（经济法学专业论文）经济法控权模式研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st l l e s l 8 内容摘要 授权与控权天生具有血肉不可分离的内在联系，注重控权是一个古老而永恒的 法治主题，是当前许多法学研究所不能避免的潮流和趋势。经济法作为一种突破传 统法律部门的新型法律类型，对控权模式必然有新的需求。本文章的研究目的就是 揭示经济法之所以需要新的控权模式与之相适应和如何建立经济法控权模式的法 理依据。论证的思路是从法理类型学的研究视角出发，把经济法融入世界历史发展 特别是法律发展进程当中去，以现代法律精神，在反思传统形式化规则控权模式的 基础上，采取比较的分析方法，从法律内容的更多标准、经济法的非强制性等方面 来展现经济法控权模式的新特质，并在此基础之上建立实现经济法控权模式的具体 机制。围绕上述问题，本文章具体包括以下五个部分： 第一部分主要通过梳理韦伯和诺内特、塞尔兹尼关于法律类型理论，分析经济 法有着更加注重法律产生的社会后果、更加注重“法外因素 、更加注重“创新 能力等回应性特点，得出经济法是回应型法、经济法有不断实质化趋势的结论，为 建立经济法控权模式论证奠定理论基础。 第二部分主要剖析了传统控权模式及其缺陷，着重分析了传统法治下的“分权 和“权力监督权力”控权模式和现代法治下的程序控权模式都有着自身无法克服的 问题，包括：黑金政治等严峻的社会现实使得严格限制政府权力的范围、限度和分 权 制度和“以权力制约权力 的控权机制实现其发挥其应有的功能变得障碍重重、 严格以及繁琐的不必要的程序性控制愈来愈严重影响政府效率，不能很好的解决行 政自由裁量权的能动性与其恣意之间矛盾。面对经济法不断实质化过程，传统控权 模式由于自身的“先天不足 已不能有效的防止经济法蜕变为干预者随意进行权力 压制的工具。因此，需要一种全新的控权模式来进行制衡。这为经济法控权模式的 建立奠定的现实基础。 第三部分在对传统法律控权模式的比较、分析、借鉴的基础上，并结合我国五 千年传统治国方略，得出经济法应当在法治与德治的相结合，实体控制与程序控制 相补充的的基础上建立经济法多元化、导控性控权模式，进而展现出经济法控权模 式多元化、导控性的立体形象。它的多元化包括范围控制、内部控制、自治控制、 程序控制；它的导控性表现为法律内容的更多标准的使用和经济法的非强制性。 第四部分主要是一种预想性的思考或者说是一种对未来的憧憬，即当面对经济 法是新的法律类型及经济法控权模式的新特点等问题，应当建立起什么样的控权模 式与机制来很好的解决经济法当中控权与放权合理而有机的结合，以适应政府在对 经济进行管理的过程中需要灵动的特点。认为要防止权力失控的风险，我们必须顺 应经济法的回应型特点，建立起新型控权机制，包括限制政府经济管理权的范围， 正确处理好市场与政府的关系，把政府的权力限制在维护市场机制正常运行的范围 内；分立政府经济管理权，把原来统归政府的经济管理权，分为政府经济管理权、 政府“第四部门”经济管理权和地三部门经济管理权；程序规范国家经济管理权， 包括经济法立法程序、经济法执法程序、经济法司法程序和其他程序。其中最重要 的问题是经济法司法程序怎样建立。 关键词：法律类型、形式化、实质化、控权模式、经济法 硕士学位论文 m a s t e r st i i e s l 8 a b s t r a c t t h e g o a lo ft h ed i s s e r t a t i o ni st oa n s w e rt h eq u e s t i o nf r o mj u r i s p r u d e n c e ：h o wt o e s t a b l i s he f f i c i e n tm a c h i n e r yt o p r e v e n te c o n o m i cl a wf o r mm o u l t i n gap o w e r f u l r e p r e s s i v et o o lc o n t r o l l e db yi n t e r v e n o r t h ea r g u m e n t a t i v ea p p r o a c ht ot h es u b j e c ti s b a s e do nt h et h e o r yo fi d e a lt y p e so fl a wc o n c e i v e db ym a xw e b e lp n o n e ta n d p s e l z n i c k a r o u n da b o v eq u e s t i o n t h es e q u e n c eo ft h ea u t h o r sa r g u m e n ti s c o m b i n g - s u r v e y o r i e n t a t i o n r e c o n c e i v e i n g - f o r e s i g h t md i s s e r t a t i o nc o n t a i n sf o u rp a r t s ： p a r t1a c c o r d i n gt om a xw e b e r st h e