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知识产权刑法保护的中韩比较研究 摘要 1 9 7 9 年中国刑法首次规定了有关知识产权犯罪的假冒注册商标罪。1 9 9 7 年在 刑法第3 章第7 节规定了侵犯知识产权犯罪，在第2 1 3 条至第2 2 0 条分别规定了侵犯 商标权，专利权，著作权，商业秘密犯罪。但之后，刑法没有对知识产权犯罪进 行进一步的修改。 韩国知识产权制度实施以1 9 4 6 年专利法制定为起点。1 9 4 9 年制定了商标法， 1 9 5 7 年制定了著作权法。韩国的侵犯知识产权犯罪不是规定在刑法而是在各个知 识产权法律中。之后，各个知识产权法律经过了几十次的修改。特别是，侵犯知 识产权犯罪规定，2 0 0 0 年以后不断进行修改，使其反映知识产权有关情况的变 化。 本文通过对中韩在知识产权制度的比较，论述了两国制度上的差别，即中国 广泛采用罚款、没收等具有强烈的行政权力色彩的行政保护措施，而韩国知识 产权保护主要是司法保护方式的民事保护和刑事保护；中国采取了把侵犯知识产 权犯罪的内容只规定在刑法中的集中型立法例，而韩国采取了把侵犯知识产权犯 罪规定在各个知识产权法律中的分散型立法例：中国以自由刑为主，以罚金为补 充的方式，而韩国主要以罚金为主，对于没收，采取没收侵权者的工具或侵权者 的所得物的方式；韩国对侵犯专利权，侵犯著作权，侵犯商业秘密都规定是亲告 罪，而中国不采取亲告罪；韩国在规定犯罪成立上没有情节轻重，但是中国在每 条都有；法院和搜查机关之间管辖范围上有差别等。 然后对中韩两国的知识产权刑法保护条款进行比较，指出了两国间的差别。 即在韩国，与他人注册的商标类似的商标使用在其同一或类似商品上的行为构成 犯罪，而在中国不构成犯罪；中国刑法只规定假冒专利罪，没有规定侵犯专 利权犯罪，而韩国的专利法规定这两种行为为犯罪；中国侵犯著作权罪需要营利 目的，而韩国只要是侵犯行为就构成犯罪。对于侵犯商业秘密犯罪，中国刑法没 有规定以特定目的为构成要件；而韩国法律规定，这些犯罪的成立条件包括获 得不当所得或者损害企业的目的。 通过对中韩两国的知识产权制度及刑法保护规定规定等比较分析，指出了对 两国保护知识产权的诸多建议，中国刑法需要修改几乎1 0 年没有修订的有关知识 产权的规定。进而反映9 7 年以后发展的知识产权保护的实际情况。韩国也跟中国 一样应该继续研究资格刑制度等先进制度，所以中国和韩国都应该继续反映法律 环境的变化，发展本国的法律。 希望本文可以为有关部门的研究提供参考，同 时也望对中韩交流的扩大和经济的发展有所裨益。 关键词：知识产权；刑法保护；中韩比较 ac o mp a r a t i v es t u d yo nc r i mi n a ip r o t e c t i o n0 f i n t e l l e c t u a ip r o p e r t yi nc h i n aa n dk o r e a a b s t r a c t s i n c ek o r e aa n dc h i n ah a v ee s t a b l i s h e dd i p l o m a t i cr e l a t i o n si n19 9 2 ，e c o n o m i c e x c h a n g e sh a v ec o n t i n u o u s l ye x p a n d e d r e c e n t l y , b o t hc o u n t r i e sh a v eb e c o m eo n eo f t h em o s ti m p o r t a n tt r a d i n ga n de c o n o m i cp a r t n e r st oe a c ho t h e r n e v e r t h e l e s s ，d u et ot h el a c ko fu n d e r s t a n d i n go fe a c ho t h e r sl a w s ，t h e r ea r ec o n s t a n td i s p u t e s ，a n dr e s e a r c he f f o r t sa b o u tt h el a w so ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yh a v e b e e nm i n i m a la sw e l l u n d e rt h e s ec i r c u m s t a n c e s ，t h i sr e s e a r c hh a sb e e nd o n ef o r t h eb e t t e ru n d e r s t a n d i n go fc h i n aa n dk o r e ae a c ho t h e r f i r s t ，t h en e c e s s i t yo ft h i sr e s e a r c hh a sb e e nc l a i m e di na c c o r d a n c ew i t ht h er a p i d i n c r e a s ei ne x c