫罪；盗窃、诈骗、抢夺行为是否要求构成既遂；盗 窃、诈骗、抢夺罪理解为犯罪行为还是罪名等。( - - ) 转化型抢劫罪成立的主观 条件，主要对窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证如何理解认定进行论述。( 三) 转 美化型抢劫噩班荭 化型抢劫罪成立的客观条件，从语义分析和实证分析的角度考量“当场 “暴力” “暴力程度”“暴力对象”含义，以统一认识。( 四) 转化型抢劫罪成立的主体 条件。第三部分，明确了理论认识的基础上，针对转化型抢劫罪的具体认定问 题提出一定的观点，着重分析了转化型抢劫罪既遂未遂的认定以及转化型抢劫 罪共同犯罪的认定，归纳总结出若干共同犯罪情形。笔者目的希望通过对转化 型抢劫罪部分疑难问题的研究，为本罪的定罪量刑提供一定的帮助，以更好的 指导司法实践。 一、转化型抢劫罪的立法沿革 转化型抢劫罪是由盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫性质的一种特殊形式的抢 劫罪，在我国具有千年立法历史，而且立法沿革具有稳定性和持续性，在国外 不同法域国家对转化型抢劫以抢劫罪定罪的实例不在少数，通过转化型抢劫罪 的立法概况研究，使我们了解到该罪无论是在我国历史上还是在国外立法上均 属法律规制的对象，对该罪的研究视角可以贯穿古今中外。 ( 一) 我国刑法对转化型抢劫罪的规定 转化型抢劫罪，是指行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为时，为窝藏赃物、 抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力或者以暴力相威胁，从而对其依照抢劫 罪定罪处罚的犯罪情形。转化抢劫罪不是一个具体的刑法罪名，只是由盗窃、 诈骗、抢夺转化为抢劫性质的一种特殊形式的抢劫罪，也即是说，在我国刑法 中，只有抢劫罪这一罪名，而没有转化抢劫罪这一罪名，对行为人最终要以抢 劫罪定罪量刑。在我国刑法理论界对其有不同的称谓，有学者称之为“事后抢 劫罪”。圆有学者称之为“准抢劫罪”或者“转化型抢劫罪” ，有学者认为它不 属于“转化犯”，而是转化型准犯。笔者认为，几种称谓差异不大，但从刑法 的规定来看，还应尽量避免使用“准抢劫罪”这一称谓。因为我国刑法中对“准 犯”的概念并未作出规定，且“准犯”本身含义也不很明确，在刑法理论上使 用较少。因此本文将我国刑法第二百六十九条规定的情形，称之为转化型抢劫 罪。一般认为，转化型抢劫罪具有以下特征：一是行为性质的犯罪性，即转化 型抢劫行为本身已是犯罪行为，而不是非罪行为。二是行为个数的双重性，即 存在盗窃、诈骗、抢夺行为和暴力或以暴力相威胁的行为。三是认定的法定性， 为方便表述本文将先前的盗窃、诈骗、抢夺行为简称为前行为，“以暴力胁迫等方法抗拒抓捕、毁灭罪 证、窝藏赃物”的行为简称为后行为。 o 张明楷：刑法学( 下) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第7 6 7 页。 赵秉志： 侵犯财产罪，中国人民公安大学出版社1 9 9 9 年版，第1 0 9 页。 陈兴良： 刑法适用总论( 上) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第6 6 4 页。他认为：“转化型准犯是指某一犯 罪( 例如由盗窃、诈骗、抢夺转化而来的抢劫罪，又称为准抢劫罪) 与视同的犯罪( 例如抢劫罪，又成 为标准抢劫罪) 相比较在构成要件上并不完全吻合，但立法者出于某种特定的意图，将其视同该犯罪。” “准犯与标准犯相比在构成上有所差异。转化型准犯虽然是从本罪向他罪的转化，但仍不能将之归于转 化犯的范畴。”“在我国刑法中准犯的立法，可以分为一般准犯与转化型准犯。”