（经济法学专业论文）反行政垄断立法比较研究.pdf

摘要 行政垄断是当代中国经济行政生活中的一个顽疾，是我国社会主 义市场经济体制建设过程中必须克服的一大障碍。但我国现行立法面 对我国的行政垄断现状显得苍白无力。我们必须构建一个完整的反行 政垄断的法律体系，以便有效地控制行政垄断。行政垄断不仅存在于 中国，在其他经济体制转型的国家也大量存在，甚至在西方市场经济 发达国家也同样存在。这些国家对行政垄断的控制都是通过法治手段 实现的。我们应当借鉴国外反垄断法对行政垄断行为进行规制的立法 经验。本文综合运用比较借鉴、利益分析、辨证分析的研究方法，从 反行政垄断立法体例、行政垄断的表现形态、反行政垄断执法机构以 及行政垄断法律责任四个方面对中外反行政垄断立法进行了比较，进 而提出了构建我国反行政垄断立法体系的具体建议。 除引言和结论外，本文分为七大部分： 第一部分为反行政垄断立法比较的基本问题。行政垄断的解析是 反行政垄断立法比较的基本问题。在此基础上，本部分还介绍了当今 世界反垄断立法的价值取向，为下文的比较确立标准。行政垄断是垄 断的一种，故而反行政垄断立法与反垄断立法的价值取向是致的。 第二部分为反行政垄断立法体例比较。关于反行政垄断立法体 例，经济转轨国家基本采取了“统一立法”体例。中国目前还没出台 反垄断法，学者更倾向学习俄罗斯的立法体例。 第三部分为行政垄断的表现形态比较。该部分列举了典型国家及 地区行政垄断的表现形式并对其进行了深入比较，相比之下，体制转 型国家对反行政垄断立法更为重视。 第四部分为反行政垄断执法机构比较。行业垄断由于其特殊性， 故本部分把反行业垄断执法机构单列出来进行了比较。关于反非行业 性行政垄断执法机构，国外的执法机构权威性强、执法力度大，而我 国则相对较差。 第五部分为各国行政垄断法律责任比较。本部分对世界各国反垄 断法中行政垄断法律责任的规定进行了比较，国外的行政垄断的法律 责任包括民事责任、行政责任和刑事责任，而我国主要规定了行政垄 断的行政责任，民事责任和刑事责任比较欠缺。 第六部分为国外反行政垄断立法经验对我国的借鉴意义。本部分 对前面的比较进行了系统的总结，同时指出了国外反行政垄断立法 的不足之处。最后，从反垄断法、行政垄断主体法律责任以及执法 机构提出围外反行政垄断立法对我国的借鉴之处。 第七部分为构建我国反行政垄断立法体系。本部分在前文比较并 结合我国国情的基础上，从制定反垄断法典、明确列举行政垄断表现 形式、反行政垄断执法机构的构建、规定行政垄断主体全面责任四个 方面提出了笔者的构想。 关键词：行政垄断；反行政垄断立法；比较 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi sav e r ys t u b b o r nd i s e a s ei nc o n t e m p o r a r y c h i n e s ee c o n o m i ca n da d m i n i s t r a t i v e1 i f e a n da l s oab i gb a r r i e rt h a tm u s t b eo v e r c o m ei n 廿1 ep r o c e s so fc o n s t r u c t i n go u rc o u n t r y sm a r k e t o r i e n t e d e c o n o m y b u to u rc o u n t r y sp r e s e n tl e g i s l a t i o nd o e sn o td e a lw i t ht h e p r e s e n ts i t u a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yw e l l w em u s tc o n s t r u c ta c o m p l e t e c o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl a ws y s t e m ，a n dc o n t r o l a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ye f f i c i e n t l y a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yn o to n l y e x i s t si nc h i n a ，b u ta l s os o m eo t h e re c o n o m i cs t r u c t u r a lr e f o r mc o u n t r i e s ， e v e nt 1 1 0 s ew e s t e r nc o u n t r i e sw h o s em a r k e t o r i e n t e de c o n o m ya r eh i g h l y d e v e l o p e d t h ec o n t r o l l i n go fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nt h e s ec o u n