h a n g e sb e t w e e nc h i n aa n dk o r e a s e c o n d ，h i s t o r yo ft w oc o u n t r yc r i m i n a lp r o t e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y a n dt h ec o m p a r i s o no f b o t hc o u n t r i e so nc u r r e n ts t a t u so fc r i m e so ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t y h a sb e e np r e s e n t e d t h i r d ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o nc l a u s e si nc h i n e s ea n dk o r e a np e n a lc o d e h a v e b e e nt r a n s l a t e da n de x p l a i n e d a n dt h er e l a t i v el e g a lc l a u s e sf r o mt r a d e m a r k sl a w , p a t e n tl a w , c o p yr i g h ta c t ，p r e v e n t i o no fi l l e g a lc o m p e t i t i o na n dp r o t e c t i o no fb u s i n e s s s e c r e tl a wh a v eb e e np r e s e n t e d ，a n dt h ed i f f e r e n c e so fe a c hc o u n t r i e sc l a u s e sh a v eb e e n d i s c u s s e d f i n a l l y , t h ea r e a so fi m p r o v e m e n to fe a c hc o u n t r yc l a u s e sb a s e do nt h ec o m p a r i s o n h a v eb e e ni d e n t i f i e d a n d ，t h en e c e s s i t yt os t u d ya b o u ta d v a n c e dl a ws y s t e mh a sb e e n s u g g e s t e d k e y w o r d ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；c r i m i n a lp r o t e c t i o nc o m p a r i s o no fc h i n a a n dk o r e a 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 逵! 垫逛查基丝噩噩挂型直明笪! 奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：彦甚差 签字日期：乞_ 年j 月3 。e l 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 - 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到 中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：棼 燕鸯 导师签字： 牙沁 f 签字日期：埘年弓月3 6 日 签字日期：扫“瑶年莎月乡e l 知识产权刑法保护的中韩比较研究 1 _ - 一 目l j茜 知识产权制度是促进一个国家经济发展、社会进步、科技革新、文化繁荣的 重要法律制度。随着各国经济交往更加密切，科学技术的迅速发展，使得知识产 权保护工作的重要性越来越受到世界各国的重视。 中国和韩国都是具有悠久历史的文明古国。两国在历史上长期友好交往。特 别是1 9 9 2 年建交后的1 5 年间，经济贸易规模大幅度增长，现在两国成为重要的 贸易和经济合作伙伴。( 2 0 0 6 年，两国的贸易总额达到1 1 8 0 亿美元。中国成为了 韩国最大的出口国，第二大进口国，韩国成为了中国的第四大出口国，第二大进 口国。)2 0 0 7 年4 月中国总理温家宝访韩时发表了中国希望中韩两国签订自由 贸易协定的演说。现在中韩两国正在共同致力于自由贸易协定的研究。由于 经济交往的发展，两国都需要加深对对方的理解。在两国的现实经济贸易交往中， 由于两国与贸易有关的知识产权法律制度的差异及彼此之间对对方法律制度理解 不足而引起的贸易纠纷不断，但是并没有引起两国法律学术机构的足够重视。对 中韩两国知识产权法律制度的比较研究很重要，其中对两国知识产权刑法保护的 比较研究尤其重要，然而无论在中国或韩国的法学界，在这个领域的研究都很欠 缺。此为选题的必要性。 