r o yo fi d e a lt y p e so fl a w , t h ea u t h o rs u m m a r i z e s f o r m a l i s t i cd e v e l o p m e n to fl a wa n da n a l y z e sr e l a t i v ep r o b l e m s s u c ha st h ed e f i n i t i o no f l e g a lf o r m a l i z a t i o n t 1 1 i si sp r e p a r e df o rt h en e x ta r g u m e n t p a r t 21 1 1 em a i na n a l y s i so ft h et r a d i t i o n a lm o d ec o n t r o l l e ra n di t ss h o r t c o m i n g s t h e t r a d i t i o n a lr o l eo fl a wf o c u s e so nt h e ”s e p a r a t i o no fp o w e r s ”a n d ”t h ep o w e ro f s u p e r v i s o r yp o w e r s ”c o n t r o l l i n gm o d e l sa n dm o d e mc o n t r o lp r o c e d u r e su n d e rt h er u l eo f l a wh a v et h er i g h tm o d e lc a nn o to v e r c o m et h e i ro w np r o b l e m s ，i n c l u d i n g ：s t r i c t l yl i m i t t h es c o p eo fg o v e r n m e n tp o w e ra n dt h e l i m i t sb e c o m em o r ea n dm o r eu n r e a l i s t i c ， ”d e c e n t r a l i z e d ”s y s t e ma n d ”p o w e ro fa u t h o r i t y ”m e c h a n i s mc o n t r o l l i n gt h e ”f a i l u r e ” s e r i o u s l ya f f e c tt h ee f f i c i e n c yo fg o v e r n m e n tp r o c e d u r e sa n dr e a s o n a b l ed i s c r e t i o ni n r e s o l v i n gt h ea d m i n i s t r a t i v et h er i g h to fi n i t i a t i v ew i t ht h ea r b i t r a r yn a t u r eo f t h ec o n f l i c t b e t w e e nl i m i t e d i nt h ef a c eo ft h ep r o c e s so fe c o n o m i cl a w , t h et r a d i t i o n a lm o d e lo fa c o n t r o l l e ra sar e s u l to ft h e i ro w n ”d e f i c i e n c i e s ”h a v eb e e nu n a b l et oe f f e c t i v e l yp r e v e n t t h et r a n s f o r m a t i o no fe c o n o m i c l a wt oi n t e r v e n et os u p p r e s st h e p o w e ro fr a n d o m t o o l s 1 1 1 e r e f o r e t h en e e df o rac o n t r o l l e ro fan e wm o d e lt oc a r r yo u tc h e c k sa n dh a l a n c e s t h i sp a t t e mo fe c o n o m i c l a wc o n t r o l l i n gt h e r e a l i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h e f o u n d a t i o nl a i d p a r t 3d r a w i n go nt h eb a s i so ft h ef i v et h o u s a n dy e a r so ft r a d i t i o nc o m b i n e dw i t h c h i n a ss t r a t e g yf o rr u n n i n gt h ec o u n t r yl e a r n