t r i e s i sr e a l i z e db yl a w w es h o u l dl e a r nf r o mo v e r s e a se x p e r i e n c eo f r e g u l a t i n g c o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yb e h a v i o r s t h r o u g ht h e s c i e n t i f i cr e s e a r c hm e t h o do f c o m p a r i s o na n dr e f e r e n c e 、o f p r o f i ta n a l y s i s a n do fa r g u ea n a l y s i s ，t h i sd i s s e r t a t i o nm a k e sac o m p a r i s o nb e t w e e n c h i n e s ea n df o r e i g nc o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl e g i s l a t i o ni nt h e a s p e c t s o f l e g i s l a t i o ns t y l e s o fc o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y , m a n i f e s t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , l a we n f o r c e m e n ta g e n c i e so f c o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n dl e g a l1 i a b i l i t i e so fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y , a n d t h u s p r o p o s e s d e t a i l e d s u g g e s t i o n s o nt h e c o m i n g c o n s t r u c t i o no fo u rc o u n t r y sc o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o ns y s t e m b e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sd i s s e r t a t i o n c o n s i s t so f s e v e np a r t s p a r to n em a i n l yi n t r o d u c e st h ef o u n d a t i o no ft h ec o m p a r i s o no f c o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl e g i s l a t i o n o nt h eb a s i s ，t h i sp a r ta l s o i n t r o d u c e sv a l u eo r i e n t a t i o no fc o u n t e r - m o n o p o l yl e g i s l a t i o ni np r e s e n t w o r l d ，w h i c he s t a b l i s h e sas t a n d a r dt ot h ef o l l o w i n gp a r t s a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yi s ak i n do fm o n o p o l y ；t h e r e f o r et h ev a l u eo r i e n t a t i o no f c o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl e g i s l a t i o na n dc o u n t e r - m o n o p o l yi st h e s 锄e p a r tt w oi n t r o d u c e st h ec o m p a r i s o no fl e g i s l a t i o ns t y l e si nd i f i e r e n t c o u n t i e s a sf o rt h ec o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ys t y l e s ，e c o n o m i c r e s t r u c t u r i n gc o u n t r i e sa d o p tu n i f i e dl e g i s l a t i