（经济法学专业论文）论加强劳动者动力权的法制保护.pdf

i 摘 要 本文从关注现实社会中不同劳动群体劳动力权在经济生活中的现状提出所要研 究的问题。全文采用了社会法学、理论联系实际、矛盾分析法、历史方法、对比方 法等研究方法，立足“劳动力权是第一人权”的基调，对劳动力权的内涵和外延进 行法学解读，思考劳动力权是什么及其权利范畴。随后对劳动力权领域的现实问题 进行详细的观察、分析，概括出加强劳动力权法制保护的历史紧迫性。最后论述加 强劳动力权的法制保护的正当性及基本设想。本文的写作特点在于，首先透过社会 现实来研究法律，论文撰写的过程也是实践的过程,从经济生活本身出发提出所要研 究的法律问题。其次，用自己的方式解读劳动力权内涵，陈乃新教授对这一概念的 内涵和本质进行过论述，劳动力权是指人对其劳动力的权利，即经济法内物权。创 设经济法内物权，以确认和保护人对其劳动力的权利,在本质上是人类社会的物质生 产从个体生产变为社会化生产的客观要求,体现了人权社会化的深切关怀,也是适应 社会化生产发展要求的法权创新。 劳动力权外延是立足在经济法视野下的概念拓展，对劳动力权的外延概念作出 独立思考的概括，即劳动力权，是指国家依法为培育劳动力和支持劳动者充分发挥 价值创造能力、共享经济繁荣而赋予劳动者所享有的基本权利，包括劳动力形成权、 劳动权、利润分配权和社会保障权。其中劳动力形成权是指劳动者的智力和能力增 长所应享有的各项权利的集合，包括终生教育权和职业培训权。劳动权包括：充分 就业权、居住权、合理工资权、结社权、罢工权等等，利润分配权就是获得合理比 例的利润的分配权利，社会保障权是指在失业、衰老、疾病等原因而失去劳动能力 或者失劳动机会的情况下从社会和国家获得物质帮助的权利。 在论述加强劳动力权法制保护的设想中，建议加紧建立职工工资保障金制度， 建设性提出建立社保信用制度以帮助劳动者体面享受福利政策，立法上赋予劳动者 结社和罢工权，促进劳动者自治组织的建立。只有作为相互依存的矛盾双方资本所 有权和劳动力所有权都能得到充分的法制保障，和谐的劳资关系才能建立和发展， 偏离这个轨道就将积压社会危机，繁荣和谐的社会梦想将会落空。矛盾的斗争性是 无条件的、绝对的，只有不断创新法律制度，解决社会现实矛盾，才能实现全人类 共享发展繁荣的和谐社会理想。 关键词：劳动者；劳动力；劳动力权 ii abstract this thesis bring out its subject from focusing on the status of labor force right about different laborer groups in the economic field. the author has adopt social law method、theory connecting practice method、contradiction analytical method、history analytical method、contrast analytical method etc. in the first chapter, the author express the connotation and the extension of the labor force right with legal thinking .then, it sum up the era background and the historical urgency through looking into and analyzing actual issues about the labor force right in details, basing on the principle of “labor force right is the first human right”. in the last chapter, it discuss the justice and the basic conceive of the legal protection about the labor force right. there are some characters in this thesis. firstly, the author study the legal issue through the social life .the process of the writing thesis is a real practical course. secondly, the author understands the meaning of labor force right with her own understanding .professor chen naixin has dissertated the connotation and the essence of this conception .in his opinion, the labor force right is the ownership of the humans labor