i n gt h el a ws h o u l db et h er u l eo fl a wa n d r u l eb yv i r t u eo ft h ec o m b i n e de n t i t yc o n t r o la n dc o n t r o lt h eb a s i so fc o m p l e m e n t a r yt h e e s t a b l i s h m e n to fd i v e r s i f i e de c o n o m i c1 a w , g u i d e dc o n t r o lo fac o n t r o l l e rm o d e l w h i c h s h o wap a t t e mo fc o n t r o l l i n gt h ed i v e r s i f i c a t i o no fe c o n o m i cl a w , g u i d e dc o n t r o lo f t h r e e - d i m e n s i o n a li m a g e i n c l u d i n gt h es c o p eo fi t sc o n t r o l ，i n t e r n a lc o n t r o l ，a u t o n o m o u s c o n t r o l ，p r o c e s sc o n t r o l ；i t s c o n t r o l l e di n t r o d u c t i o no fs t a n d a r d sf o rj u d g i n gt h e p e r f o r m a n c eo ft h ed i v e r s i t y , e c o n o m i cl a wo ft h en o n m a n d a t o r y p a r t 4f o c u s i n gp r i m a r i l yaf o r w a r d - l o o k i n gt h i n k i n gi nt h ef a c eo fe c o n o m i cl a wi s an e wt y p eo fl a wa n de c o n o m i cl a wm o d e lc o n t r o l l i n gi s s u e ss u c ha sn e wf e a t u r e s ，i t s h o u l db et oe s t a b l i s hw h a tk i n do fs e c u r i t ym e c h a n i s mt op r e v e n ts h a r pe c o n o m i cl a w i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s t l l a tb e c o m et h es u b s t a n c eo fl a ws u p p r e s st h ep o w e ro fi n t e r v e n t i o nt o o l s t h a tt h e p o w e rt op r e v e n tt l l er i s ko fl o s so fc o n t r 0 1 w em u s ta d a p tt or e s p o n dt ot h ef e a t u r e so f e c o n o m i cl a w , t h er i g h tt oe s t a b l i s han e wt y p eo fc o n t r o lm e c h a n i s m s ，i n c l u d i n gt h e f i g h tt ol i m i tt h eg o v e r n m e n t se c o n o m i cm a n a g e m e n tt h es c o p eo f , a n dc o r r e c t l yh a n d l e t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h em a r k e ta n dt h eg o v e r n m e n tt o l i m i tt h ep o w e r so ft h e g o v e r n m e n ti nt h em a i n t e n a n c eo ft h en o r m a lo p e r a t i o no fm a r k e tm e c h a n i s m sw i t h i n t h es c o p e ；t h es e p a r a t i o no ft h ef i g h to ft h eg o v e m m e n t se c o n o m i cm a n a g e m e n t ，t h e o r i g i n a li n t e g r a t i o no fe c o n o m i cm a n a g e m e n tt