o ns t y l e a tp r e s e n t ，c h i n a h a sn oc o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl a w , a n ds c h o l a r sf a v o rr u s s i a n l e g i s l a t i o ns t y l e p a r tt h r e ei st h ec o m p a r i s o no ft h em a n i f e s t a t i o no fa d m i n i s t r a t i o n m o n o p o l y i nd i f i e r e n tc o u n t r i e s i nt h i s p a r t ，t h em a n i f e s t a t i o no f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi n t y p i c a lc o u n t r i e sa n dr e g i o n si sl i s t e da n d c o m p a r e di nd e e p b yc o m p a r i s o n ，t h ee c o n o m i cs t r u c t u r a lr e f o n l l c o u n t i e sv a l u ec o u n t e r a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl e g i s l a t i o nm o r e p a r tf o u ri n t r o d u c e st h e c o m p a r i s o n o fc o u n t e r a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s b e c a u s eo ft h es p e c i a l t yo ft r a d e m o n o p o l y ，t h i sp a r tm a k e sac o m p a r i s o no n l yi nt h ee n f o r c e m e n ta g e n c i e s o fc o u n t e r - t r a d em o n o p o l y a sf o rt h ee n f o r c e m e n t a g e n c i e so fn o n t r a d e a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , t h eo v e r s e a s a g e n c i e sa r em o r ea u t h o r i t a t i v e a n dp o w e r f u l ，w h i l eo u rc o u n t r y sa g e n c i e sa r er e l a t i v e l yw e a k p a r tf i v em a k e sac o m p a r i s o na m o n gt h er e g u l a t i o n so fa d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yl e g a ll i a b i l i t ys t i p u l a t e db yc o u n t e r m o n o p o l yl a wi nd i f f e r e n t c o u n t r i e s t h el e g a ll i a b i l i t yo fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ym a d eb yf o r e i g n c o u n t r i e si n c l u d e sc i v i l l i a b i l i t y , a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b il i t ya n dl e g a l r e s p o n s i b i l i t y ，w h i l e o u rc o u n t r ym a i n l y r e g u l a t e st h ea d m i n i s t r a t i v e r e s p o n s i b i l i t y ，a n d c i v i l l i a b i l i t ya n dl e g a lr e s p o n s i b i l i t ya r er e l a t i v e l y d e f t c i e n t p a r ts i xi n t r o d u c e st h em o d e ls i g n i f i c a n c eo ft h eb a s i ce x p e r i e n c eo f o v