force. namely, it is the inner substance right. in order to affirm and protect the humans labor force right, the state have to create the inner substance right of the economic law .in itself, it is a impersonal require for the course from individual labor to socialization production. it embodies profound care for the human right and is a legal right innovation adapting the development require of the socialization production.。 the extension meaning of the labor force right is a development based on the economic law field of view. in the authors opinion, the labor force right is the laborers basic rights endowed by the state. for the sake of cultivating the labor force and supporting the laborers develop the creation abilities as well as sharing economy prosperity. it includes labor force shaping right, labor right, profit distributing right and social security right. therein, the labor force shaping right is the rights gather for the minors growing up of physical strength and intellect, including rest right and education right. the labor right includes sufficient employment right, habitation right, reasonable wage right etc. the social security right is the right of obtaining substance aid from the state and society when the laborer loses his labor ability because of oldness or disease or other causes. the author proposes the state should set up employment wage deposit system and iii establish social security credit system in order to help the laborers to share welfare policy decently. the state should endow the laborers legal strike right and promote the laborers to establish their autonomy organization. the author also table a proposal that reform traditional solve system about labor dispute to ensure the laborer obtain protection in time when the labor force right is violated. the harmonious labor and capital relation can be formed and developed when the mutual dependence sides of both labor ownership and capital ownership have been protected sufficiently by laws. the social dream of prosperity and harmony will go by the board if the balance between the labor and the capital is lost. further more, it will overstock social crisis. the belligerence of the contradictions is