ot h eg o v e r n m e n tt h ef i g h tt ot h er i g h t i n t ot h eg o v e r n m e n t se c o n o m i cm a n a g e m e n t ，t h eg o v e r n m e n to ft h e ”f o u r t hs e c t o r o f e c o n o m i cm a n a g e m e n ta n dt ot h e f i g h to ft h et h r e ed e p a r t m e n t so fe c o n o m i c m a n a g e m e n t ；p r o c e d u r a lr e g u l a t i o nn a t i o n a le c o n o m i cm a n a g e m e n t ，i n c l u d i n gt h e l e g i s l a t i v ep r o c e s so fe c o n o m i cl a w , e c o n o m i cl a we n f o r c e m e n tp r o c e d u r e s ，e c o n o m i c l a wa n do t h e rp r o c e d u r e so f j u d i c i a lp r o c e e d i n g s o n eo ft h em o s ti m p o r t a n ti s s u ei sh o w t h ee s t a b l i s h m e n to ft h ei u d i c i a lp r o c e s so fe c o n o m i cl a w k e yw o r d s ：l e g a lm o d e ，f o r m a l ，r e a l ，c o n t r o l l e rm o d e l ，e c o n o m i cl a w i v 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作所取 得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体 已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作槲辙呲刎年 学位论文版权使用授权书 7 月譬日 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中师范 大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者签名 吼冲己6 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的学位 论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的规定 享受相关权益。回意论塞握童厦澄痘! 旦圭生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名 日期：砷年石 导师签名： 日期：年 月日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 问题提出 引言 比利时法学家和社会学家c 德尔马莫尔对经济法有着这样一个颇为有趣的表 述：“取一个调酒器。放进一份商法；用社会法色素使之上色；加进大量的税法和 行政法；用一撮民法调味；撒上大量的社会学和政治经济学；随意摇晃，然后作为 冷饮，并为这种法律饮料取名经济法。 虽然德尔马莫尔给经济法下的定义有失偏 颇，但从一定意义上说，这一个颇具特色的定义形象的表明了经济法十分庞杂，就 连经济法学界也不得不承认经济法是个“大杂烩”。只不过他们赋予了这个“大杂 烩一个十分悦耳的名词“综合性 。它成为否定经济法独立发展的重要论据。 因为经济法的成分有商法、社会法、税法、行政法、民法、社会学和政治经济学， 成分过于庞杂，不足以表现出经济法的整体特征，所以从这种意义上来说经济法似 乎难以称之为独立之法。但这一说法经不住推敲。因为它遮蔽了这样一个司空见惯 研究定式或学术定论，即用民商法、行政法等传统法律视角来考察经济法，简单化 的认为既然经济法、民商法和行政法等都同属于“法律，那么经济法的诸多特点， 凡是和传统法律模式相类似、不相冲突的，就视为是传统法律；而与传统法律模式 相冲突、无法用传统法律思维方式加以解释的，则美其名日为“随意摇晃”或“综 合性。 正是在这种“潜意识”下，一方面，经济法学界花费了巨大的资源在为经济法 “正名 ，花费了大量的笔墨论证经济法的独立性，以致较少探讨经济法自身所具 有的独特的法律性质和法律特征，从而不利于经济法学的向前发展；另一方面，由 于经济法学界热衷于与和民商法、行政法的论战而没有充分意识到经济法是不同于 传统法律模式的一种新的法律模式。因此，摆脱这种“潜意识 ，正确认识经济法 的法律类型模式，研究经济法自身所具有的独特的法律性质和法律特征，是关系经 济法发展方向的重大理论与实践问题。 