e r s e a sc o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl e g i s l a t i o nt oo u rc o u n t r y t h i s p a r tm a k e sas u m m a r yo f f o r l t l e ra n a l y s i s p o i n t so u tt h ei n s u f f i c i e n c i e so f o v e r s e a sc o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ，a n df i n a l l y p r o p o s e st h er e f e r e n c e so fo v e r s e a sc o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yt o o u rc o u n t r yi nt h e a s p e c to fc o u n t e r m o n o p o l yl a w , l e g a l1 l a b i l i t i e so f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l ya n de n f o r c e m e n ta g e n c y p a r ts e v e ni n t r o d u c e st h ec o n s t r u c t i o no fo u rc o u n t r y sc o u n t e r - a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yl e g i s l a t i o ns y s t e m b a s e do nt h ef o r m e ra n a l y s i s a n do u rc o u n t r y s p r a c t i c a ls i t u a t i o n ，t h i sp a r tp r o p o s e st h ea u t h o r s c o n s t r u c t i o ni nt h e a s p e c t o f f o n n u l a t i n gc o u n t e r ，m o i l o d o l vl a w , s p e c i f y i n gt h em a n i f e s t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , c o n s t r u c t i n go f t h ea g e n c i e so fc o u n t e r 。a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y , a n ds t i p u l a t i n gt h el e g a l l i a b i l i t yo f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y ； c o u n t e r a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ；c o m p a r i s o n 引言 引言 党的十六大报告特别指出：“完善社会主义市场经济体制的目标与任务之一， 就是建设统一开放、竞争有序的现代市场体系，完善市场交易法律制度，打破行业 垄断和地区封锁，维护公平竞争”。我国“十一五”规划又明确指出要“深化垄断 行业改革，放宽市场准入，实现投资主体和产权多元化”，“推进现代市场体系建设。 进一步打破行政性垄断和地区封锁，健全全国统一开放市场，推行现代流通方式”。 由此可见，行政垄断问题已经引起党中央、国务院的高度重视。 我国中央政府早就认识到要采用法律手段遏制行政垄断并且也进行了不少的立 法尝试，取得了相当的成果，颁布了一系列反对政府滥用行政权力限制竞争的法律 法规，但仍存在很多问题。因此，我国有必要借鉴国外的先进经验和成熟做法。既 然是借鉴，就必须通过中外反行政垄断立法的比较达此目的。学术界已有的关于反 行政垄断立法比较的文章虽然对此问题作了较为深入的研究，但存在以下不足：第 一，对国外反行政垄断立法缺乏客观评价，只见其优点而忽视其不足，在借鉴国外 经验时，欠缺结合我国的国情；第二，文中引用的市场经济国家反行政垄断立法的 观点比较陈旧，随着学术界反垄断法研究的深入，西方国家大量的反行政垄断立法 被发掘出来，相应的比较显然落后于时代的发展；第三，由于篇幅所限，以前的文 章往往只对反行政垄断立法的某个特定部分进行了比较。故而，笔者希望通过本文 的写作，来加强反行政垄断立法比较的研究。 本文从反行政垄断立法的基础理论出发，紧密追踪当今世界反行政垄断立法新 的发展趋势，对国内外最新反行政垄断立法的实践活动进行了实证考察，并作了深 入的比较，力图从理论和实践的结合上解读和剖析反行政垄断立法问题，在结合我 国国情的基础上，提出对我国反行政垄断法律制度的构想，为我国反行政垄断立法 的完善尽自己的绵薄之力。 