（民商法学专业论文）论我国保险法弃权与禁止反言规则的完善.pdf

山东大学硕十学位论文 中文摘要 弃权与禁止反言规则是英美法系的一项重要制度，是针对保险人滥用保险抗 辩权而设计的规制保险人抗辩权保护投保人或被保险人利益的的制度，其具体的 分为弃权规则和禁止反言规则。 我国历来受大陆法系国家法律影响颇深，在维护双方当事人利益上采用的最 大诚信原则。最大诚信原则对双方当事人的规制主要表现在如实告知义务和说明 义务上，但是历来对投保人和被保险人的如实告知义务规定的较为详细，可操作 性强，而对保险人的说明义务，不论是说明的内容，说明的方式还是违反说明义 务的法律后果规定的都不是很完善并且缺乏具体的可操作性，这一方面严格限制 投保人和被保险人的违约及道德风险，另一方面极利于保险人利用法律规定之不 足滥用保险人抗辩权，这不利于维护双方当事人的利益平衡，对于整个保险行业 信誉的树立以及保险行业的长足发展是极为不利的。 鉴于此，本文结合具体的法条及案例提出了完善我国保险法中关于弃权与禁 止反言规则规定的构想，分析弃权与禁止反言规则适用的具体范围、适用的限制， 并主要从保险合同订立阶段、保险合同履行阶段、以及出险理赔各阶段保险人以 及保险人的代理人的各种行为入手，进而结合我国保险法的具体法条，分析出现 具体行为时利用弃权与禁止反言规则规制保险人保险抗辩权的意义。希望更大程 度的将弃权与禁止反言规则引入我国保险立法，期望有益与平衡双方当事人利 益、促进我国保险行业长足健康发展。 关键词：对价原则；弃权与禁止反言规则；保险人抗辩权 山东大学顷上学位论文 a b s t r a c t t h er u l e so fw a iv e ra n de s t o p p e li sa ni m p o r t a n tc o m m o nl a ws y s t e m a g a i n s tt h ea b u s eo ft h ei n s u r e r sr i g h t so fd e f e n s e ，i ti sd e s i g n e dt o l i m i tt h ei n s u r e r sr i g h t so fd e f e n s ea n dp r o t e c tt h ei n t e r e s t so fi n s u r e d o rt h ei n s u r e r c h i n ai sd e e p l yi n f l u e n c e db yt h ec i v i ll a wc o u n t r i e s l a wa n dm a i n t a i n t h ei n t e r e s to fb o t hp a r t i e sw it ht h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h t h e d u t yo fd i s c l o s u r ea n de x l a n a t i o ni st h em a i na s p e c to ft h ep r o v i s i o n s o ft h ep a r t i e sg r a n t e db yt h et h ep r i n c i p l eo fu t m o s tg o o df a i t h t h e p r o v i s i o n so fd is c l o s u r ed u t ya r ev e r yd e t a il e da n do p e r a b l e ，b u tw h e n i tc o m e st ot h ed u t yo fe x p l a n a ti o n ，w h e t h e rt h ec o n t e n t ，t h ew a yo rt h e c o n s e q u e n c e so fv i o l a t i o no fr e g u l a t i o n sa r er e g u l a t e ds i m p l y i nt h i s c a s e ，i ts t r i c t l y1i m i t e dt h eb r e a c ho fc o n t r a c tr e s t r i c t i o n s ，i na d d i t i o n i tc a u s e da b u s eo f t h er i g h t so fd e f e n s ew h i c hi sn o tc o n d u c i v et ot h e m a i n t e n a n c eo ft h ei n t e r e s t so f b o t hp a r t i e s c o n s e q u e n t l y ，i nt h i sp a p e rw it hs p e c i f i cr e g u l a t i o n sa n dc a s e sip u t f o r w a r di d e a st oi m p r o v er u l e so fw a i v e ra n de s t o p p e lo fc h i n e s ei n s u r a n c e l a w ia n a l y s e dt h es c o p ea n dl i m ir a t i o no ft h er u l e sa n dt h em e a n i n go f m a i n t a i nt h ei n t e r e s to fb o t hp a r t i e sw i t ht h ep r i n c i p l e ，s t a r t i n gw i