“转化型准犯，就是在犯 本罪的过程中，由于主客观情况的变化，其行为类似于彼罪，法律规定以彼罪论处的情形。例如，我国 刑罚第二百六十九条规定的转化型抢劫罪。” 装位型捡劫噩班究 对转化型抢劫的认定是法律拟制的规定，具有法定性。四是前后罪名之间的交 叉性；转化型抢劫中两种犯罪行为在法律规定上存在交叉关系、竞合关系。五 是定罪处罚的转化性，转化抢劫的定罪处罚是依照抢劫罪定罪处罚，而不是依 据转化前的犯罪行为定罪或者量刑。 转化型抢劫在我国具有千年的立法历史。最早可以追溯到我国古代唐律 疏议中关于“先强后盗 的规定，意即先实施盗窃被发觉后实施暴力、胁迫， 强占财物的以强盗罪论。所谓“强盗”，根据张斐的晋律注：“加威势下手取 材谓之强盗 ：“取非其有谓之盗”。但是“盗窃发觉，弃财逃走，财主追捕， 因相拒捍，如此之类，事有因缘者，非强盗”固，即不应定强盗罪，而要按照“斗 殴”及“拒捍追捕”法条处理。唐律的规定明确了从盗窃罪向抢劫罪转化的 立法目的，并将转化型抢劫行为与抢劫罪界定为具有同等性质并科处相同刑罚。 从唐律看，当时立法将古代长期沿用的强盗罪进行区分，“因之强盗和盗窃 成了两种互相排斥而不同时并存的盗罪”。该法规定了转化型抢劫的前提条件是 盗窃，较之于现行刑法为窄，转化的客观条件是“加威势”，意即使用暴力威胁， 但未规定该罪的主观目的。唐代以后的诸代法律，基本上沿袭了唐律中关于强 盗罪的规定。1 日中国第一部近代刑法大清新刑律专门有条文规定了“强盗 论 的情形圆。1 9 2 8 年颁布并于1 9 3 5 年修正的国民党政府的刑法第3 2 9 条基本 上承继了上述规定，但在先行的“窃盗”之外又增设了“抢夺”，即扩大了前提 条件。新中国1 9 5 7 年中华人民共和国刑法草案( 初稿) ( 第2 2 次稿) 固和 1 9 6 3 年中华人民共和国刑法草案( 修正稿) ( 第3 3 次稿) 固中均有转化抢劫 的相关立法规定。其中，第2 2 次稿中没有规定诈骗罪的转化问题，而在第3 3 次 稿中增设诈骗，是考虑到不能排除先行诈骗尔后向抢劫罪转化的情况的发生 。其 中，对转化型抢劫立法规定的比较完善的是1 9 7 9 年刑法 和1 9 9 7 年刑 国唐律疏议中华书局，1 9 8 2 年版。 国 大清新刑律第3 7 1 条规定，“窃盗因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证，而当场实施强暴、胁迫者，以 强盗论。” 1 9 5 7 年中华人民共和国刑法草案( 初稿) ( 第2 2 次稿) 第1 7 0 条规定，“犯偷窃、抢夺罪，为防护赃 物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照第1 6 7 条罪处罚。” 1 9 6 3 年中华人民共和国刑法草案( 修正稿) ( 第3 3 次稿) 第1 6 1 条规定，“犯偷窃、抢夺、诈骗罪， 为防护赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者予以暴力相威胁的，依照第1 5 6 条抢劫罪处罚”。 参见高铭喧： 中华人民共和国刑法的孕育和诞生，法律出版社1 9 8 1 年版，第2 0 6 2 0 7 页。 1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场 使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第1 5 0 条抢劫罪处罚。” 4 = ：挂化型捡劫噩鳆童洼沿堇 法，但1 9 9 7 年刑法对转化型抢劫罪作出了更为完善成熟的立法规定，而且 条文表述更为准确，更为规范。如将1 9 7 9 年刑法中的“抗拒逮捕”修改为“抗 拒抓捕”，将“依照抢劫罪处罚”修改为“依照抢劫罪的规定定罪处罚”因此， 刑法第2 6 9 条规定即是转化抢劫罪的直接法律依据。