一、反行政垄断立法比较的基本问题 ( 一) 行政垄断的解析 行政垄断是目前学术界讨论反行政垄断立法时涉及最多的一个问题。如何认识 行政垄断的性质并用法律手段规制行政垄断，为社会主义市场经济提供法律保障， 是制定反垄法不能回避的问题。关于行政垄断，学者们有不同的看法，具有代表性 的观点主要有以下几种：( 1 ) 行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织 反行政垄断立法比较研究 维持的垄断；( 2 ) 行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断；“1 ( 3 ) 行政垄断是行政 权力加市场力量而形成的特殊垄断；0 1 ( 4 ) 行政垄断是指国家经济主管部门和地方政 府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。”1 无疑，上述见解是从不同 角度来观察行政垄断的，但都存在一定的缺憾。前三种定义不区分合法与非法的垄 断以及行政垄断与国家垄断，其外延失之过宽。第四种的缺陷在于将非经济主管部 门的垄断行为排除在外。 本文所指的行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争。这与中 华人民共和国反不正当竞争法的定义是一致的。对行政垄断的理解应该注意以下 三点：第一，关于行政垄断的主体问题。目前学界的通说认为，行政垄断的主体不 包括中央政府，中央政府行为的垄断不属于行政垄断，但这样的认识存在偏颇。无 疑，政府对经济的干预是现代经济的重要特征之一，但这一干预行为既可由中央政 府来实施，也可由地方政府来实施，并非中央政府的专有权利。那么，对于二者来 讲，都存在一个合法干预与干预过度的问题。所以，二者都应作为行政垄断的主体。 另外，对“政府及其所属部门”应作广义理解，政府所属部门“除政府所属的行政 机关外”，还包括行使某种国家行政管理权的事业单位或企业。如：辽宁省实施中 华人民共和国反不正当竞争法) 规定第8 条规定“政府及其所属部门( 含具有行 政职能管理公共事务的事业组织) 不得滥用行政权力限制竞争”；其他地方性法规， 如吉林省反不正当竞争条例、山西省反不正当竞争条例都有类似的规定。第 二，关于行政垄断的行为要件问题。依法行政是社会主义法制的根本要求之一，换 言之，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和程序。政府和 政府部门干预经济生活的行为违反法定权限和法定程序，则构成行政权力滥用。第 三，关于行政垄断的结果要件。行政垄断的结果要件是竞争的实质限制。行政垄断 中竞争的实质限制，应与法律垄断中的竞争的实质限制相同理解，即一定交易领域 内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域”即成立了竞争关系的市场；所谓实质 地限制竞争，是指几乎不可能期待有效竞争的状态。匕述三个要件，是判断行政垄 断的根本标准，缺一不可。 ( 二) 反行政垄断立法的价值取向 法的价值是法学研究的基本范畴之一，是指法这种规范体系( 客体) 有哪些为 人( 主体) 所重视、珍视的性质、属性或作用。当法律符合或能够满足人们的需要 时，在人与法之间就形成了价值关系，法律就具有了价值( 有用性) ，其中秩序和正 反行政垄断立法比较的基本问题 义为法律的基本价值。秩序是法的形式价值目标，正义是法的实质价值目标。而正 义中又含有自由、平等、安全和效率等具体价值目标。法律就是秩序和正义的综合 体。“所以，有的学者认为“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会( 实 质) 公平和建立在这样基础上的社会秩序”。“1 笔者比较赞同此种说法，不过值得商 榷的是“效率”一词有欠妥当，维护整体效益似乎更为准确。效益不同于效率，效 率是一个经济学概念，就是单位时间里生产的产品里所耗费的时间；而效益则是“有 益的效果，它同目的相比照，指行为所产生的合目的有益效果”，“效益，是指结果 的有效性、利益性。”3 它具有广义性、整体性、社会性特征。从内容上而言，不仅 包括经济方面的效率，而且包括政治、文化、道德等社会方面的效率；从主体而言， 不仅包括单个的市场竞争主体的个人效益，而且包括社会整体方面的效益。只有这 样，才能体现反垄断法作为经济法重要组成部分的特征：经济性和社会性。 反垄断法作为法律暨经济法的一类，无疑也应当具有上述基本价值。同时，反垄 断法在总体上体现经济法的基本价值时又不能不具有自己的特点。竞争是当今各国 反垄断法所共同宣示的保护对象，是反垄断法各基本价值的集中体现，是反垄断法 判断规范对象的永恒尺度，因此，竞争构成了反垄断法的特有的价值。反垄断法的基 本价值在总体上是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现的，而在保护 竞争或维护竞争秩序时所要实现的具体目标在不同国家、不同时期是不完全相同的。 但是，总体来说，它都要体现秩序和正义的要求。 在现代市场经济社会，由于反垄断法的社会本位性，有效竞争秩序在形式上能 够给人们提供安全、自由、平等和效率的满足。