知识产权保护是知识产权法律制度的重要方面，而刑法保护是保护知识产权 最强有力的法律手段，构成w t o 框架的法律文件t r i p s 协议( 有关贸易的知识产 权协定) 就明确地提倡缔约国要以刑事制裁手段应对以商业规模故意侵犯知识产 权的行为。本课题以知识产权的刑法保护为切入点，进而展开中韩两国知识产权 刑法保护的比较研究。 就两国法律制度做比较研究旨在相互借鉴，丰富知识产权刑法保护的理论， 且可以指出就两国有关刑法保护方面的立法建议；在实际应用方面，可以提高两 国知识产权保护水平，加深两国的相互理解，有利于两国的经贸合作和经济发展。 知识产权刑法保护的中韩比较研究 本课题旨在对中韩两国知识产权刑法保护现状及存在问题比较分析的基础 上，比照t r i p s 协议的相关规定，借鉴西方发达国家的经验，对中韩两国知识产 权刑法保护的理论和实际运用中的问题，提出建设性建议。 首先，对知识产权的概念、特征、两国知识产权发展过程等一般性内容进行 阐述、比较。 第二，阐述中韩两国知识产权刑法保护的现状并进行比较分析。 第三，对中韩两国知识产权刑法保护的有关法律规定进行比较，并通过比照 t r i p s 协议与西方发达国家比较分析找出两国在知识产权刑法保护法律制度上存 在的问题。 最后，根据比较分析得出的结论，提出提高两国知识产权保护水平促进经贸 交流的对策和改善方案。 在研究过程中，通过参考有关书籍和相关学术论文，查阅网上资料等方式进 行理论方面的研究。同时，为了分析两国的保护实况，更要注意搜集司法机关公 开的报道资料和案例进行实证研究。 另外，要注意找出两国之间在知识产权刑法保护上存在的差别，并努力作出 两国都可以理解和参考的研究成果。 本课题对知识产权的刑法保护现状研究和有关法律制度完善的理论研究同时 进行。 2 知识产权刑法保护的中韩比较研究 第一章知识产权刑法保护概述 第一节知识产权的基本范畴 一、知识产权的基本概念 知识产权，是指保护技术开发或者发明创造等智力创新活动正常进行的一种 制度。它是和技术开发产业消费者所组成的市场结构相对应的一种权利。知识 产权是一种无形财产权，它有广义与狭义之分。 广义的知识产权，是指人们给予经济，科技，文化生活中的智力性成果而依 法享有的法律权利。例如，根据1 9 6 7 年7 月1 4 日保护知识产权联合国际局( b i l 冲i ) 召集各成员国在斯德哥尔摩签订的世界知识产权组织公约第2 条规定，知识 产权包括以下内容：著作权，邻接权，专利发明、实用新型和非专利发明所享有 的权利，有关科学发现的权利，有关工业品外形设计的有关权利，有关商品商标， 服务商标，商号及其他的商业标志的权利，有关防止不正当竞争方面的权利，有 关工业，科学，文学和艺术领域的智力性成果的其他权利。除此之外，与贸易有 关的知识产权协议( t r i p s ) ，也对知识产权进行了列举式的界定。其规定知识产 权的范围包括：( 1 ) 版权与邻接权；( 2 ) 商标权；( 3 ) 地理标志权；( 4 ) 工业品 外观设计权；( 5 ) 专利权；( 6 ) 集成电路设计权；( 7 ) 未披露的信息专有权( 主 要是指商业秘密) 。 狭义的知识产权，是特指人们对于创造性作品和工商业活动中的智力性成果 所享有的权利，它包括著作权和工业产权。其中，著作权包括版权与领接权；工 业产权包括专利权，商标权和商业秘密。著作权是指文学，艺术，科学作品的作 者或者传播者依法享有的权利，包括作者对文学，艺术，科学作品，演出，录像， 录音，广播制品，计算机软件等享有的权利。专利权是指国家有关部门依照专利 法授予专利人在法定期间内享有的独占性权利，包括发明专利权，实用新型专利 3 知识产权刑法保护的中韩比较研究 权和外观设计专利权。商标权是指注册商标所有人对其注册商标依法享有的排他 性权利，包括商品商标权，服务商标权，集体商标权，证明商标权，驰名商标权， 以及商业标记权。商业秘密指秘密的所有人依法享有的排他性权利，包括经营秘 密权和技术秘密权。 由上可知，知识产权是一个外延非常广泛的概念，它起源于对人类智力性创 造性劳动成果的保护，并且随着社会的发展科技的进步，其设计的范畴也更加不 断扩展，形成了以著作权和工业产权为核心，包括与相关的其他权利( 如反不正 当竞争) 在内的庞大而复杂的权利体系。 二、知识产权的权利体系 知识产权是一个庞大而复杂的权利体系。这一权利体系包括著作权，专利权， 商标权，商业秘密权和其他相关权利。 ( 一) 著作权 著作权是指著作权人对其创作的作品依法享有的权利，或者说是著作权人对 其创作的文学，艺术和科学作品所享有的人身权利，财产权利及其他权利的总称。 从作品的运行过程及其与著作权人的人身关系看，著作权和著作邻接权，以及著 作人身权、财产权和其他权利交互构成，形成一个有别于专利权和商标权的独特 的权利体系。 具体而言，著作权包括：1 、著作人身权。是指著作权人享有的与著作权人之 人身不可分割的没有财产内容的权利，包括发表权，署名权，修改权，保护作品 完整权。2 、著作财产权。是指著作权人是用作品而获得报酬的权利，由于使用的 方式不同，因而有不同的权利，具体而言，它包括复制权，表演权，播放权，展 览权，发行权，制片权等。3 、其他权利。是指著作权人享有的除上述人身权和财 产权外还享有的权利，包括诉权，追续权，赠与权等。 