absolute and unconditional. we have to innovate the legal system and solve the social conflict so that the harmonious social dream of the social development and prosperity shared by all human beings could be realized. key words: laborer; labor force; labor force right 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得 的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律后果由本人承 担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 作为芸芸众生的一员，我无法停止对个人命运的追问，联系到这个时代的劳动 人民的命运，我深深懂得，个人际遇微不足道。然而作为一个法学硕士研究生，我 无法对劳苦大众的疾苦视而不见，因此我无法停止对劳动群众福祉的关注，这种关 注勉励我脚踏实地学习法学知识和实事求是地探求真理，在这喧嚣不成熟的市场经 济时代为劳动者发出一种声音，虽势单力薄，但责无旁贷！鲁迅先生说过，世上本 没有路，走的人多了，便成了路。以此自勉 。 _ _ _ _ _ _ _ 题记 前 言 目前我国经济正在以前所未有的速度增长，社会观念与社会结构也发生着巨大 的变化，资本和劳动力是市场经济的两大基本要素，如何协调和平衡两者的利益关 系是许多学科所共同关注的话题。解放和发展生产力，是我国社会主义现代化建设 的根本要求，也是社会主义制度生命力和优越性的体现。解放和发展生产力的原动 力是解放和发展劳动力。尊重劳动和保护劳动者，切实维护广大劳动者合法权益， 是贯彻党的“三个代表”重要思想、落实科学发展观、构建和谐社会的重要内容。 以人为本，关键是以劳动者为本；社会和谐应建立在劳资关系和谐基础之上。邓小 平早在 1978 年 12 月 13 日的中共中央工作会议闭幕式的讲话中就强调指出： “要允 许一部分地区、一部分企业、一部分工人农民，由于勤奋努力成绩大而收入先多一 些，生活先好起来。 ”现在的情形是，的确有部分人生活好起来了，财富丰富起来了， 我们要思考的问题是：中国人民的勤劳是世界闻名的，为什么广大劳动人民中的大 多数挣扎在温饱线上，共同富裕的发展道路还要等多久？是否是“允许”一部分人 富裕起来后还要“等待”先富带动后富呢？劳动创造了世界，世界的繁荣应当荣归 劳动者，劳动者贡献了智力和体力，他们理所当然要共享人类物质文明和精神文明 发展成果。 法学学生或学者不能脱离鲜活的社会现实来构思建立有序社会,而是要投入到 这个社会,理解社会现象与现象之间的联系,寻求解答社会疑惑的方法和方案。 近些年来，农民工维权可谓轰轰烈烈；大学生就业形势咄咄逼人；公务员考试 如火如荼，千军万马挤独木桥，场面壮观，激动人心；失业危机伴随着雇佣劳动者； 国企下岗职工无所适从，做一个普通劳动者太缺乏安全感。这种种现象背后潜伏着 怎样的社会危机？种种危机的背后又有怎样深刻的社会根源？中国的改革开放是本 着解放和发展生产力、消灭剥削、消除两极分化、逐步实现共同富裕的初衷，是为 了全体劳动者的幸福安宁生活。然而，为什么劳动者为了生活四处奔波，心身却难 以寻找归属？翻阅和搜索汗牛充栋的调查资料前，笔者本着寻“真知”求“真理” 2 的决心，毕业前夕的长达一年的时间深入沿海发展中城市宁波，到工厂车间观察询 问，到人才市场以就业者的身份应聘，在招聘的过程中尽可能询问劳动者的资薪和 劳动条件及福利待遇，经过漫长的寻找我选择了目前就职的公司，在外贸部工作了 近一年的时间。耳闻目睹中，我体会到了当今雇佣劳动者的真实地位，有关劳动者 权益的保障离我们仍然那么遥远。足见现有法制对劳动力权保护力度和可操作性离 经济生活实际需要的距离有多远。 从笔者所搜集到的文献中发现，目前国内外有关劳动者权益的研究成果都停留 在劳动法视野下的劳动权研究，吉林大学博士薛长礼论文标题是“劳动权论” ，他对 劳动权的历史演变和法理基础进行了详尽的论述，都是以实现体面劳动为宗旨的系 列权利集合。对劳动力权有过研究的是湘潭大学法学院硕士贺代贵，他在陈乃新教 授的内物权理论的启发下从微观经济法角度对劳动力权进行了论述，他论证了劳动 者参与利润分配的正当性，同时提出了参与利润分配模式。 全文分三部分展开，文章第一部分分五节论述劳动力权提出的历史进程、劳动 力权的内涵和外延及价值追求、劳动力权与劳动权的关系，第二节吸收了陈乃新教 授关于内物权学说，解读劳动力权的本质内涵，即劳动者对自己劳动力的权利。第 三节立足经济法视野下拓展劳动力权概念外延，用自己的独特方式解释劳动力权范 畴，即劳动力权就是指国家依法为培育劳动力和支持劳动者充分发挥价值创造能力、 共享经济繁荣而赋予劳动者所享有的基本权利，包括劳动力形成权、劳动权、利润 分配权和社会保障权。劳动力形成权是指劳动者因智力和能力增长所应享有的各项 权利的集合，包括终生教育权和职业培训权。