尽管这种满足还不是实质性的，但 它却潜存着满足实质性正义的可能性，并且这种满足总要比无序状态不能满足好。 这种形式上的满足，又进而转化为人们依据法律进行有效竞争的状态，成为反垄断 法价值目标的背景和依托，具有评判价值的价值，因此，在反垄断法的价值目标中具 有最高价值，同时又是反垄断法的价值评价标准。【8 1 在这里，反垄断法所体现的公平 是实质公平，它所指的效益是社会整体的效益。因此，可吼既，反垄断法的基本价 值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效益的提高。有学 者把反垄断法的价值目标概括为自由竞争、实质公平和维护社会整体效益三个方面。 。( p 1 1 6 - 1 3 2 ) 行政垄断是垄断的一种，故而反行政垄断立法的价值取向与反垄断法 的价值取向是一致的。 第一，反垄断法以保护自由竞争为基本使命。自由竞争实质是指经济自由，是 指：公众拥有经济自主权( 包含交易选择权) ，不能被政府和垄断势力所控制。这里 3 反行政垄断立法比较研究 的公众包括公民和公民自愿结合的经济组织( 企业等) ，既然是公众就不能是少数人、 少数企业。在经济社会中，权势是缺少自由公平竞争的结果，即在一个人的可选择 范围内缺少可以互替的选择对象的结果。如果供应者的市场权势是对竞争对手施加 私人性或行政性( 公共性) 强制的产物，就会对经济自由构成较持久的限制，公众 就没有市场进入方面的自由和自主经营的权利，。消费者和用户对交易对象、交易标 的只能接受，而不能进行选择，其自由就会丧失。由此可以看出，经济自由与自由 竞争具有一致性，因为自由竞争在本质上是公众( 包括用户和消费者) 通过选购决 策对某种产品( 包括服务) 以及生产这种产品的企业能否立足进行的一种表决。而 反垄断法通过限制妨碍自由竞争的垄断行为，实现维护自由竞争的目的。自由竞争 作为伴随市场经济而存在的体制要求和体制现象，构成了市场经济体制的内在要素， 市场经济运行过程自始至终表现为竞争过程。因此，不同国家、不同时期的反垄断 法都以保护自由竞争为基本使命。 第二，反垄断法所体现的公平正义是社会的公平正义，是实质的公平正义。这 是相对于对相同情况作相同法律调整要求的形式正义而言的。当然，反垄断法不仅 应当体现这种基本要求，在此基础上加以扬弃，它还要求对不同的情况、不同的人 作不同的法律调整，对那些形式上、表面上公平而实质上不公平的情况加以矫正。“现 代私法保障的形式上的自由和平等，在现实中对经济的社会的弱者带来不自由和不 平等。经济法( 核心部分是反垄断法) 就具有纠正这种不自由和不平等，而实现实 际的自由和平等的一面。”“”反垄断法无论是对垄断状态的控制，还是对垄断行为的 禁止，也不论是对经济性垄断的调整，还是对行政性垄断的规制，都是以促进和保障 在自由、平等基础上开展竞争为目标和使命的。同时，包含自由和平等的竞争秩序 得到维护也就使得竞争者( 尤其是中小企业) 和消费者的合法权益得到保护。尽管 反垄断法的着眼点并不在于对单个竞争者利益的保护，而在于实现社会公平正义， 尽管有竞争就会存在胜利者和失败者这也正是优胜劣汰的竞争机制发挥资源配 置作用的形式。但是，如果竞争者的失败是因其他竞争者的非法垄断行为所致，那 么这些竞争者的平等、自由的竞争机会和条件就被限制、剥夺。同样。如果消费者 因为非法垄断行为而选择机会减少并支付更高的价格，那么这些消费者就失去了自 由、平等的竞争所带来的实惠，这种受到人为破坏和扭曲的竞争也是不公平的。反 垄断法的介入就是要矫正那些形式上公平而事实上不公平的结果。反垄断法所保护 。竞争法对自由价值和自由企业制度的维护方面的讨论可参阅：m a r kr a p a l i m ，t h ew o r l d w i d eg r o w t ho f c o m p e t i t i o n l a w ：a ne m p i r i c a la n a l y s i s ，a n t i t r u s t b u l l e t i n ；n e w y o r k ；s p r i n g2 0 0 1 4 反行政垄断立法比较的基本问题 自由、平等的竞争机会、条件和作为整体的消费者福利，充分体现了实质公平的必 然要求。 第三，反垄断法应当体现社会整体效益的价值。社会整体效益成为反垄断法的 价值并非偶然，有其特殊的立法背景、司法实践和深刻的思想理论基础。首先，现 代意义的反垄断法产生于西方自由资本主义向垄断资本主义过渡之后，在国民经济 许多部门形成了卡特尔、托拉斯等各种垄断组织，经济生活中出现了诸如不正当竞 争、不公平分配等问题的背景下产生的。在效益价值上，反垄断法的出发点不是追 求每个市场竞争主体的个体利益最大化，而是侧重于促进市场的整体运行效益，协 调个别、微观的经济效益以取得社会整体效益最优。其次，无沦从反垄断立法还是 司法实践中都能明确体现出经济效率是反垄断法追求的基本目标，但不是唯一目标。 在市场经济条件下，效率主要通过竞争来实现，市场是经济活力的资源。反垄断法 通过对人为地破坏竞争的非法垄断行为的禁止，维持合理的市场结构，保证有效竞 争，提高经济效率，从而促进和保障市场机制功能的充分有效发挥，提高经济效率。 受法律经济学派。和芝加哥学派产业组织理论。的影响，美国反垄断法越来越强调经 济效率甚至称“反垄断法唯一目标就是经济效率”，保尔麦格拉斯。