4 知识产权刑法保护的中韩比较研究 ( 二) 专利权 专利权是指专利权人对其发明创造依法所享有的权利，包括他在法律允许范 围内可依自己的意志为或不为某些行为，或要求义务人为或不为某种行为。 具体而言，专利权包括：1 、专利实施权。其是指专利权人依法享有的制造， 使用，销售，进口该专利产品或使用方法专利或依方法专利直接制造，使用，销 售产品的权利。它是一种独占权，又制造权，使用权，销售权和进口权构成。每 一种权利又包括两方面的内容：一是自己实施：二是禁止他人实施。2 、专利许可 权。是指专利权人许可他人实施其专利的权利，其内容包括专利权人准许他人制 造，使用，销售，进口其专利产品或者使用其专利方法的权利。根据签订的许可 合同的内容，又可分为独占许可权，独家许可权，普通许可权，分售许可权，以 及交叉许可权。3 、专利转让权。是指专利权人依法定要求转让自己专利的权利。 专利权的转让是专利权人行使自己专利处分权。专利转让后，专利的权利主体发 生变更，原专利权人主体资格消灭。4 、专利权记权。是指专利权人在自己专利产 品或该产品包装上标明专利标记和专利号的权利。使用专利标记权可以提高产品 的信誉及竞争力，防止他认伪造。5 、其他权利。是指专利权人除了享有上述权利 之外，还享有诸如放弃权，即专利权人放弃自己专利的权利；起诉权，即当专利 受到侵害时提起侵权诉讼的权利；请求专利管理机关处理的权利等。 ( 三) 商标权 商标权之商标权人对在该定使用的商品上使用其核准注册的商标依法所享有 的独占权利。他有两方面的内容：即肯定意义上的权利，如商标专用权，转让权， 许可权，续展权：和否定意义上的权利，如商标禁止权。 具体而言，它包括：1 、商标专用权。是指商标权人在所该定的商品上使用其 注册商标的权利。这种权利具有排他性和独占性，即法律允许商标权人对其注册 商标享有完整，充分的使用权，并可从中取得合法利益。他人未经许可在相同或 5 知识产权刑法保护的中韩比较研究 类似商品上使用相同或类似的商标及构成侵权。2 、商标转让权。是指商标权认可 有偿地依法转让其注册商标的权利。但转让时必须办理合法的转让手续，证明商 标未经有关部门批准不准转让。联合商标，防御商标不能分割转让，转让后原商 标权人主体资格消灭。3 、商标许可权。是指商标权人享有的依法有偿许可他人使 用注册商标的权利，商标许可权的实施必须以签订合法的许可合同而实现。根据 许可权利的范围大小，与专利许可权一样，其商标许可权可分割为商标独占许可 权，商标独家许可权，商标分售许可权，商标普通许可权。但防御商标，集体商 标不得许可他人使用，被许可人使用许可的注册商标时，在商标上必须标明许可 人名称或姓名商标的真实产地。4 、商标续展权。是指商标权人在注册商标保护期 届满前，依法享有的依法享有的申请续展注册的权利。只要商标权人愿意，该权 利依法可以无止境地使用下去。 ( 四) 商标秘密权 商业秘密权是指商业秘密的所有人对其拥有的商业秘密享有的权利，包括使 用权，转让权，许可使用权和取得报酬权，公开权等。 商标秘密权是针对商业秘密享有的权利，什么是商业秘密呢? 有学者将其归 纳为几点：1 、开发秘密所花费时间，物质和劳动；2 、商业秘密的信赖性；3 、是 否采取保护措施；4 、对商业信息的保护措施是否有力；5 、商业秘密的价值；6 、 有关信息从已有知识中的分离程度；7 、有关当事人之间的关系。具体而言，商业 秘密包括技术秘密和经营秘密。 ( 五) 其他知识产权 知识产权是法定的权利，一方面它是一个庞大而复杂的权利体系，他除了著 作权，专利权，商标权，商业秘密权以外，还包括诸如商号权，商品装潢权等。 另一方面，它是一个发展的权利体系，知识产权权利体系随着社会的发展与进步 在不断扩展。例如由于网络信息的发展，域名权等新型事物不断涌现，也正因为 6 知识产权刑法保护的中韩比较研究 信息经济的发展给知识产权注入新的内容，有学者还提出了“信息产权”的概念。 商号权，又被称为单位名称权，法人名称权，使公司，企业等商业单位对其 名称或者字号依法享有的权利。狭义的商户，仅指单位的字号；而广义的商号不 仅包括单位的字号还包括企业名称。商号是企业再生产，经营中用于区别其他企 业的名称；企业名称是企业的字号( 狭义的商号) ，行业或者经营特点，组织形式 的全称。例如，“上海大众汽车有限公司”是企业名称，“大众是狭义的商号。 域名权，是指域名所有人对其名称依法享有的权利。至于域名之上有什么权利， 因为它是商事名城之一，作为法人名称权保护。 三、知识产权的法律特征 ( 一) 无形性 知识产权的无形性，是针对它的对象而言的。知识产权的首要特征就是它的 对象为知识产品，具有无形性的特点。知识产品是一种无形财产，是独立于传统 意义上物的另类客体。 知识产权的无形性表现在以下三个方面：第一，不发生有形控制的占有。人 们对它的占有不是一种实在具体的占有，而是表现为认识和感受。第二，不发生 有形损耗的使用。人们在使用向社会公示、公布的知识产品时，不会像使用有体 物那样发生有形损耗。第三，不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律 处分。 ( 二) 双重性 知识产权的双重性，是指知识产权具有人身性和财产性的双重属性。 知识产权首先表现为一种身份权，例如署名权、发表权、修改权、获得荣誉 证书和荣誉称号权等。