劳动权包括：充分就业权、休息权、 居住权、合理工资权、结社权、罢工权等等，利润分配权就是获得合理比例利润的 分配权利，社会保障权是指因失业、衰老、疾病等失去劳动能力或者失去劳动机会 的情况下从社会和国家获得物质帮助的权利。第二部分主要内容是透过劳动者不同 群体的劳动力权保护现状和时代背景提出所要研究的问题，论述加强劳动力权法制 保护的时代紧迫性。第三部分论述加强劳动力权保障的正当性分析、政府在劳动力 权保障中的职能、劳动力权保护的法制构想、劳动力权的实现与救济方式。本人建 设性思考点在于，提出了劳动力形成权、工资保证金制度和社保信用制度的设想， 以期通过劳动力形成权的保护劳动力的初始公平，通过工资保证金制度的设计保护 劳动者的工资权，通过社保信用制度的设立积极解放劳动力促进就业，同时节约用 于低保的财政支出，有利于劳动者平稳度过就业动荡期。 因此本文的写作过程是一个积极思考和深入经济生活切身体验的过程，在研究 方法上运用了理论联系实际、矛盾分析、社会法学、历史分析、对比法等方法。 3 第 1 章 劳动力权的法学分析 1.1 劳动力权提出的历史进程 1.1.1 个体生产时代的劳动力与法权理念 劳动力权成为社会化大生产时代法权发展的必然有一个历史演进的漫长过程。 个体生产社会的劳动能力者利用自己的劳动力和生产资料进行生产，劳动产品和利 益归属当然地归劳动者及其家庭所有，没有产生复杂的劳动协作和产品分配关系， 家庭内部的财产纠纷通过民事权利就可以解决。在理论和实践中，劳动力权被传统 财产权所吸收。但劳动力权的思想启蒙并不是近代才出现，作为法观念，早期的法 哲学家们作出了两种不同的思辨，否定或肯定劳动力作为法权的正当性，但肯定说 占主导地位。持否定说者认为劳动者天赋和能力的差异及劳动力质的难以估算，协 作生产的产品归属就难以确定，同时他们即使肯定劳动创造财富的积极作用，也并 不认同因此就产生劳动力问题上的相应法律权利。以大卫休谟为典型代表的否定 说从劳动与劳动对象的关系上来否定劳动力相对应权利的可能，他的思考路径是： “有些哲学家们解释这种占领说，每个人对于自己的劳动都有一种财产权，当他把 那种劳动加于任何东西上面时，这就使他对全部的东西获得了财产权。但是，第一， 对于有几种占领，我们并不能说是我们的劳动加于我们所获得对象上，例如我们由 于在草地上放牧羊牛，因而占领那片草地；第二，这种说法是以添附来解释这个问 题，这是一种无谓的绕圈子；第三，除了在比喻的意义外，我们不能说是不把我们 的劳动加于任何东西上。恰当地说，我们只是借自己的劳动把那个对象作了某种改 变。 ”1可见，劳动力上升为法权的理性提升需要现实土壤的背景依赖，个体小生产 方式决定了传统财产权足以保护劳动者的劳动产品归属。在早期的古典法哲学中， 肯定说也无法脱离历史的局限。以西塞罗、洛克、霍布斯、卢梭为代表的肯定学说 仍然在于论证财产所有者对其所有权的合理性，比否定说进步之处在于指出了劳动 是一切所有权的来源或根据。洛克从自然法的角度指出，人对其财产的占有，应当 基于该财产是自己的劳动果实这一事实，这是自然的要求。 1.1.2 社会化大生产时代的劳动力与法权发展 十九世纪以来，以马克思对财产私有制的批判为新的法权生成和发展提供了思 路，他指出： “人不应该对不是其劳动成果的产品拥有权利。 ”2言外之意是，只有劳 动才是劳动果实的合法源泉，这同时是经济公平的要求。为此，当代美国著名法学 家迈克尔.d.贝勒斯贡献了相似且更理性的思想奇葩：“公平是财产劳动理论的一个终 极关怀。概而言之，劳动理论认为至少在无相反理由场合，人应对其劳动果实享有 4 所有权。如果一个人在不对别人负有作为或不作为义务场合耕种土地并收获庄稼， 那么他就对其劳动的价值庄稼享有所有权。 ”3因此他提出了财产法上的的“劳 动原则”即“在不对他人负有义务场合，人们对其生产、作成或创造的财产之大部 享有所有权。 ”393随着劳动力经济价值在价值增殖中的地位凸显，劳动力权利价值 提升到法权有了现实依托。西奥多舒尔茨为劳动力法权正当性作出了精彩的历史 总结： “人的经济价值之不断增长，也迫使社会额外设立一些有利于人力因素的权 利。 ”4国内经济学领域越来越多的学者受西方人力资本理论的启发提出了“劳动力 产权理论。 ” 1.1.3 资源相对稀缺的历史变迁 相对社会变迁和实践的发展，理论略显苍白。劳动力成为现代话语不是靠思考 和辩论产生，首先是生产领域的两大资源的相对稀缺，由于科技进步的日新月异， 今天的社会化大生产与过去的规模和对知识技术的依赖相比，微观经济组织的竞争 核心是人才的竞争，文化技术人才的劳动力价值被充分重视。其次是自相矛盾的原 由，即由于人类理性的相对有限性，大量低技术劳动力密集产业对普通劳动者的需 求，使得普通劳动者劳动力权也不可忽视，同时由于教育的发展使得越来越多的人 接受了良好教育，普通劳动力密集型产对纯粹体力劳动者的拉量需求，最近几年的 “民工荒”就显示了体力劳动者的稀缺，因此，即使普通体力劳动者的利益越来越 引起全社会的关注。再次，全球范围内的人口老龄化使得劳动力日益成为全社会的 稀缺。劳动力法权的普遍适用性就不证自明。