民商法、行政法等传统法律表现出来的法律模式，实际上是韦伯意义上的高度 形式化理性化的法律模式，或者说是诺内特、塞尔兹尼所称的自治型法。自近代以 来，这种法律模式一直被认为是最为“经典的 法律模式，人们在谈论、探讨、研 。【法】阿莱克西雅克曼、居伊施朗斯：经济法，宇泉译，商务印书馆1 9 9 7 年，第6 2 6 3 页。 。史际春、邓峰：经济法总论，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 0 9 页。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 究法律、法制、法治时，在很大程度上都是以这种法律模式为参照坐标的。其中当 然包括经济法的控权问题。在这种参照坐标的思维模式下，许多经济法学者在不同 程度上都自觉或不自觉地尝试将经济法纳入形式化的经典法律模式研究之中。如杨 紫炬教授认为经济法目前尚不“成熟 ，但随着自身的不断发展，经济法治建设的 不断推进，经济法就能成长为像民商法那样概念精确、规则严密、体系完备的“成 熟的 法律，那时候也是制定一部统一的经济法典的绝佳时机。又如，李昌麒 教授提出“国家干预法治化”或多或少是受到了法律形式主义思维定式的影响。再 如，岳彩申教授指出经济法应当首先实现形式化，强调形式化。而至于向诺内特、 塞尔兹尼所称的回应型法的转化则应该是建立在经济法形式理性的基础之上的。因 此，在经济法控权问题上我们也容易用传统的法律思维方式进行思考致使经济法控 权模式有走上高度形式化的道路危险。 经济法“新 就“新 在经济法在总体上表现出一种不同于传统法律模式的新 的法律类型。伯尔曼将之称为“西方法律传统危机昂格尔认为它是“后自由主 义社会中法治解体”。圆而诺内特、塞尔兹尼更是明确的指出现代法律有向“回应型 转化的趋势。如果从这样一个大背景来考察和分析经济法的新的话，那么毫无疑问， 经济法控权模式的选择应当与经济法是一种不同于传统的新的法律类型的特点相 适应。 从我国现阶段的实际情况来看，建立在传统法律模式基础之上的、强调法律高 度自治、高度形式理性的观念在法学界还处于主流地位，在这样的背景下，研究经 济法控权模式，使之与经济法的新型法律模式特点相适应，冲破传统法律形式主义 思维定式的束缚是关系到经济法未来发展的重要理论与实践问题。因此具有十分重 要的理论价值和实践价值。 分析路径 通过上述问题的提出，我们可以得出这样一个结论：我们研究经济法应当把经 济法放置在世界法制发展的大背景之中去考量，通过对经济法与民商法、行政法等 传统法律模式比较、分析，展现出经济法不同于传统法律模式的新的法律特质，得 出经济法是一种新的法律类型的结论，进而建立其与之新特质、新模式相适应的控 权模式。 。【美】伯尔曼：法律与革命西方法律传统的形成，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，“导 论”第3 8 4 8 页。 。【美】昂格尔：现代社会中的法律，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 8 0 - - 2 2 5 页。 2 硕士学位论文 m a s 丁e r st h e s i s 要完成上述这一具有挑战性的任务，我们必须借助于法律类型学分析模式的方 法。西方一些社会学家、法学家很早在研究法律发展和法律演变理论中早就建立起 来了法律类型学分析方法。如德国社会学家马克斯韦伯从社会合理化角度对法律 问题系统进行了类型学研究并提出了一套完整的法律类型学理论，他把法律归为四 大类：形式的不合理的法律、实质的不合理的法律、实质的合理的法律和形式的合 理的法律。该理论对后代产生了广泛而深远的影响。继韦伯之后诺内特和塞尔兹尼 克又将历史上的法律归为三类：压制型法、自治型法和回应型法。 现有研究 与经济法控权模式相关的现有研究成果，就笔者掌握的现有有限的资料来看， 目前在我国还没有学者完整而系统的提出过经济法控权模式，但却有不少学者从一 个方面或几个方面或多或少的涉及有关经济法如何进行控权的问题。 例如，李昌麒教授就提出了需要国家干预经济法理论，他认为在国家干预之前 加上需要二字是因为经济形势是不断变化发展的、国家在不同的时期和阶段有着不 一样的经济发展模式和道路。但不可否认，需要国家干预的需要或多或少会使得国 家管理经济的权力扩大化、恣意化，为了解决这一矛盾，李先生同时提出国家干预 经济应当法治化，这要求政府应当是“政府干预与干预政府的统一”。这不能不说 是为了在经济法实质理性与形式理性平衡问题上做的有益探索，同时这当然是对国 家经济管理权力的控制。 又如，王全兴教授在其专著经济法基础理论专题研究 当中明确指出，当今 社会正在由“国家市民”的二元化结构向着“国家社会中间主体市民 三元结构的转变，特别强调了非政府组织等社会中间主体力量有不断扩大的趋势， 它在国家与市民之间起着连接的桥梁作用。能够有效弥补“政府缺陷 与“市场缺 陷 的不足。这一论述的一个很明显的特征就是要求社会中间组织享有一些国家的 权力，要求分立国家的一些权力，其中包括国家经济管理权。 再如，岳彩申在论经济法的形式理性和论经济法形式理性的优先性中 明确国家干预经济应当法治化，且经济法的形式理性应当具有优先性。 