其次，知识产权表现为一种财产权，作为知识产权客体的 精神成果是人们通过脑力劳动而创造出来的，具有价值和使用价值，可以作为商 7 知识产权刑法保护的中韩比较研究 品进入市场进行交换。 ( 三) 专有性 知识产权的专有性，又称独占性、排他性，是指知识产权只能由权利人独自 享有，除非在法定允许的情况下。未经其同意，任何单位和个人都不得行使该权 利。知识产权的专有性，或者排他性是基于国家法律确认，并由法律保护来实现 的。 ( 四) 时间性 知识产权的时间性，是指由法律所确认的某项知识产权只能在一定期限内有 效，超过此期限，该项知识产权将不再受到法律的保护。知识产权不是绝对权， 它具有时间性，即这种权利只是在法律规定的期限内受到保护，权利人享有专有 权。一旦超过法定期限，这一知识产权的财产权部分就不再存在，拟制的人身权， 如商标的使用，如果不依法办理续延手续，过期后也不再受法律保护，而相关的 知识产品则成为整个社会的共同财富，可以自由使用。 ( 五) 地域性 知识产权的地域性，是指知识产权仅在其法律确认的地域内有效，在此低于 之外则不能受到有效的法律保护。依照一国法律取得的知识产权，原则上只能在 该国领域内具有法律效力，具体而言，即在没有参加有关国际条约或者双边协定 的前提下，为一国法律所认定的知识产权，仅在该国范围内有效。 第二节侵犯知识产权犯罪的概念和特征 一、中国刑法上侵犯知识产权犯罪的概念 中国刑法学术界对侵犯知识产权犯罪的表述并不一致，对于侵犯知识产权犯 罪的概念，有必要从狭义和广义两个层面来界定。 从狭义上说，它是指违法中国知识产权法律规定，侵害他人知识产权，情节 8 知识产权刑法保护的中韩比较研究 严重，依照中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 第3 章第7 节规定应当 追究刑事责任的行为。具体而言，仅仅包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标 的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作 权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪。 从广义上说，是指所有违反中国知识产权法律规定，侵害他人的知识产权， 情节严重，破坏社会主义市场经济秩序应当受到刑罚处罚的行为。具体而言，它 不仅包括刑法第3 章第7 节侵犯知识产权罪的内容，即假冒注册商标罪、销 售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专 利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和侵犯商业秘密罪；而且包括其他以知 识产品为犯罪对象的犯罪行为，因此，它可能涉及生产、销售伪劣商品罪、非法 经营罪、走私罪、盗窃罪、串通投标罪、泄露国家机密罪等。 为了避免知识产权的刑事保护的片面，我认为，应当从广义上来理解和把握 侵犯知识产权犯罪概念。因此，侵犯知识产权犯罪，是指所有以知识产品为犯罪 对象，违反中国刑事法律规定，侵害他人的知识产权，破坏社会主义市场经济秩 序，情节严重，应当受到刑罚处罚的行为。 二、侵犯知识产权犯罪的特征 ( 一) 客体特征 侵犯知识产权犯罪侵犯的客体是复杂客体，其主要客体是国家对知识产权管 理而形成的法律秩序，次要客体是知识产权权利人的合法权益。 按照刑法通说观点，犯罪客体是指犯罪行为所侵犯的社会关系。那么，侵犯 知识产权犯罪的犯罪客体显然是知识产权制度所保护的一系列权利义务关系。如 果侵害知识产权构成犯罪，它必然一方面破坏了国家对于知识产权保护制度，另 一方面也妨碍了知识产权人行使其权利或者侵害了其权利。换言之，一方面，侵 害知识产权犯罪扰乱了市场经济秩序，其客体是社会主义市场经济秩序；另一方 9 知识产权刑法保护的中韩比较研究 面，侵犯知识产权犯罪侵犯了财产权，其客体是财产所有制法律关系。可见，侵 犯知识产权犯罪兼有两种类型犯罪的特征，它既是一种经济型犯罪，又是一种财 产型犯罪，从而有别于一般的经济犯罪和财产犯罪，其客体为复杂客体。 ( 二) 客观特征 侵犯知识产权犯罪在客观方面，表现为违反知识产权制度，未经知识产权权 利人许可，侵害他人著作权、专利权、商标权、商业秘密和其它知识产权，情节 严重的行为。犯罪在客观方面主要表现为行为，无行为则无犯罪、无刑罚。 侵犯知识产权犯罪的客观方面具有三个显著特征，首先，侵犯知识产权犯罪 客观上是一种未经许可的侵权行为。其次，侵犯知识产权犯罪客观上是侵害他人 著作权、专利权、商标权、商业秘密和其它知识产权的行为。在此，侵犯知识产 权犯罪客观上是侵害他人知识产权情节严重的行为，并非所有侵犯他人知识产权 的行为都构成犯罪，只有非法销售或者非法所得数额达到一定标准或者其他情节 严重的侵犯知识产权行为才构成犯罪。 ( 三) 主体特征 侵犯知识产权犯罪的犯罪主体通常情况下为一般主体，即凡是年满1 6 周岁具 有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪主体，此外，单位也可以构成本罪主体。 但是在广义的知识产权犯罪语境，在一些特殊情况下，犯罪主体可能是特殊主体， 这种情况主要是存在于一些与知识产权有关的、中国刑法典第三章以外的罪名中， 如中华人民共和国专利法第6 4 条提到的因泄漏国家重要专利机密而成立的犯 罪的主体为国家专利工作人员。 ( 四) 主观特征 侵犯知识产权犯罪主观上一般是出于故意，个别情况下可能出于过失。少数 情况主要是指刑法第2 1 9 条规定的：明知或者应当知道前款所列之行为( 侵 犯商业秘密行为) 而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪 10 知识产权刑法保护的中韩比较研究 论。以及与知识产权相关的一些犯罪，例如过失泄露国家机密罪等。 三、侵犯知识产权犯罪的性质 侵犯知识产权犯罪的性质，主要是指这些犯罪的特殊属性。侵犯知识产权犯 罪，从性质上说，是一种典型的法定犯。法定犯，是指原来没有违反社会伦理， 然而根据法律被认为犯罪者，在由于行政取缔的目的被认为犯罪的意义上，也成 为行政犯。就侵犯知识产权犯罪的性质而言，即什么行为构成侵犯知识产权罪， 是由各国法律加以确认的，同一侵害知识产权的行为可能在有的国家中规定为犯 罪，也可能在一些国家中不认为是犯罪，例如有的国家将侵害专利权的行为规定 为犯罪，而中国仅是将假冒专利的行为规定为犯罪，而一般侵害专利权的行为只 作为民事侵权，至多给予行政处理。 从严格意义上说，知识产权是近代法制的产物，侵犯知识产权罪是一种新兴 犯罪，并非古而有之：并且不同国度对侵犯知识产权犯罪范围大小、刑法轻重规 定可能是很不相同的。从侵犯知识产权犯罪案件受理审判的情况看，侵犯知识产 权犯罪呈逐年增加趋势，侵犯知识产权犯罪的范畴也逐渐扩大。这些都充分体现 了侵犯知识产权罪是一种法定犯的性质。 四、中韩两国的侵犯知识产权犯罪现状比较 对中国和韩国侵犯知识产权犯罪用完全同一标准比较统计是很难的。因为统 计方式或者时期上有很大差别，同一标准的统计也很难找。但是可以找到司法机 关处理侵犯知识产权犯罪的统计，以统计为标准可以审视犯罪现状。 l 、中国的侵犯知识产权犯罪现状 2 0 0 5 年中国个地方法院接受的知识产权一审刑事案件一共3 5 6 7 件，这比去年 增加了2 8 4 ，其中侵犯知识产权犯罪案件是2 4 件，这比去年增加了3 5 4 ，产 生销售假冒产品犯罪案件1 1 1 7 件，这比去年增加了1 6 5 ，违法经营案件1 9 2 6 件，这比去年增加了3 4 4 。从这个统计可以看出侵犯知识产权犯罪急剧增加的现 知识产权刑法保护的中韩比较研究 状。 作为参考，中国各地方法院一审和二审以共接受的有关知识产权民事案件是 6 5 3 8 件，这比去年增加了2 0 7 。其中著作权案件是6 0 9 6 件，这比去年增加了4 3 ， 专利案件是2 9 4 7 件，这比去年增加了1 5 6 ，商标权案件是1 7 8 2 件，这比去年 增加了3 4 5 。这表示有关知识产权民事案件也急剧增加，其中侵犯著作权，商 标权案件正急剧增加。 表1 1 2 0 0 5 年法院接受的 著作权专利权商标权合计 知识产权案件 民事案件( 一审) 6 , 0 9 6 件2 , 9 4 7 件1 ，7 8 2 件1 3 ，4 2 4 件 资料来源：2 0 0 6 中国知识产权百书韩国产资部k o t r a 表1 2 2 0 0 5 年法院接受的有关产生销售假冒 违法经营罪其它 知识产权刑事案件产品犯罪 合计3 , 5 6 7 件6 , 0 9 6 件2 ，9 4 7 件l ，7 8 2 件 资料来源：2 0 0 6 中国知识产权百书韩国产资部k o t r a 2 、韩国的侵犯知识产权犯罪现状 表1 3 触犯反不正当竞争及商业 区别 侵犯著作权侵犯专利权侵犯商标权合计 秘密保护法律 2 0 0 4 年1 0 ，2 7 5 2 8 1 6 8 6 9 7 1 1 1 8 1 3 6 2 0 0 5 年1 1 1 8 23 1 03 4 8 65 5 0 1 5 ，5 2 8 增减率( ) + 8 8+ 1 0 34 9 22 2 61 4 4 资料来源：韩国大检察厅统计分析 12 知识产权刑法保护的中韩比较研究 根据韩国大检察厅的统计在2 0 0 5 年有关知识产权犯罪主要4 个罪减少了 1 4 4 。跟知识产权犯罪剧增的中国比起来有很大的差别。 在2 0 0 5 年侵犯著作权案件是1 1 1 8 2 件，这比去年增加了8 8 ，侵犯专利权 是31 0 件，这比去年增加了1 0 3 。反而侵犯商标权3 4 8 6 件，这是比去年减少 了4 9 2 ，触犯反不正当竞争及商业秘密保护法律的案件是5 5 0 件，这比去年减 少了2 2 6 与中国相比韩国以1 9 8 8 年举办奥运会前后，对侵犯知识产权犯罪通过强有力 的管制出现了有关在罪正小幅增加或大幅减小的现象。而中国以加入w t o 为契机 加强了对知识产权犯罪的管制，但有关犯罪的统计数值却急剧增加。这与韩国的情 况有很大的差别。这说明韩国的知识产权制度经过过渡时期达到了稳定的阶段。 第三节知识产权的刑法保护 一、知识产权刑法保护的概念 知识产权刑事保护，是指通过刑事法来实现对知识产权的保护。具体而言， 是指立法者将一些严重侵害知识产权的行为规定为犯罪，给予其刑法制裁，即用 刑罚为手段，通过刑事程序追究侵害人的刑事责任以保护知识产权，从而维护知 识产权权利人的利益和国家对于知识产权的管理秩序。 知识产权刑事保护是知识产权保护法律保护形式之一。知识产权的法律保护 中包括行政保护与司法保护。