总之，随着社会经济的发展和金融环 境的不断改善，资本不再是企业发展中最短缺的物资，在很多领域中人才已经成为 决定企业生死的关键要素，企业发展少不了资本的力量，但决定企业兴衰的是则是 企业的人。所以，劳动力权进入现代经济法学的关注乃历史发展的必然。 1.1.4 法制实践与经济现实对劳动力权的回应 劳动力法权化趋势在法制和社会实践领域有了相应的回应。从 20 世纪 70 年代 早期以来，美国及西班牙、丹麦、德国等欧洲国家都设定了雇员持股或参与利润分 配的制度。中国的慧聪总裁郭凡生率先尝试了“全员劳动股份制” ， “成为慧聪公司 的最基本的产权制度，并成为慧聪制胜的法宝。 ”5 1.2 劳动力权概念、内涵及本质 劳动力权从思想启蒙到时代话题经历了上述演绎和发展历程。由于在学界还没 有达成一致的认同，甚至是个争议。但它已经不以人的意志为转移进入了学术领域 和经济生活，法学界不能回避，学者不能蒙上自己的眼睛。笔者没有勇气做学术创 5 新，只能称为壮着胆子来思考、认识和了解它。劳动力权到底是什么？ 1.2.1 劳动力权概念 其实对于经济法私权，即“劳动力所有权”的认识，马克思在其名著资本 论中略有涉及。他把人的劳动力“理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人 生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。 ”6同时还指出，尽管民法物权的 视野中不承认人对其劳动力的所有权，但是，在资本被当成物的商品经济中，没有 财产的雇佣劳动者，他作为人，必须总是把自己的劳动力当作自己的财产，从而当 作自己的商品。而要做到这一点，他必须始终让买者只是在一定期限内暂时支配他 的劳动力，使用他的劳动力，就是说，他在让渡自己的劳动力时不放弃自己对它的 所有权。只不过马克思所说的“劳动力所有权”并不是指法定意义上的，而是一 种天然权利。 劳动力权即经济法内物权。陈乃新教授创设经济法内物权的出发点在于确认和 保护人对其劳动力的权利, 所谓经济法内物权， “是人们依照经济法的规定对自己的 劳动力所享有的权利”7劳动力成为一种“内在物”的理由如下：首先，它是客观存 在的物，是存在于人体之内的特殊物。其次，劳动力是法律关系主体能够加以支配 的物。再次，劳动力是能够满足人类社会生活需要的，而且是人类社会生活物质创 造的力量源泉。社会化大生产已普遍采用雇佣劳动形式，雇佣劳动者与投资决策者 之间协同组织生产，由此产生了劳动力与资本的结合关系及雇佣劳动者与决策劳动 者的利益分配关系，而这种新的关系并没有法律来调整。劳动者对其劳动力的权利 就是在这样的背景下提出来的。 1.2.2 劳动力权内涵 人的劳动力作为一种特殊的自然力，是存在于人体内的体力和智力的综合，是 一定经验和技能的总合。这一内在物具有与人身相伴天然地归属于个人所有，其基 本权利体系的建立也可仿效民法外物权，即人对其内在物的“占有，使用、收益和 处分”权利。劳动力占有权被后三种权利所吸收，因为劳动力无法被他人占有，只 有在使用和收益及处分中产生实际意义，无须法律的确认和保护就自然属于劳动者 本人。笔者认为无论把民法的外物与经济法内物权作怎样的比较，由于劳动力最突 出的特点是它的创造性，有劳动力不用，过时作废，因此，内物权的使用权是核心 权益，其内涵包括（1）自主结合权，即主体有权自由自愿决定其劳动力是否与外物 结合以及结合的广度与深度； （2）自主创造权， （3）自主分享权。劳动力所用权具 有“自占性、自用性、不可让渡性、期限性、自主性。 ”7252-253。其中内物权的所用 权的期限性包括与生命同期，笔者认为更值得注意的是，也就是上述所提及的劳动 力创造性所决定，而且劳动力作为内在物没有保值功能，劳动力不用就是浪费，不 6 仅是对劳动力本身的浪费，而且涉及到外物的浪费。劳动者对劳动果实的收益权叫 剩余权权，这种收益与民法上的收益本质上的区别在于：经济法内物权中的收益是 由于劳动创造产生的新增价值，剩余权权是一种发展权。劳动者能够享有对劳动果 实的分享权是由劳动力商品使用价值的特点决定的，由于劳动力使用过程是价值创 造的过程，结果产生出劳动力价值的新增价值。由于劳动力是价值创造的源泉，理 所当然地享有分享增量的权利。这种权利由于传统的物权优势地位长期被忽视，这 种忽视导致雇佣劳动者除了能够勉强维持生存，无法提出更多的需求从而导致社会 总需求的不足，社会总需求的不足导致产品相对过剩，也就出现了历史上的经济危 机。忽视劳动者的剩余分配权不仅损害劳动者的发展，最终会导致全社会的发展障 碍。劳动力处分权可以理解为劳动者有权决定自己的劳动是有偿还是无偿及生产性 劳动或非生产性劳动。 1.2.3 劳动力权本质 劳动力权“在本质上是人类社会的物质生产从个体生产变为社会化生产的客观 要求,体现了人权社会化的深切关怀,也是适应社会化生产发展要求的法权创新。 ”7 在经济全球化的当今时代，越来越多的人加入到雇佣劳动的大军，日益丰富的物质 财富归属于少数经济大户手中。资本强有力地控制着劳动者，使广大劳动者成为财 富拥有者发家致富的工具，导致价值创造与价值归属背道而驰，这一矛盾将阻碍人 类文明发展进程。承认劳动者的劳动力权就是改变劳动者价值创造中的工具作用的 历史传统，把人作为手段还原到目的价值的主体地位。