也声称，施行 反垄断法政策的唯一基础，应当建立在经济效率的概念之上。但就司法实践来看， 许多判决内容都明白地表示了反托拉斯法具有非经济的其他效益目标。此外，合法 垄断作为现代反垄断法的适用除外制度，它所体现的价值也不是唯经济的，如邮电、 通讯、自来水等公用事业，这纯粹是出于“社会公益”价值的考虑。再次，社会整 体效益是建立在“后民法”理论的基础上的。以个人权利为本位的自然法学理论基 础上形成的民商法体系，以经济主体的意思自治、契约自由等为基本理念，保护着 自由竞争，规范着市场秩序，但繁荣的自由竞争不可避免地孕育了反竞争的经济垄 断现象。传统私法制度在垄断势力的束缚下对解放竞争一筹莫展。面对变化的客观 实际，人们首先考虑的不再是个人自由和权利绝对无条件的维护，而是以社会整体 。2 0 世纪7 0 年代，美国经济学界和法学界对反垄断立法进行了广泛而深刻的研讨对反垄断法中的结构主义思 想体系进行了系统清理，其中最为著名的理论学派便是法律经济学派。由于这学派主要代表人物是芝加哥大 学教授，所卧俗称芝加哥学派。芝加哥学派最有影响力的代表人物是波斯纳。在他的法律的经济学分析一 书中，波斯纳对哈佛学派的反垄断理论进行细致的批判，否定了市场结构、市场行为和市场绩效之间的联动关 系，反对政府从宏观角度出发对企业并购进行规模性干预。波斯纳及其他芝加哥理论家如博克( 博克曾出版反 托拉斯的悖论) 、德穆塞茨等认为反垄断法目的应该单一并以经济效率作为评价和决定是否= f 预企业并购的 依据。 o 自2 0 世纪6 0 年代以来，哈佛学派的产业组织理论成为理论界和经济界讨论与批评的热点这些批评主要来 自芝加哥大学的经济学家们，包括施带格勒( js t i g l e r ) 、德姆塞兹( h d e m s e t z ) 、波斯纳( rp o s n e f 等人正是在这 一批判的过程中，芝加哥产业组织理论学派崛起，并逐渐取得了主流派地位，该学派在理论上皈依新古典经济 理论坚信瓦尔拉均衡和自由竞争理论依然有效，厂商行为是厂商预期的函数，政府无需二f 预。 0 2 0 世纪2 0 年代曾担任美国司法部副部长。 e 反行政垄断立法比较研究 效益和谐为指针。从法学理论到司法实践就实现了一个基点的变化，即从“个人权 利本位”到“社会权利本位”，从强调绝对私权自由到允许国家出于公益目的对私权 加以适度限制，此即“后民法”理论。“”最后，反垄断法的社会整体效益价值也是 经济法保护社会公益原则的要求。” 最后，需要特别强调的是规范市场经济的竞争秩序虽是一个法律问题，但在本 质上是一个利益结构调整的问题。1 ( p 8 ) 在一个法治的社会中，个体利益和社会利益 应当保持平衡，然而个体利益与社会利益冲突是市场经济本身内在的本质矛盾，表 现为垄断、不完全竞争、不公平分配、经济投机、总量失衡和周期性经济危机等市 场缺陷。原因就是在现代市场经济条件下，由于利益主体多元化、经济关系复杂化， 各经济主体均以追求自身最大利益为目的，因而不可能自觉地实现当前利益与长远 利益、局部利益与整体利益的有效结合。从利益结构分析的观点看，垄断的产业之 所以应加以禁止，是因为垄断造成了社会利益的净损失，资源并未依照其最有效的 方式加以利用。反垄断法正是从社会整体利益出发，兼顾个体利益，坚持全局观念， 对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调，从制高点维护社会整体利益，从而 达到社会整体利益与个体利益的衡平。大量实践证明：反垄断的适用，可以保障有 效竞争，提高经济效益和保障经济公平，实现社会正义，促进经济与社会协调发展。 二、反行政垄断立法体例比较 凡关于反行政垄断的立法，都存在一个立法体例问题。行政性垄断的立法体例， 有广义和狭义之分。广义的行政垄断立法体例，指反垄断法中怎么规制行政性垄断， 是与经济垄断一并规制的统一规制立法体例，还是单独制定专门的反行政垄断法进 行规制的分别规制立法体例；抑或是既有与经济垄断一并规制的规定，也有专门的 反行政垄断立法的混合型立法体制。狭义行政垄断立法体例是指在将行政垄断与经 济垄断统一规制的前提下，是以相同的立法术语，将行政垄断与经济垄断不加区别， 统一规制；还是在统一的反垄断法中，对行政垄断和经济垄断加以区分，分别规制。 对于前一种方法，笔者称之为：统一立法，一体规制；对于后一种选择，笔者称之 为：统一立法，分别规制。“”由于广义行政垄断立法体例争议不大，因此，本文在 此着重讨论狭义方面的体例。 ( ) 转轨经济国家反行政垄断立法体例选择 俄罗斯采取的立法方式是在垄断的主体上特别加入行政性垄断的主体，即：“垄 断活动是指经济实体或联邦行政权力机构，俄联邦各部门的行政权力机构和各市政 6 反行政垄断立法体例比较 当局所从事的与反垄断法规相抵触的行动，以及趋向限制和排除竞争的行动，”另外 在反垄断法的适用范围上也明确规定“本法适用于影响俄联邦各商品市场中的竞争 的各种和市政当局以及自然人参与的商务关系。当上述主体在俄联邦领土之外所从 事的活动或所签订的协定，可能对俄联邦市场竞争中的竞争产生限制或其他负面效 应，本法也将适用。”。在规定具体行政性垄断行为表现时，再设专条分别列举。这 种立法形式可以概括为“统一定义，分别主体”和“概括禁止，分别列举”。