再如，颜运秋、韩志红、阮大强等一些学者为了解决长期困扰经济法没有独立 的诉讼法的问题进行有益的探索，并提出公益经济诉讼可以成为建立经济法独立的 诉讼体系的一种可行性很强的选择。 最后，叶明在其博士论文经济法实质化研究中认为，经济法是实质的理性 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的法，而传统的形式化的控权模式不能很好的适应经济法的这一不同以往任何法律 部门的特性，应当针对经济法的实质化特性建立新型的权力控制机制，但叶明在其 博士论文中没有涉及到经济法控权模式应当怎样建立，应当具有哪些特质等一系列 有关经济法控权的重要理论问题，这不能不说是一个小小的遗憾。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e $ 1 s 一、经济法控权模式的理论基础 ( 一) 马克斯韦伯关于法律四种理想类型的划分 德国社会学家马克斯韦伯其法律社会学的伟大思想中将人类历史上的“法律 思想的范畴”划分为形式的不合理的、实质的合理的、形式的合理的和实质的合理 的四种理想的法律类型。在这四种法律类型中，“形式的 和“合理的 是划分的 两个主要标准。“形式的 主要是指“决定所采用的判断标准内在于法律制度之中”； “合理的”则是“决定遵循的某些判断标准适用于所有类似的案件 。 1 形式的不合理的法律 在该种法律类型的法律制度当中，我们应该这样来理解形式的不合理的法。裁 判者作出法律决定依据的判断标准可以从已经制定的法律规范中找出依据，因此它 是“形式的。但裁判者从已经制定的法律中找到的判断标准做出的法律决定却不 会被用于所有类似的案件的处理当中去，即不会“类似案件类似处理 。因此它不 是“合理的 。远古时期的神明裁判是典型形式的不合理的法律。例如，在上古时 期，“舜为天子之时，命皋陶为士主治刑狱，在遇到有疑难或事实不清难以决断的 案件时，则请出独角兽獬豸作裁判，有罪者触之，无罪者则不触 。在这一制度中， 做出判断的标准内在于这一制度之中，即请出角兽獬豸，它是“形式的”；然而独 角兽獬豸对类似案件在不同的时间、地点能否做出同样的判断( 同为有罪或同为无 罪) 是难以确定的。因此，它不是“合理的。 2 实质的不合理的法律 在这种法律类型的法律制度当中，裁判者作出法律决定的判断标准不仅仅存在 于法律之中，还考虑到到许许多多的“法外因素 多属于“法外开恩例如，政治 经济，伦理道道，文化传统等等纳入裁判者判断当中去。它更加强调法律对社会的 “回应 ，所以它不是“形式的”而是“实质的。但这种判断是一种“法外开恩 的形式，它当然不能保证也不可能保证所有的案件能够遵循“类似案件类似处理 关于马克斯韦伯四种法律类型的解读众多，但在许多文献中叶明博士在其博士论文经济法实质化研究 中对韦伯所划分的删种理想类型比较符合书伯的原意，笔者采用之。参见叶明：经济法实质化研究，法律 出版社2 0 0 5 年版，第1 9 页。 。郑戈：“韦伯论西方法律的独特性”， 韦伯：法律与价值( 思想与社会第1 辑) ，上海人民出版社2 0 0 1 年版，第7 5 页。 此处笔者借用了诺内特和塞尔尼克两位学者关于“回应型”法律的称谓，但与两位学者说得“回应”不可同 日而语。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的这样一个十分重要的原则的。这决定了它不可能是“合理的”。例如，在西方脍 炙人口的两个母亲都说自己是孩子的母亲，而法官一时也难以判断到底谁是孩子真 正的母亲时，于是法官就判决把孩子切成两半，两个母亲各一半，此时其中一位母亲 痛苦流涕地要求把孩子全部让给另一位，法官反而把孩子判给这位忍痛割爱的母亲的 经典故事中这位聪明的法官凭借个人智慧的巧断案件就是此种法律类型的裁判。 3 实质的合理的法律 在实质的合理的法律类型的法律制度当中，裁判者作出法律决定的判断标准是 “所依据的规范包括道德命令、功利的和其它实用的规则以及政治信条 ，因此它 是“实质的 。与此同时，这些判断标准不仅仅只被适用到某些特殊案件当中去， 每个案件的处理结果当然不是且并非完全不同或者说是当然的完全前后矛盾，所以 我们可以说它是能够在一定程度上或者在某些具体的案件当中是可以且能够做到 “类似案件类似处理 ，因此它是“合理的 。但由于它只能是在“一定程度上 和 “某些具体案件当中 的“类似案件类似处理”，因此，这些判断标准在相当的程 度是不断的随着时代变化发展而向前变化发展的。例如我国清代的民事法律制度。 黄宗智先生就指出“清代的司法并不是反复无常和专横的。清代法律并没有主张统 治者可以像韦伯所说的卡地法那样为所欲为：相反，它的意图是通过法律条文来体 现统治者意志中普遍永恒的道德原则，即用以作为司法实践指导。 圆 4 形式的合理的法律 在此种法律类型的法律制度，通常就是我们经常提到的也可以说是我们经常所 说的的近现代西方法律制度。它的法律与政治高度分离且一般是有相对独立性的， 立法、司法和行政之间存在严格的不可以随意超越的法律界限和法律范围。法律制 度主要由法律规则所构成，国家制定实在法成为裁判者做出法律决定主要乃至甚至 可以说是唯一的不可进行任何挑战的权威的标准，所有人都必须严格服从事先通过 参与议会制度的议员或者人民代表按照事先已经制定且公示出来的能够代表绝大 多数人民意愿的通过合法程序制定出来的严格的法律规则。