即劳动者与投资者的协作不 仅仅是为投资者生产利润，不仅仅是为了资本的无限壮大，同时为了劳动者自身的 发展而劳动。也就是在经济社会发展中落实人本思想，这无疑能够体现对人权的深 切关怀。传统物权是对现有利益的确认和被动保护，公权以公民权利的让渡为基础 以消耗和减少利益为特点，劳动力权是为劳动权为核心并对新增利益的主动保护。 1.3 劳动力权的外延 1.3.1 经济法视野下的劳动力权概念 概念的外延是指具有概念所反映的本质属性的对象。劳动力权作为一种社会权 是要求国家权力积极干预、保障的权利，而物权作为自由权是排除、抵御国家权力 干预的权利。就内物权讨论内物权就无法实现内物权的全部内容，这是由劳动力的 创造性特点决定的。微观经济领域的风云变幻使得劳动力权不能得到安全有效的保 障，因此必须根据劳动力权的特点建立更宏大的劳动力权概念。 劳动力权作为经济法法权的核心，是法律从经济利益的角度从本原上保障劳动 7 者的利益。劳动力作为最活跃的自然资源，应当在经济活动中得到充分的尊重、培 育和利用，作为劳动力所有者应当在利润的生产中享受价值主体的主导地位，在利 润分配中享有天然的相应分配权，在年老、疾病或其他原因丧失劳动力时享有基本 生活的最低保障。必须在经济发展的基础上，更加注重社会建设，着力保障和改善 民生，推进社会体制改革，扩大公共服务，完善社会管理，促进社会公平正义，努 力使全体人民学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，推动建设和 谐社会。8促进全体劳动者安居乐业共创和共享经济、文化、社会繁荣。 在经济法的视野下，劳动力权就是指国家依法为培育劳动力和支持劳动者充分 发挥价值创造能力、共享经济繁荣而赋予劳动者所享有的基本权利，包括劳动力形 成权、劳动权、利润分配权和社会保障权。其中劳动力形成权，是指劳动者因智力 和能力增长所应享有的各项权利的集合，包括终生教育权和职业培训权。劳动权包 括：充分就业权、休息权、居住权、合理工资权、结社权、罢工权等，利润分配权 就是获得合理比例利润的分配权利，社会保障权是指因失业、衰老、疾病等原因而 失去劳动能力或者失劳动机会的情况下从社会和国家获得物质帮助的权利。劳动力 形成权是基础，劳动权是核心，利润分配权是根本保障，社会保障权是必要补充。 1.3.2 劳动力形成权 劳动力形成权是指劳动者因智力和能力增长所应享有的各项权利的集合，包括 终生教育权和职业培训权。终生教育权指公民有权终生享有教育的权利并从国家获 得教育资源和资助的权利。鉴于此，笔者建议公民受教育的宪法权利修改为终生教 育权，国家应当鼓励和适当资助公民根据自身的需要在任何年龄阶段接受文化或职 业教育，并为公民免费提供教育咨询和资源，以培育公民的劳动能力和智力，促进 劳动者自身能力的终生提高。这是实现充分就业权的前提和根本保障，劳动者只有 充分享有适合不同阶段的终生教育权和职业培训权，才能充分发挥主动性适应变化 的外界环境，发挥劳动力的最大价值，既是个人价值最大化的最好途径，也是社会 价值最大化的有效方法。国家立法机构应高瞻远瞩，为劳动者终身教育和职业培训 提供良好的社会环境和财政制度保障。职业培训权是指任何劳动者在待业或失业时 有从国家特定机构获得优惠或免费获得职业技能培训的权利。其中职业培训权不仅 是为农村农业劳动者及城市待业者享有，同时，任何年龄阶段和类型的劳动者都需 要国家提供良好的职业培训，满足不断发展变化的就业需要，国家应提供劳动者接 受职业培训的机构和机会。劳动力形成权的提出就是为了促进劳动者的文化、知识、 技能的形成和不断提高，为充分就业权的实现奠定基础。 1.3.3 劳动权 劳动权，简而言之，是指有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应的 8 报酬的权利。劳动权是获得生存权的必要条件，没有劳动权，生存权利也就没有保 障。 本人认为劳动权最基本的权利范畴包括充分就业权、休息权、居住权、合理报 酬权、结社权和罢工权。休息权和居住权是广大雇佣劳动者迫在眉睫需要诉求的权 利，他们在异地随遇而安，相对同文化层次的城镇人过着新旧两重天的反差极大的 边缘生活，在中国工业化过程中，他们得到了一份工作和一点基本工资，但他们是 以妻离子散为代价。国家应当通过单项财政立法将庞大的流动人口的居住权用财政 扶持来保障。劳动者的休息权除了体制内事业单位的人有保障外，中国近年的劳动 者休息权多大程度的落空是有目共睹的事实，在所有民营企业有几个百分比是按宪 法劳动法和劳动合同法的规定给予了劳动者法定的节假日？劳动者依法取得维持劳 动力再生产的基本生活费用，国家通过劳动合同法等法律规定了最低工资标准，这 是劳动力得以维持的基本条件。但尽管是众所周知的常识，拖欠工资或赖劳动者工 资的事件时有发生。经济法在宏观和微观的层面双向监督劳动权的落实，也只有经 济法可以动用各种经济杠杆来制约业主履行基本义务促进劳动权的实现，同时也只 有经济法可以通过税收和财政法保障劳动者的上述权利的实现。 1.3.4 利润分配权 利润分配权就是指劳动者在社会化大生产过程中参与所在经济实体的利润分配 的权利。 “既然劳动是劳动者的无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除 他以外就没有人能够享有权利。 ”9只有让所有劳动者参与利润分配，而不是投资者 垄断利润或是少数高级人才与投资者参与分配，才是对按资源要素和贡献参与分配 的利益分配原则的落实。只有在法律制度上促进实现“得所应得” ，才能消除剥削和 缩小两极分化。经济法高度关注利益的分配，它是以维护整体经济利益为媒介，最 终以维护个体增量利益最大化为内容的法。 789 经济全球化带给中国的挑战,不仅是生 产力的挑战,更是生产关系的挑战;不仅是经济体制的挑战,更是政治体制的挑战;不仅 是行为方式的挑战,更是价值观和思维方式的挑战。10全球化是利益的全球化，世界 各国和各个民族从来也没有像今天这样彼此依赖，从来也没有象今天这样需要彼此 约束。在提倡全体劳动者参与利润分配的法治理念时我们必须要讨论人才观的问题。 首先对传统不平等的精英人才观提出置疑和批判,主张基于平等和扬善抑恶的全员人 才观。欧阳 润平教授对全员人才观的基本特点作了如下的概括：第一，承认每一 个力尽岗位职责、能够与企业同步发展的员工都是企业不可或缺的人才；第二，承 认每一员工都是可造之材；第三，以每一个员工在企业中得到全面发展为目的。104 以人为本的今天，我们要严肃地思考一番：是以少数有话语能力的人为本，还是以 全体人员为本。毫无疑问，许多时候许多人在谈“以人为本”的时候是偏袒所谓高 9 级人才为本或是以投资人为本，尤其是在谈到实际利益的时候！企业是社会化大生 产的产物，是由不同的岗位组成分工合作的一个有机系统。这个系统是由不同的职 能部门协作组成，经济组织要协调运行必须各个部门共同努力才能实现，任何子系 统的缺失或失调都会导致整个组织系统的崩溃。因此，承认所有劳动者对利润的创 造贡献是全员参与利润分配的前提。当然，在利润分配过程中有合理比例和区别对 待是毫无争议的。资本和劳动力按怎样的比例分配及如何分配，这不是本文讨论主 题，实践中由于不同性质的经济组织对劳动力的依赖程度不同，资本和劳动力的利 润分配比例将有所变化。要撬动贫富分化这块磐石，要实现全人类的繁荣，就必须 拿起劳动力法权杠杆，支点就是利润分配权。 1.3.5 社会保障权 社会保障权本质上是再分配权,是基于劳动者为社会生产所做贡献的补偿,也是 为实现全体劳动者共享经济和社会发展所作出的制度设计。本文着重要探讨的是失 业劳动者的保障权问题，如何建立和完善能够帮助劳动者积极就业的保障制度，而 不是对传统保守的“低保”制度的改良设想。从宏观调控法视阈下关注有劳动能力 人的社会保障是本文的思考角度。 1.4 劳动力权的价值追求 1.4.1 公平 劳动力权创设的价值追求之一是公平， “公平”是法律的核心价值所在， 公平存在“强势公平”和“弱势公平”的区分，强势公平是指，任何人不论强弱都 同等对待，使用同样的规制；而弱势公平则是根据人的强弱不同区别对待。强势公 平使人抽离于社会，将人的社会属性人为剥离，会引起强弱区别的加剧，导致社会 矛盾。社会主义和谐社会就是要在民主法治的基础上实现公平正义，使得整个社会 经济公平有序的发展，实现法制昌明，竞争公平，人们生活富足。11毫无疑问，劳 动力权的提出是强调弱势公平的价值追求，根据大多数劳动者处于社会弱势的现状 提出的，建立在劳动价值理论基础之上，为了广大劳动人民能够安居乐业、共享社 会经济繁荣，实现人作为人的社会主体地位。 1.4.2 分配正义 劳动力权创设的价值追求之二是分配正义。亚里士多德曾经指出，人类不 同于其他动物的特性就在于他对善恶和是否合乎正义以及其他类似观念的辨认。分 配正义是当代经济伦理中的一个核心价值问题。分配之所以重要，在于它涉及的广 10 度与深度远远超出收入的分配，关系到各种社会基本资源在人与人之间、人民与政 府之间的分配。分配正义就是要区分经济不平等中哪些是道德偶然性造成的，哪些 的出于可以控制的原因造成的，哪些是应该通过制度加以纠正的，哪些是个人必须 负责的。正义并不是意味着社会全体人员完全平等，它的目的只在于将道德偶然造 成的社会不平等降低到最低限度，将制度因素造成的经济不平等逐渐消除。罗尔斯 社会正义论认为，社会制度的正义是首要的正义，因为社会制度对个人前景起着深 刻、自始至终的影响。它既是个人和团体的行动发生的环境条件，也是个人行为评 价的正义标准。一个好的、合理的社会应当具备两个条件：第一，社会的目的是为 了促进其成员的福利。第二，该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行治 理。12“制度正义” ，在某种程度上是一种社会理想与价值，反映着不同时代、不同 社会的人们对制度的价值取向存在和发展趋势的认识和追求。13“制度正义”可以 理解为制度本身所蕴涵的、渗透于制度制定、执行、监督等各个环节的一种得所应 得、付所应付的价值或精神。改革开放以来我国的城乡居民收入差距及贫富差距在 日益加剧，与经济总量高增长、失业率上升并行不悖；与最低收入阶层状况相对或 绝对恶化联系在一起的；是同寻租泛滥、腐败蔓延交织并存的。这一现实难题亟待 建立和完善经济立法，通过完善制度正义达到完善分配正义的实现。 