可见转化型抢劫罪在我国 立法历史悠久，而且立法沿革具有稳定性和持续性，这体现了法律文化传统的 扬弃过程，从而也折射出了立法历史传统对现行法律的影响力。 ( 二) 转化型抢劫罪的国外立法 在国外的立法例和理论中搜寻，不同法域国家对转化型抢劫以抢劫罪定罪的 实例不在少数，可见对该行为性质的认识和评价是不谋而合的，这也许是自然 法魅力之体现。 国外对该罪的规定具体来说，德国刑法典第2 5 2 一条“抢劫性盗窃”规定， “行为人在盗窃时被当场发现，为了保持对所盗财物的占有而对他人使用暴力 或者使用带有对身体或者生命的现实的危险的威胁的，与抢劫者同样处罚”。韩 国刑法典在“盗窃与强盗罪”一章中的第3 3 5 条规定：“盗窃者力抗拒夺回， 逃避逮捕或湮灭罪证，施以暴力或者威胁的，依照强盗罪的规定处罚。”法国 刑法典第3 1 2 8 条规定，“进行勒索之后，为便于逃逸或保护正犯或共犯 免受追究而使用暴力，构成第3 1 2 2 条、第3 1 2 3 条、第3 1 2 4 条、 第3 1 2 叫条及第3 1 2 7 条意义上勒索之后使用暴力。”意大利刑法典 第6 2 8 条第2 款规定，“为确保自己或其他人占有被窃取的物品，或者为使自己 或其他人不受处罚，在窃取物品后立即使用暴力或威胁的，处以同样的刑罚。” 英国1 9 6 8 年盗窃法第8 条规定，“一人如果实施盗窃并且在实施该行为即刻 之前或者在实施该行为过程中，为实施盗窃行为而对任何人使用了暴力，或者 使任何人处于或者试图使其处以此后在当场可能受到暴力侵害的恐惧之中，构 成抢劫罪。”固美国模范刑法典第2 2 2 1 条规定，“以实行窃盗罪所为之 行为或着手窃盗罪或实行后逃走之际所为之行为视为实行窃盗罪之际所为。” 意大利1 9 6 8 年修正的刑法典第6 2 8 条第2 款规定，“为确保自己和其他人 占有被窃取的物品或者为使自己或其他人不受处罚，在窃取物品后立即使用暴 1 9 9 7 年刑法第2 6 9 条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场 使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第2 6 3 条的规定定罪处罚。” 参见l c 史密斯、b 霍根：英国刑法，马青升等译，法律出版社2 0 0 0 年版，第6 2 3 页。 美化型捡劫噩班荭 力或威胁的，处以同样的刑罚”。另外在罗马尼亚、保加利亚、巴西等国家的 刑法中对此罪也进行了明确规定。 综上，这些国家刑法对转化型抢劫罪的规定方式不一，需指出的是，有些 国家刑法虽然有规定，但并非是按抢劫罪定罪处罚，如越南刑法第1 5 5 条规定， 盗窃他人财产并“行凶逃跑”的，是盗窃罪的一种加重法定刑的情节；有些国 家刑法明确将属于转化型抢劫的情形直接规定在抢劫罪中，例如法国、加拿大、 美国；有些国家刑法专门设置条文或款规定对转化型抢劫按照抢劫罪论处，例 如中国、意大利；还有些国家刑法设专条明确将转化型抢劫规定为独立的罪名， 称之为“事后抢劫”或“抢劫性盗窃”，例如德国、日本圆。同时，各国刑法对 转化型抢劫罪的构成要件的规定也并不完全相同。 。罗马尼亚刑法典第2 l l 条第l 款、保加利亚1 9 5 1 年通过的刑法典第1 8 4 条第3 款、巴西1 9 4 0 年颁布的刑法典第1 5 7 条第1 款。 日本刑法典) 第2 3 8 条“事后强盗”规定，“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还，或者以逃避逮捕 或者隐灭罪迹，而实施暴行或胁迫的，以强盗论。” 6 二、转化型抢劫罪的成立条件 转化型抢劫罪与刑法第2 6 3 条的普通抢劫罪相比，在本质特征上没有什么 区别，但在犯罪构成方面存在一定的差异。尤其是转化型抢劫罪中客观条件、 主观条件及主体条件方面与普通抢劫罪有较大的差异。