知识产权的行政保护，是指行政职能机关依照有关 法律规定，依法行使保护知识产权的职权，是指行政职能机关依照有关法律规定， 依法行使保护知识产权的职权。知识产权的司法保护，也就是指对知识产权通过 司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人像法院对侵权人提 起刑事诉讼、民事诉讼，以追究侵权人的刑事法律责任、民事法律责任，以及通 韩国大检察厅对警察和检查等搜查机关处理的刑事案件算定统计 13 知识产权刑法保护的中韩比较研究 过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的 司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的行政处罚，使各方当事人的合法 权益都得到切实保护。世界各国对知识产权最有力的保护形式是司法保护，因此， 从某种意义上说，知识产权的法律保护主要就是指知识产权的司法保护。所谓知 识产权的法律保护，包括民事保护、行政保护和刑事保护三种形式。由于知识产 权依靠独自的力量进行保护是有限的，因此，知识产权保护的两种形式中，知识 产权的法律保护是主要保护形式。 而知识产权刑事保护是知识产权保护的最后防线，与知识产权民事保护、行 政保护共同编织了知识产权法律防护网。知识产权刑事保护是知识产权法律保护 中必不可少的重要保护形式，是现实的需要，是市场经济理论的必然要求，是经 济全球化的要求，是世界刑事立法的趋势。知识产权刑事保护是打击侵犯知识产 权犯罪的有力武器。知识产权刑事保护具有经济、快捷、有效的特点，相对于昂 贵并且麻烦的民事诉讼而言，利用贸易法案或者类似法令中的刑事程序更利于有 效预防危害严重的商业欺诈行为。知识产权刑事保护符合世界刑事立法发展趋势， 有利于各国共同打击国际侵犯知识产权犯罪，加强国际司法合作与知识产权的国 际保护。 二、中国知识产权的刑法保护沿革 中国知识产权制度的建设起步较晚，但是在改革开放的推动下，加快了知识 产权立法速度。1 9 8 2 年通过了中华人民共和国商标法，是中国开始系统建立先 帝知识产权法律制度的重要标志。随后，先后通过了中华人民共和国商标法、 中华人民共和国专利法( 以下简称专利法) 、中华人民共和国著作权法、 中华人民共和国反不正当竞争法等，并参加了保护工业产权巴黎公约、关 于集成电路知识产权保护条约、商标国际注册马德里协定、与贸易有关的知 14 知识产权刑法保护的中韩比较研究 识产权协议等国际公约。 中国对于知识产权的刑事保护时间较短，但是相对于知识产权的法律保护而 言刑事保护的立法最早。1 9 7 9 年刑法首次规定了知识产权犯罪，最早做出规 定的是假冒商标罪。1 9 9 4 年通过的关于惩治侵犯著作权的犯罪决定是对刑 法的重要补充，对侵犯著作权的犯罪及刑事处罚原则做出了较为完善的规定。还 有一些对侵犯知识产权犯罪的规定散见于商标法、专利法、关于惩治假冒 注册商标犯罪的补充规定、关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见、关于 进一步加强知识产权的司法保护的通知等法律法规中。 中国1 9 9 7 年修订后的刑法在分则第三章第七节用了7 个条文规定了侵犯知识 产权犯罪，这是吸收了1 9 9 3 年中国修改商标法的决定、惩治假冒注册商标犯罪的补 充规定、吸收了1 9 9 0 年通过的中国著作权法和1 9 9 3 年通过的中国反不正当竞 争法成果的体现，保证了运用刑法保护知识产权与运用专门立法保护知识产权的 协调互动，应该说，在当时的立法环境下，修订刑法对有关知识产权犯罪的刑事立法 是积极的，相对于中国1 9 7 9 年制定的刑法关于知识产权犯罪的规定，是进步且完善 多了。通过这几年的实施，修订刑法在保障打击侵犯知识产权犯罪，促进中国社会主 义市场经济有序发展方面发挥了应有的积极作用。但是，随着中国经济体制改革的 不断深入和立法的不断完善，特别是为了适应加入世界贸易组织和经济全球化、信 息技术产业化的需要，相继于2 0 0 0 年通过了关于修改( 中华人民共和国专利法) 的决定，2 0 0 1 年通过了关于修改( 中华人民共和国著作权法) 的决定、关于 修改( 中华人民共和国商标法) 的决定，增加了许多保护知识产权新内容，具有一 定的国际性，形成了比较严密的法律保护体系，为中国加入世界贸易组织、加入与 贸易有关的知识产权协议、恪守最低保护标准原则，提供了有效的法制保障。知 识产权专门立法的修改完善，扩大了一些侵权行为的内容，这就需要对修订刑法规 定的相关知识产权犯罪的客观方面特征进行调整和完善；同时，中国于1 9 9 2 年发布 15 知识产权刑法保护的中韩比较研究 了中药品种保护条例、1 9 9 5 年颁布了知识产权海关保护条例、1 9 9 7 年颁布 了植物新品种保护条例、2 0 0 1 年通过了集成电路布图设计保护条例，对严 重违反这些知识产权保护条例的行为，和修订刑法未涉及到的严重违反上述反不 正当竞争法及修改后的著作权法、商标法、专利法的一些行为，能否予以犯罪化， 追究行为人的刑事责任，中国刑法还没有吸收这方面的内容。 三、韩国知识产权的刑法保护沿革 韩国的知识产权制度以1 9 4 6 年制定专利法为起点开始了。