裁判者作出法律决定时 必须严格遵守在被奉为圭臬的形式逻辑分析方法即，在法院处理案件中经常用到的 法律三段论作出判断。它要求裁判者做到“相同案件相同处理”或者“类似案件类 似处理。把适用法律的过程当成是一个从抽象到具体，从特殊到一般的演绎推理 过程是这种法律类型的主要特点。 。【德】马克斯韦伯：儒教与道德，王容芬译，商务印书馆1 9 9 5 年版，第6 2 页。 。黄宗智：清代法律、社会与文化：民法的表达与实践，上海书店出版社2 0 0 1 年版，第2 1 2 - 2 1 3 页。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 诺内特、塞尔兹尼关于法律类型的三种划分 1 压制型法 压制型法这种法律类型的法律制度是一种压制性的、由统治阶级通过国家机器 制定的为了维护阶级统治的重要工具，其主要目的是为了维护统治者的阶级统治和 不合法的地位差别以及统治阶级神圣不可侵犯的所谓的权威。因此，在这种法律制 度中，统治阶级为了维护自己阶级利益的统治秩序，保障统治权力的有效行使成了 法律的首要目标甚至从某种程度上说可以是唯一的目标。与此形成鲜明的反差的是 被统治者的权利和利益得不到起码的，人可以作为人而存在的尊重和保护，而统治 者的权力则没有受到一点点应该受到的约束，他们天生就拥有着广泛的大量的自由 裁量权，可以随心所欲的随时修改和废除现有任何法律制度和法律规定。简而言之， 在压制型法中，“权大于法 ，“权等于法，法律是为了维护统治阶级的不合理的阶 级利益服务的，或者说法律与官方政治、国家统治、统治阶级的价值观、统治阶级 的根本利益是密不可分的。法律本身没有独立地位，只不过是统治者的手中的可以 为所欲为的惩罚被统治阶级的利器而已。这种法应当属于韦伯所称的形式的不合理 的法、实质不合理的法和实质合理的法。 近现代西方法律制度就是这种典型的自治型法。自治型法相当于我们通常所称 的“法治”，在这种法律类型的法律形态中，法律与政治高度分离与统治阶级的价 值观和统治阶级的根本利益也是高度的分离的，立法、司法和行政之间存在严格的 法律界限与法律范围。法律制度主要由严格的法律规则所构成，以限制和约束公共 权力的不正当行使，防止其超过道德和法律等社会公认的原则的界线。从某种程度 上我们可以这样认为法律的首要目标追求形式正义是其唯一的目标，法律程序在法 律制度中居于核心地位。国家制定的实在法是唯一的法律渊源，“忠于法律”就是 奉行法律形式主义的神圣地位不可动摇，所有人包括权力行使者都必须严格服从事 先由参与议会或者是人民代表大会的议员和人民代表们通过表决一致且依法定程 序制定出来的法律规则。这种法应当属于韦伯所称的形式的合理的法。 3 回应型法 防止法律过分形式化而陷入法律形式主义的缺陷是回应型法的主要特点。它并 不过分或者说是畸形的关注法律的规则结构，而是强调法律所服务的目的或者说是 社会发展的最终方向或者国家的根本利益的主导性地位，注重追求实质正义。许多 7 项士学位论文 m a s t e r st h e s i s “法律 之外的因素，如政治、经济、伦理道德、统治阶级的价值观和统治阶级的 根本利益等都在不同程度上或多或少的通过一定得方式和方法渗透进回应型法之 中，回应型法的法律特点相应也不就如自治型法那么明显。回应型法倾向于积极的 主动的开放的使自己融入社会现实生活和社会大环境之中。在这种意义上从表面上 看，回应型法似乎应当归入实质的合理的法，它表面看起来或者被法律的f - j # l - 汉们 认为似乎是法律的一种退步。其实这些看法或人都没有领会到回应型法的真谛，回 应型法是在自治型法的基础上产生发展壮大起来的，它是对自治型法的超越和突围 可以说是青出于蓝而胜于蓝。如果一定要按照韦伯的分类给它一个名称的话，应称 之为形式的实质的合理的法。 ( 三) 经济法是回应型法 通过以上论述，我们了解了不同法律类型的特点，那么经济法应该属于哪一个 法律类型呢? 根据经济法在现实生活中表现的种种特点，毫无疑问的应当把经济法 归入回应型法。经济法的回应型具体表现在以下三个方面： 1 经济法更加注重法律产生的社会后果 形式化的法律的封闭性和自治性是其根本特点和根本特征，它努力去营造或者 说是创造出一个独特的为其所独有的法律范围和法律界限，使得法律与社会现实和 社会整体发展环境活生生的被隔离开来，以实现所谓的法律的自治的超越一般的法 律地位。因此，“要测度法律解释以及其他法律提议是否成立，最好是检查一下它 们在事实世界中的后果而恰恰经济法是十分注重国家干预的实际效果的。例如， 铁路春运涨价和恢复原价就较为明显的体现了这个特点。 2 0 0 1 年春运期间对铁路客运票价实行上浮价，但是这个法案却没有组织召开听 、证会，违反了价格法的规定。但是法院考虑到铁路部门实行浮动价格是适应市 场化改革趋势的，它既可以分流客流，缓和运力，又可以促使“铁老大引入竞争 机制促进自身改革，增加竞争力才做出了有利于铁路部门的判决。我们很难说法院 这样的判决是错误的。然而，随着我国社会贫富差距的拉大，中央政府更加关注民 生与和谐，这一做法实际上也没有有效起到分散客流，反倒似乎是在“劫贫济富”， 随后浮动价随之取消。这无疑证明经济法是对经济、政治、文化和社会和谐发展等 方面的实际社会效果追求的新型的法律类型，这使得经济法不可能简单仅仅只是局 限于处于法律本身的考虑和考量，而应当把目光投向更加广阔的社会背景。 