在司法实践中正确理解 转化型抢劫罪的成立条件是正确执行刑法第2 6 9 条的基础和关键。 ( 一) 转化型抢劫罪成立的前提条件 1 、明显的小偷小摸行为是否可以转化为抢劫罪 对于明显的小偷小摸行为是否可以转化为抢劫罪，目前大多数学者认为不 ： 能转化为抢劫罪。笔者认为“小偷小摸”行为能转化为抢劫罪。 理由如下：( 1 ) 我国刑法对普通抢劫罪的认定并没有强调必须劫得财 物，更没有强调劫得财物必须数额较大。而转化型抢劫与普通抢劫罪并无实质 的不同，只是在转化型抢劫中取财后使用暴力、胁迫，而普通抢劫中在取财前 或取财的同时使用暴力、胁迫，仅在顺序上有差别，在成立犯罪的条件上也不 应该有差别。否则会影响刑法内部罪刑的协调、统一。不利于打击犯罪和惩罚 犯罪，有时可能会出现罪重轻罚甚至无法对其定罪量刑的现象，这样显然会宽 纵了罪犯，从而不符合立法本意。再者如果按照不能转化的观点，当先行盗窃 等行为未遂时为拒捕而实施暴力或暴力威胁的情况就难以适用刑法第2 6 9 条： 因此，对转化型抢劫罪中的盗窃、诈骗、抢夺行为也就没有必要强调必须达到 数额较大的限制。事实上，在国外许多国家刑法中都明文规定只要在“盗窃时” 或“窃取物品后当场或立即实施暴力、胁迫行为，就有可能构成转化型抢劫 罪，而并没有数额上的要求，如德国、意大利等国家。当然，如果现行盗窃、 诈骗、抢夺的财物很小，当场实施暴力或者暴力威胁也很轻，综合全案情节， 符合刑法第1 3 条但书的规定，应依法不认为是犯罪。应当注意的是，这里由于 有论者指出，“不要求行为人的盗窃、诈骗、抢夺行为达到“数额较大”构成犯罪的程度，但也不能是 数额很小的小偷小摸行为”( 参见：陈兴良、曲新久：案例刑法教程( 下卷) ，中国政法大学出版 社1 9 9 4 年版，第2 7 8 页。) ； 有论者指出“盗窃、诈骗、抢夺数额接近较大的，则要求行为人的暴力达到严重的程度，才能转化为抢 劫罪：数额较小乃至很小的。则不能转化为抢劫罪。但如果行为人使用暴力造成被害人伤害或者死亡， 构成故意伤害罪、故意杀人罪或者过失致人死亡罪的，则按相关犯罪定罪处罚。”( 参见：李希慧：抢 劫罪的对象、标准及转化问题研究，载人民检察2 0 0 7 年1 8 期，第2 8 页。) 7 莹位型捡麴噩班荭 案件的综合情节显著轻微危害不大，而不是基于财物数额这一因素的作用，才 决定不构成犯罪。 ( 2 ) 根据1 9 8 8 年的“两高”关于如何适用刑法第1 5 3 条的批复的规定 中可以看出先行的盗窃、诈骗、抢夺行为即使没有达到“数额较大”也可以适 用刑法典第2 6 9 条。笔者认为该批复中所体现的对转化型抢劫中前行为不 要求独立构成犯罪的司法精神仍然是可以维持的，该批复目前仍然有效。 因为司法解释失去效力主要有以下三种情况：( 1 ) 对同一问题又作出了新的解 释；( 2 ) 据以解释的法律失去效力；( 3 ) 据以解释的法律作了修正，且作出了 新的规定，或者将司法解释的内容纳入本法。针对1 9 8 8 年的“两高 这一司法 解释目前现行刑法并没有作出新的规定，“两高”也并未对该条文的理解作出新 的司法解释。因此，笔者认为该批复理应继续有效。多年的司法实践也证 明，“两高”这一司法解释对于转化型抢劫行为的打击不枉不纵，是行之有效的。 从实际操作来看，要求前行为独立地构成盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪，将导致 对行为人行为的最终定性与该行为的本质不相符合。 ( 3 ) 从司法实践来看，转化型抢劫犯罪的犯罪分子在犯罪过程中，一旦被 发现，往往放弃对被侵害财物的追求，也往往是使用暴力反抗、威胁才得以逃 跑。这个时候，犯罪分子的行为特点已经没有盗窃罪的秘密窃取、诈骗罪的虚 构事实隐瞒真相、抢夺罪的乘人不备的特点，其主观方面已经由上述特点转化 为暴力或暴力威胁的特点，主观恶性明显加深。