以后1 9 4 9 年制定 商标法，1 9 6 1 年把以前的专利法分开了特许法，实用新案法，意匠法的3 个法律， 同年制定了反不正当竞争法。1 9 9 8 年把反不正当竞争法改正为对反不正当竞争进 商业秘密保护的法律了。而且这期间签名了韩国跟美国之间关于知识产权美国通 商法第3 0 1 号协商( 1 9 8 5 年) ，加入国际著作权协约，然后为工业所有权保护巴黎 协约，签名了韩国日本关于商标保护的协定。这样来了尽快发展的路。 韩国的知识产权刑事保护是经过1 9 8 8 年奥运会强化法执行以后正式化了， 1 9 9 6 年韩国加入o e c d 以后修改法律实施了更强有力的刑法保护。 韩国把侵犯知识产权犯罪规定在各个知识产权法律中，所以跟中国不一样。 中国把侵犯知识产权犯罪规定在刑法中。 对个别知识产权法律来说，商标法自1 9 4 9 年到2 0 0 7 年一共修改了2 3 次， 刑罚规定经过2 0 0 1 年的修订沿用至今。 专利法自1 9 6 1 年到2 0 0 7 年一共修改了2 9 次，刑罚规定经过2 0 0 1 年的修订 沿用至今。 著作权法自1 9 5 7 年到2 0 0 7 年一共修改了1 5 次，刑罚规定经过2 0 0 3 年的修 订沿用至今。 关于防止不正竞争及商业秘密保护的法律自改变名称的1 9 9 8 年到2 0 0 7 年一 16 知识产权刑法保护的中韩比较研究 共修改了6 次，刑罚规定经过2 0 0 4 年的修订沿用至今。 这样中国刑法对侵犯知识产权犯罪9 7 年修订以后到现在还没有修改，而韩国 个别知识产权法律经过几十次的修改努力反映着当今的经济发展和技术变化，对 法律的修改完善一直都没有停息过。 四、中韩知识产权保护制度的差异点 在谈论两国之间知识产权的刑事保护时需要先谈基本的差别。因为中国和韩 国虽然经济贸易交流活泼但是历史上的背景不同，立法体系也不同。所以如果没 有经过这方面的理解直接谈论差别点，就会犯只看树不看树林的错误。 中国和韩国的基本差别可从七个方面说明： ( 一) 法律保护形式的差别 知识产权刑法保护是知识产权法律保护形式之一。知识产权法律保护包括行 政保护和司法保护，司法保护再分为民事保护和刑事保护。这是中韩的主要差别。 就是说，中国的行政保护非常发达。根据中国法制行政保护是指行政职能机关依 照有关法律规定，依法行使保护知识产权的职权。其内容是侵犯知识产权行为造 成公共利益的损害的情况下，有关行政管理部门禁止侵犯行为，没收违法所得， 烧毁侵权复制品，而且可以处以罚金。情节比较严重的，没收制作侵权复制品的 主要材料，用具，设备等。相反韩国知识产权保护主要是司法保护方式的民事保 护和刑事保护。 侵犯权利时权利人通过向法院提起民事诉讼或者通过搜查机关的 搜查得到救济。韩国主要采取这样的形式。这方面跟中国有差别。而且这符合韩 国把知识产权犯罪规定为亲告罪的法律主旨。韩国把没收处分规定在刑罚内容， 而中国是行政管理部门直接进行。 像这样行政保护发达的情况下，侵犯权利时权利人不需要采取什么措施行政 管理部门会直接处理，所以很方便。但是如果行政部门采取消极的态度，权利的 17 知识产权刑法保护的中韩比较研究 救济就会变得困难。这是其缺点。 ( - - ) 立法体系的差别 对侵犯知识产权犯罪世界各国立法体系可分为集中型立法例，分散型立法例， 结合型的立法形式。中国采取了集中型，这集中型是把侵犯知识产权犯罪的内容 只规定在刑法。而韩国采取了把侵犯知识产权犯罪的内容规定在各个知识产权法 律的分散型立法例。 中国修改1 9 9 7 年的刑法时把知识产权犯罪纳入刑法，刑法里面设置了关于知 识产权专章。中国采取的这种集中性立法体系1 、有利于强化刑法的科学性和统 一性。而且2 、通过反映知识产权犯罪的共同特征，综合考虑其区别和关系使犯 罪规定更具有体系性和科学性。集中型有这样的优点。但是1 、知识产权犯罪是 专业性比较强的犯罪，所以经济犯罪的违法性需要通过经济法规确定其犯罪。2 、 经济犯罪是法定犯罪，随着科学技术的进步和人权观念强化其外形有不断的扩大 趋势，这样不确定的状态需要不断刷新，但是因为对法正犯的刑法规定比较稳定， 难以对应知识产权犯罪的发展。这是集中型的缺点。 ( 三) 两国刑罚内容有差别 韩国对知识产权犯罪规定了自由刑和罚金，主要罚金为主，对于没收，采取 没收侵权者的工具或侵权者的所得物的方式。相比中国自由刑为主，以罚金为补 充的方式。而且没收不是刑法规定的刑法保护内容，而是行政保护即行政管理部 门决定罚款没收的行政保护的内容。关于刑法内容包括西方发达国家很多国家采 取类似韩国的方式，即规定自由刑和罚金，主要罚金为主，对于没收，采取没收 侵权者的工具或侵权者的所得物的方式。 对于刑法内容的又一个差别是对单位的刑罚内容。中国刑法第2 2 0 条规定两 罚制。韩国各个知识产权法律规定两罚制。关键是对犯罪个人和单位的刑罚内容 韩国用法人的概念，这法人跟中国用的单位差不多。但是正确地说单位的概念笔法人 更宽 18 知识产权刑法保护的中韩比较研究 有无差别规定。韩国最近修改了一部分知识产权法律对单位的刑罚内容与个人分 开来规定，罚金的数额比个人多得多。这是因为单位的犯罪其危害更严重，罚金 的数额大才能取得刑罚上的效果。这措施可以说有道理。中国刑法只规定两罚制， 但没有上述的差别规定。 ( 四) 关于知识产权犯罪韩国除了侵犯商标权外侵犯专利权，侵犯著作权， 侵犯商业秘密都规定