。【美】波斯纳：法理学问题，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 8 3 页。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 2 经济法更加注重“法外因素”的正当性理由 经济法由于自治性程度相对与传统法律类型来远远不可与之相比较，所以它更 加注重发现法律之外的法外因素，如经济、政治、道德、社会政策、社会和谐发展 等等等其他正当性理由，其规范与其他社会规范在很大程度上相互交织在一起的， 有时甚至“不分你我，你中有我，我中有你 。这就使得经济法从一出生就缺少一 点所谓的“法律味 被传统法律学者认为是天生的畸形儿。但是他们没有想到就是 这天生畸形反倒恰恰成为证明经济法是一种对经济、政治、道德、社会政策、社会 和谐发展等等社会背景具有回应性的法律。难怪韦伯曾经指出：“实体合理化所依 据的规范包括道德命令、功利的和其他使用的规则以及政治信条 。 3 经济法更加注重“创新”圆 经济法更加注重“创新 的特点是经济法回应性的核心和关键所在，它主要体 现在：不固守传统藩篱束缚具有桀骜不驯的秉性，往往采取的是一种主动和积极地 进攻态势，并不是将法律的确定性奉为圭臬，奉为法律首要的和唯一的目标，面对 问题多采取的是一种“一切向前看 “与时俱进”的处理方式。以反垄断法为例， 美国反垄断法在实施的历史进程当中，不同程度上都表现出时紧时松、前后不一的 起伏，以至于让我们很难判断出它究竟采取什么样的一种态度。它太过去“善变 了。美国的反垄断判例先例被推翻再推翻的程度远远高于民法、行政法等传统法律 领域。这种现象在美国反垄断机构对于微软的态度上可见一般。 。【德】韦伯：论经济与社会中的法律，张乃根译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第6 2 页。 。埃兹拉庞德语出自【美】波斯纳：超越法律，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第4 页。 9 硕士学位论文 m a 8 t e r st h e s i s 二、传统控权模式及其局限性 ( 一) 传统控权模式 在法学的历史发展过程中，迄今为止，出现了两种思维角度不同，但本质一样 的控权模式：传统法治下的“分权 和“权力监督权力 控权模式和现代法治下的 程序控权模式。但是，无论是传统法治下的“分权 和“权力监督权力 控权模式 还是现代法治下的程序控权模式，他们都是以民商法、行政法等传统法律视角来进 行控权，他们无不打上了深深的形式化的规则控权的烙印。因此，笔者把他们称之 为传统控权模式。 1 传统法治下的“分权 和“权力监督权力”控权模式 孟德斯鸠、洛克、韦德等人的学说是传统法治的“分权”和“权力监督权力 控权模式的理论基础。孟德斯鸠提出了以权力制约权力，权力监督权力的思想。他 在论法的精神中指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易 的经验。而要防止有权力的人滥用权力，则必须实行权力分立，必须“以权力制 约权力。洛克的三权分立思想集中体现在其巨著政府论中，洛克主张，行政 权必须与立法权分开，行政机关应向立法机关负责，接受立法机关监督，立法机关 可随时通过法定程序变更或撤换行政机关。 韦德指出，“所有其他公共的权力都是 从属于法律的，就像国王与大臣以及地方政府和其他公共团体一样。固基于这些伟 大理论基础之上的“分权和“权力监督权力 控权模式具有以下特点： 其一，实行分权，构建以权力制约权力、权力监督权力的有效控权机制。 其二，通过议会授权严格限制政府权力的范围和界限。 其三，通过法院的“司法审查来监督政府权力从而促使其到达合法且正当的 行使的目标。 2 现代法治下的程序控权模式 随着历史的发展和2 0 世纪中叶以来世界各国社会、政治、经济、文化的巨大 变化；“随着以个人为本位的自由主义社会向以社会为本位的后自由主义社会的转 【法】孟德斯鸠，张雁深译： 论法的精神，商务印书馆1 9 9 7 年版，第1 5 4 一1 5 6 页。 【英】洛克：政府论( 下篇) 第十二章论国家的立法权、行政权和对外权，转引自佐藤功比较政治制度 中译本，法律出版社1 9 8 7 年版，第2 9 页。 。【英】韦德，徐炳等译：行政法，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第5 页。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 型，传统法治下的“分权和“权力监督权力”控权模式已面临瓦解的危机”。 在一背景下，人们努力去探寻一种新的控权模式，终于发现了一种全新的控权 模式现代法治下的程序控权模式。 现代法治下的程序控权模式，相较于传统法治下的“分权 和“权力监督权力” 控权模式，其优势主要有四： 第一，程序控权模式有利于在权力被滥用之前或权力被滥用时进行纠错，能对 可能造成社会公共利益造成无法挽回的重大损失起到防患于未然的作用。 第二，程序控权模式有利于改进政府内部运作机制和效率。 第三，程序控权模式有利于充分调动人民参与国家管理。 第四，程序控权模式可以