有的主观恶性甚至社会危害性 比一般的抢劫罪还要恶劣。如果不是被发现，犯罪分子的前罪往往就会既遂。 所以，如果仅仅对已构成犯罪的或数额较大的行为予以转化，而对小偷小摸行 为以及那些实施了盗窃、诈骗、抢夺却没有取得财物的行为通通不予转化的话， 某些情况下就会轻纵犯罪。比如有案例：2 0 0 5 年3 月2 6 日，被告人陈某驾驶汽 车在公路边发现一只黄狗，即将事先准备好的拌有毒药的碎骨头扔给狗吃，欲 将狗毒死后卖给他人。黄狗( 价值经鉴定为1 5 0 元。) 被毒死后，陈某下车捡拾， 被黄狗的主人徐某发现，抓住陈某，陈某挣脱后跳上汽车逃跑。徐某抄近路在 最高人民法院、最高人民检察院1 9 8 8 年3 月1 6 日在关于如何适用刑法第1 5 3 条的批复中指出：“ 司法实践中。有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕 者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法典第1 5 3 条的规定，依照刑 典第1 5 0 条抢劫罪处罚；如果使用暴力相威胁，情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。” 8 三二蕴业型捡劫噩鳆盛童釜性 公路上拦车。陈某发现徐某拦车后，鸣笛而继续前行，将徐某撞倒后逃逸。造 成徐某轻伤。最后法院以抢劫罪对被告人陈某定罪处罚。可见，在转化型抢劫 犯罪中，先行的盗窃行为并不要求数额较大，只要具备法定条件，不论数额多 大均可转化。在本案中，被告人陈某所盗窃的黄狗价值虽然只有1 5 0 元，属于 未达数额较大的情形，但是其为了抗拒他人的抓捕，驾驶汽车将他人撞轻伤， 也显然符合两抢”意见中“使用暴力致人轻微伤以上后果的情形，因 而依法构成转化型抢劫罪。 2 、盗窃、诈骗、抢夺行为是否要求构成犯罪既遂 我国刑法第2 6 9 条规定的前行为中盗窃、诈骗、抢夺的预备、未遂和 中止形态能否具备转化前提? 目前，理论界存在不同的学术观点。有学者认为， 不包括预备阶段的行为。在犯罪预备阶段的抗拒抓捕行为，不构成抢劫罪，其 行为构成什么罪按什么罪处理。有学者认为，对盗窃、诈骗、抢夺行为是否转 化为抢劫罪的认定，犯罪形态和暴力行为是两个关键因素。不管盗窃、诈骗、 抢夺处于什么样的犯罪形态，或者不管数额多大，只要没有使用暴力或者以暴 力相威胁，只要行为人对抓捕不实施足以危及身体健康或者生命安全的行为， 情节就不是严重，就不构成转化型抢劫罪。如果盗窃、诈骗、抢夺的财物数额 巨大或者以国家珍贵文物、银行等为目标的，则可以相应地构成盗窃罪、诈骗 罪、抢夺罪。并且根据犯罪形态和暴力行为在分析转化型抢劫罪时作如下评判： ( 1 ) 预备状态或者未遂状态下，如果暴力较轻的，可以不认为是犯罪；如果暴 力较重的，可以认为构成转化型抢劫罪；( 2 ) 在既遂状态情况下，如果暴力较 轻( 如本能地推推撞撞，而没有伤害行为) ，可以构成盗窃等犯罪；如果暴力较 重的，构成转化型抢劫罪。 还有学者认为，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为必须 达到既遂状态才能适用第2 6 9 条定罪。 我国台湾学者认为，行为人施暴时，只 要是窃盗或抢夺当场即为己足，至于施暴时窃盗或抢夺行为系既遂，抑或未遂， p 2 0 0 5 年6 月8 日最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见( 简称两抢意 见) 第5 条第3 款之规定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗 拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，具有使用暴力致人轻微伤以上后果的情节的，可 依照刑法第2 6 9 条的规定，以抢劫罪定罪处罚。 