“统一 定义”即在一个定义中将经济垄断和行政垄断统一包括在内；所渭“分别主体”，则 是将行政性垄断的主体和经济垄断的主体区别开来，特别是在立法中明确规定行政 性垄断的特殊主体即有关行政机关；所谓“概括禁止”，即通过概括的形式禁止一切 利用行政权力限制竞争的行为：所谓“分别列举”，则是指将行政性垄断的具体行为 表现为分门别类的列举加以明确。这样既有概括，又有列举的规制方法显得清晰， 明确又实用。 除俄罗斯外，其他一些经济转轨国家的反行政垄断立法表现出另外一种特征。 乌克兰以专条形式将行政垄断概括为一种监管歧视，保加利亚和匈牙利也是在竞争 法中设置专条概括的禁止行政机关利用行政权力限制竞争的行为，这样的立法方式 可以概括；“分别主体、分别定义、概括禁止”，即将行政性垄断与经济垄断的定义 分别开来，以主体划分垄断形式和定义范围，在定义的同时做出概括性的禁止表达。 总之，在经济转轨国家如俄罗斯、乌克兰等，它们关于反行政垄断的经济立法 都是集中在各国的反垄断立法中加阻限定。因此，可以说各国基本采取了“统一立 法”的形式，即将反行政垄断的内容与反经济垄断的内容集中在一部反垄断法中。 并没有专门制定反行政垄断的单行法律，但在统一的一部反垄断法中，对行政垄断 内容安排却有所不同。 ( 二) 发达国家、地区反行政垄断立法体例选择 在发达资本主义国家和国际组织如美国和欧盟中，也都采用了“统一立法”的 模式。美国最初的反行政垄断法是通过司法实践以判例的形式扩展适用的。时至今 日，其一般的反垄断法对行政垄断的适用性虽然受到一定的限制，但并没有完全消 除。而且除反垄断法外，美国对行政性垄断还有衡平法等方面的救济途径。另外， 美国还制定有专门的地方政府反垄断法对地方政府的垄断行为及其豁免适用等 作了规定。由此可见，美国的反垄断法的特征：既有统一立法，又有专门立法；既 c g a n d r e ib k a s h e v a r o va n da n d r e i g t s y g a n o v s u m m a r yo f l h em o s ti m p o r t a n tr e c e n td e v e l o p m e n t si n r u s s i a nc o m p e t i t i o nl e g i s l a t i o n h t t p ：e u r o p ae 1 1 i n f f c o m m c o m p e t i t i o n 7 反行政垄断立法比较研究 有制定法，又有衡平法。可简单概括为：“统一立法和专门立法并举”这样个特征。 欧盟的竞争法在对行政垄断的规定上与美国不同，它的一般条款虽然同样适用于行 政垄断，如欧共体条约第8 6 、8 7 条。但是，在行政垄断的主体表达方面，欧盟竞争 法并没有如转轨经济国家一样，明确指称行政机关，而是代以国有企业。另外，在 欧盟成员国的国内竞争立法中，如德国反对限制竞争法第9 7 条第】款。规定，也是 明显的统一立法体例。总之，关于欧盟竞争法对行政垄断的立法体例，基本可以将 其特征概括为：“统一立法、特别列举、一体适用。” ( 三) 中国反行政垄断立法体例选择 对于我国反垄断法如何设置行政性垄断的规制体制问题，目前学术界研究不够， 但还是有个别学者从不同的视角提出了一些设想。如有学者认为，“我国宜制定一部 比较完备的综合性反垄断法律，以它为主，再颁布一些实施条例和其他单独法规。 后者如在禁止行政性垄断、关于国家专营专卖，关于企业兼并与联合，国有企业国 家股权恰当行使等方面做出专门规定。此种设想类似于目前美国的反行政垄断立 法模式。也有学者提到，反垄断法“专设条规定垄断的定义”，然后另设一条 列举属于垄断的各种行为，其中尤其列举各种行政性垄断行为，如地区封锁、部门 分割等。“”( p 5 9 8 6 0 0 ) 这种观点虽然没有明确说明对垄断的定义本身是否包括行政 垄断在内，但从其行文来看，似应是一个包括一切垄断行为的综合性定义，如果这 样，这种立法设想类似于俄罗斯反垄断法对行政垄断的觌制模式。而且，我固有关 部门多年来所草拟的反垄断法大纲或草案历次文本( 包括最新的文本即2 0 0 5 年3 月 的中华人民共和国反垄断法) 中都是对行政垄断设专章规定的。还有学者以为“行 政垄断与经济垄断的规制目的、规制原则、规制思路都大体相同，只要在具体制度 上稍作修正，即可以促使反垄断法成为行政垄断和经济垄断的克星。首先，反垄断 法应当以原则性条款的方式将公平竞争奉为经济活动的至上原则。反对一切有损竞 争的行为与状态，从而将行政垄断列为其打击的对象。其次，在反垄断法中规定作 为其规制对象的行政垄断的构成要件，主要是主体掌握权力实施了滥用行政权力， 破坏有效竞争的行为”“此种观点则类似于欧盟竞争法对行政性垄断的规制路 径，即先做出统一的原则规定，再单独列举行政垄断的行为。另外，有些学者不承 认行政垄断的提法，在此基础上所作的一些论述也涉及到反行政垄断的立法模式问 题并提出“从逻辑和实践两方面看，区分行政垄性和经济性垄断都是没有根据的。 o 德国反对限制竞争法第9 7 条第1 款规定：“公共采购人应根据下列规定，通过竞争以及透明的招标投标程 序，采购商品、建筑工程和服务。” 8 行政垄断表现形态的比较 中国的反垄断法，从一开始就不应受行为主体的限制，而应遵循市场及竞争的客观 要求，对各种主体的限制竞争行为予以制止，同时也为各种主体提供充分、平等的 救济措施。”“反