1.4.3 实现全人类的共同发展 劳动力权创设的价值追求之三是实现全人类的共同发展，共同发展是前二 者的逻辑终点，也是人类对正义价值追求的逻辑终点。其实，在这个世界上，除了 极少数人能成为某一社会中耀眼的星辰之外，大多数人只能普普通通终其一生，而 能够在茫茫历史长河中留下名字的则更属罕见。这是历史与现实告诉我们的常识。 19 世纪以前，社会大多数都是金字塔形，顶端高居极少部分社会上层人士，他们那 养尊处优的奢侈生活，全由庞大的金字塔基座占社会大多数人口的中下阶层供 养。14改革开放允许一部分人、一部分地区富裕起来了，这其中确实包括了一部分 勤劳致富者，在市场竞争中以他们的聪明才智、科学决策、合法经营取得了财富的 积累。但还有两部分富裕人员的存在严重破坏了分配正义的实践，那就是权利寻租 致富者和投机致富者。前者依靠掌握公共资源的分配控制的岗位优势，以权谋私； 后者通过攀附权势、铤而走险违法乱纪和投机取巧大发横财。后两种富裕者通过市 场经济对资金的吸引投资理财走向了合理发家致富的康庄大道，顺利实现了洗钱过 程。与此并存的是大量雇佣劳动者背井离乡奔波在他们求生存的打工路上，还有大 批偏远地区的贫困人群打工的机会都没有。毫无疑问，即使靠合法经营发家致富的 富裕人员的财富里，不是很大程度也是某种程度上的不正义财富收入，因为他们所 依据的制度本身的正义的缺乏，这种制度正义的缺乏具有历史性，立法者的思维观 11 念还没有超出时代的局限所致。依据的前提是缺乏正义的，必然导致结果的非正义 性。我们倡导创建劳动力权就是要修正不正义的利益分配制度，把由于制度和道德 所导致的贫富差距降到最低限度。从长远来看，雇主需要劳动者的程度，也许和劳 动者的需要雇主的程度相同，但雇主的需要没有那样迫切。这种社会地位的不平等 使得雇主在和劳动者分配利益时有了有利地位。15所以立法要通过制度设计平衡利 益分配的过分向有产者倾斜。确认和保护劳动力权，保护广大劳动者的休息权、安 居权、受教育权、职业培训权、充分就业权、利润分配权、社会保障权。只有这样 才能为广大劳动者安居乐业提供制度保障，在和谐的劳动关系和社会环境中充分发 挥各自的聪明才智，为个人和社会创造最大限度的精神财富和物质财富，推动人类 文明的快速发展。 1.5 劳动力权与劳动权的关系 1.5.1 劳动权基本理论 法权的内容并非一成不变,而是随着社会生产、生活状况的发展，一直处于不断发 展演变过程中。劳动权是首先在西方国家出现的一个概念，其思想渊源可追溯至 16 世纪，中国学者开始关注劳动权，并予以研究，始于 20 世纪 20 年代。20 世纪 20、 30 年代是中国民族工业发展的初期，农业社会虽是主导的社会形态，但资本主义已 有一定发展，现代劳动问题尽管不是结构性的，也已经初露端倪。在这样的社会背 景下，劳动权问题提上日程。当时颇具代表的学者有王世杰、钱端升、张知本、史 尚宽等。王世杰、钱端升在 1927 年出版的比较宪法中从自由权和受益权两个角 度阐述了劳动权。他们关于受益权的论述如下“各国晚近法律，对于劳工的保护， 已逐渐扩充其范围，如规定最低工资，限制工作时间，施行强迫保险，与特别保护 女工与童工等等。但这种保护，大都仍只是国家对于劳动与资本两阶级所设的干涉。 最近则许多国家更有承认国家须以实力辅助劳工阶级者；如国家建筑房屋，以廉价 租与工人；如对于工人之不能觅得工作者，由国家设立种种介绍工作的机关，以助 工人寻觅工作等等。法国政府自 1904 年以来，曾以法律令各市设立介绍所；英国政 府自 1909 年以来，在全国各地亦曾设有许多的工作介绍所。但英法虽由国家设立这 种介绍工作的机关，却尚未承认失业者有要求国家代谋工作的权利。德国 1919 年宪 法，则一面承认人民有工作的自由与工作的义务；一面复承认国家对于失业人民， 有代谋工作的义务；倘使国家不能代谋工作，则国家便有供给其生活的义务第一 六三条。这比一般文明国家，在形式上更为进步。但在事实上，则多年以来，德 国对于失业者的救济尚远不及英国的有效。英国政府久已对于全体失业人民发给生 活费用， 而德国则无力量做到这层。 由此可知， 受益权的实效要看政府的经济实力。 ” 12 16其次是关于工作自由的论述， “就是承认人民得以自由经营任何职业之谓” 。 1689 张知本在他的宪法论中阐述了工作自由。 “工作自由之内容有二：一经营之 业务，不受干涉。二可以任意选择某种职业。 ”17 史尚宽在 1934 年出版的劳动法原论一书是中国最早的劳动法著作，本书对 劳动法学科是一大贡献，还探讨了团结权、劳动基准权等内容。 新中国成立后的大约三十年的时间里由于长期的社会主义计划经济体制，由于 国家“统包统配”的劳动就业方式，劳动权的理论研究处于空白状态。20 世纪 90 年 代以来的劳动权研究者日渐增多，其研究成果表现为“法条主义劳动权”理论模 式，这时期的“法条主义劳动权”主要有“劳动权一元论” 、 “劳动权二元论”和“劳 动权多元论” 。 “劳动权一元论”者认为；劳动权就是指工作权、就业权。 “二元论” 者认为劳动权包括就业权和劳动报酬权。 “多元论”包含的权利体系无限延伸几乎等 同于人权的概念。 与世界范围劳动权的研究状况相比，中国的劳动权理论研究虽有一定成果，但 是缺乏自主性的知识生产，先后受到前苏联及