参见高铭喧主编：刑法专论( 下编) ，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第7 3 7 7 3 8 页。 参见张穹主编：人民检察院检控案例定性指导( 第二卷) ，中国检察出版社2 0 0 2 年版，第2 1 0 - - - 2 1 l 页。 转引赵秉志：侵犯财产罪，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第11 4 页。 蕴化型捡劫噩班冠 则非所问。还指出，连续之窃盗或抢夺行为均为既遂时，固成立连续强盗之既 遂犯，惟若连续行窃或抢夺行为中有未遂之情况，则应依论以强盗罪所根据之 窃盗或抢夺行为既遂或未遂而定连续强盗既遂或未遂，如行为人基于一贯之意 思，先后两次连续行窃，自系窃盗之连续犯，惟两次之窃盗行为中，第一次为 既遂，第二次于行窃未遂之际，意图脱免逮捕，当场施暴，则应以强盗论，而 成立连续强盗未遂。相反地，若第一次行窃未遂，而第二次行窃既遂后为防护 赃物而施暴，则应论议连续强盗既遂。 笔者认为，在转化型抢劫罪中，虽然先前的盗窃、诈骗、抢夺行为不要求 构成犯罪既遂，但是排除先前行为的预备与中止形态，也即只有先前的盗窃、 诈骗、抢夺行为属于既遂或未遂形态才可以转化。在转化型抢劫罪过程中，要 综合考虑前行为的犯罪形态和暴力程度，因为转化的客观条件要求当场使用暴 力或以暴力相威胁，而预备形态和预备阶段的中止形态尚未着手，谈不上当场 使用暴力的问题；在实行阶段的中止形态中，由于行为人已经放弃了犯罪，主 观上彻底打消了原来的犯罪意图，客观上彻底放弃了自认为本可能继续进行的 犯罪行为，表明行为人自动停止犯罪的真心和决心，故也不会出现使用暴力的 情况。所以，只要行为人已着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，不论结果是否非 法占有了财物，均具备了转化的前提条件，否则会使定罪出现不合理现象。例 如，某甲先行盗窃未遂，因拒捕而当场使用暴力致人轻伤害，如果对甲以盗窃 罪的未遂和故意伤害罪，实行数罪并罚，难以反映其后行的暴力行为与先行的 盗窃行为的本来联系，也难以反映出犯罪的本来性质，这就很不合法理和情理。 再如，如果先行的盗窃未遂尚未达到犯罪程度，而后行的暴力行为造成伤害或仅 以暴力相威胁而拒捕的，那么虽然综合全案看己达到犯罪程度甚至性质严重而应 予惩处，然而由于前后行为的人为分割定性，二者就都无法定罪，从而有放纵犯 罪之虞。所以要求先行行为既遂的观点应予以否定，它与立法原意相悖，不合乎 刑法理论，又不符合准确而有力地惩处这类犯罪的实际需要。另外注意的是，后 行为中除为窝藏赃物要占有财物外，抗拒抓捕或毁灭罪证并不需要必须占有财物。 综上所述，只要行为人已着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，不论结果是否 非法占有了财物，即不管是既遂还是未遂，不管所取得的财物数额大小，均具 。参见林山田：刑法特论( 上) ，三民书局1 9 7 8 年版，第2 7 4 页。 1 0 三! 蕴化型抢劫噩数盛童釜在 备了转化的前提条件，但是否适用刑法第2 6 9 条，还取决于行为人所实施的暴 力、以暴力相威胁的程度情况。 3 、盗窃、诈骗、抢夺罪是理解为犯罪行为还是罪名 从刑法第2 6 9 条法条的规定来看，转化型抢劫的构成，要求客观上前后两 个行为，对后行为的理解在后面将作具体论述，那么对“犯盗窃、诈骗或者抢 夺罪”前行为的理解为犯罪行为还是罪名? 理论上存在两种不同的主张。其中， 有学者认为，立法者对1 9 9 7 年刑法“特别追求条文表述的准确性和规范性”， 根据罪刑法定原则，立法上明确规定的是“犯盗窃、诈骗或者抢夺罪”而非盗 窃、诈骗或者抢夺行为，因此前行为得以转化为抢劫的前提条