t h t h e s t a g e s o ft h ec o n t r a c t i n c l u d i n g i n s u r a n c ec o n t r a c t s i g n i n g ， i n s u r a n c ec o n t r a c tp e r f o r m a n c ea n db e h a v i o u r so fi n s u r e ra n di n s u r e r s p r o x ya f t e rc o m p e n s a t i o no fi n s u r a n c ea n dc o m b i n e dw i t ht h es p e c i f i c p r o v i s i o n so fc h i n a si n s u r a n c el a w ih o p ei n c o r p o r a t et h i sr u l e si n t o c h i n e s ei n s u r a n c el a wa sm u c ha sp o s s i b l e ，e x p e c ti ti sc o n d u c t i v et ot h e m a i n t e n c eo ft h ei n t e r e s to f b o t hp a r t i e sa n dp r o m o t et h eh e a l t h y d e v e l o p m e n to fc h i n a si n s u r a n c ei n d u s t r y k e yw o r d s ：d o c t r i n eo fc o n s i d e r a t i o n ：t h er u l e so fw a i v e ra n de s t o p p e l ： u n d e r w rit e ro e f e n c e ： i i 山东人学硕上学位论文 引言 一、研究的缘起 天有不测风云人有旦夕祸福，人类社会再怎么发展都无法预料和避免各种自 然灾害和意外事故。特别是随着科学技术的进步，大量高新科技的广泛运用以及 人类生存环境的恶化，自然灾害和意外事故频频发生厂这些灾害既有自然灾害， 如火灾、地震、洪水、海啸、飓风等；也有社会灾害，如战争、暴乱、罢工等。 这些自然灾害和意外事故一旦发生给人类带来的不幸和损害将是巨大并且难以 弥补的。对个人而言，重者使人倾家荡产、家破人亡；轻者使人身体遭受损伤或 财产损失从而影响正常生活。对社会而言，过多的灾害损失无法弥补将造成社会 运行失常，社会全体难免受到连累。因此，在人类社会漫长的发展过程中，为了 尽量将各种灾害所造成的损失减到最低，并且使各种损失得以尽快的恢复，人类 便逐渐想到了分担风险以降低每个人损失的办法，最终创造了保险这种被历史证 明为行之有效的补偿方法。 改革开放以来，我国保险业取得了长足的发展，保险业已成为我国国民经济 中十分重要的组成部分，它对人们日常生活的正常运行和国民经济发展的作用日 益凸显，在很大程度上已经具有社会公共政策的普遍意义，因此有学者认为保险 法也因此成为具有社会效应的社会经济保障法。但是，在我国保险业高速运行的 过程中，许多问题不断出现，其中保险业的失信是最为重要的问题之一。诚信是 保险公司的生命线，保险是买方市场，保险公司卖的是信誉。我国保险法向来重 视诚信原则的作用，诚信原则在保险法中被称为最大诚信原则，但是越来越严重 的保险业的失信问题成为制约我国保险业健康发展的瓶颈，保险业面临广大民 众，尤其是广大被保险人的质疑。这主要是由于保险实践中保险拒赔纠纷引起的， 由于限制保险人拒赔抗辩的可操作性制度规定缺乏，导致了保险事故发生后保险 人以各种原因行使合同解除权或者抗辩权，而又由于保险行业的专业性，许多保 险消费者不能对保险的知识有很深入得了解，保险事故发生遭到拒赔后形成了 “保险就是骗钱 的感性认识并且很快一传十、十传百，造成了很不好的社会影 响，使得我国保险业遭遇前所未有的诚信危机。“投保容易理赔难”在社会上广 为流传并直接影响了人们对保险的信任。保险业的失信成为社会广泛关注的热 点。信誉对保险行业的发展起着举足轻重的作用，信誉的丧失将会对整个保险行 山东大学硕i 二学位论文 业的发展造成难以言语的打击，那么面对保险业愈演愈烈的诚信危机及诚信补救 活动，法律要怎么做呢，英美保险法上的弃权与禁止反言制度正是为限制保险人 不当抗辩而设计的，其能够有力的平衡保险人和被保险人之间的利益，限制保险 人拒赔抗辫，可操作性强，同时和我国的最大诚实信用原则的立法目的相吻合， 都是为了维护社会公平，衡平双方当事人的利益，保险人的失信问题能否通过法 律予以规制呢? 应该说，保险人失信问题是，一个综合问题，不仅存在道德问题， 也存在市场问题和法律问题。法律问题是保险人失信的重要原因之一，笔者翻阅 了关于规制保险当事人诚信的规定的相关文献，发现无论是保险法本身，还是保 险法的理论研究，对投保人利益的保护以及对保险人和投保人之间利益的平衡都 没有明确的规定和深入的研究，特别是关于限制保险人抗辩的弃权与禁止反言规 则，关于这方面的介绍都很少更别说研究了，如果能对保险弃权与禁止反言规则 做一些研究，对衡平保险当事人利益十分有意义。这也是本文选择以限制保险人 抗辩为视角的原因。 二、研究的意义 ( 一) 理论意义完善最大诚信原则，使保护被保险人更具有 可操作性 我国目前理论界对保险法的研究还是相当欠缺的。在法学界，众多学者将研 究精力集中于民法和公司法，鲜有关注保险法的学者。保险法研究的薄弱有其历 史原因，保险业由于历史的原因停办直到1 9 7 9 年才恢复，自保险业恢复经营以 来，我们又走过了大约l o 年的计划经济时期，这都决定了保险业驶入正常轨道 的短暂的时间，与保险法研究薄弱相对应的是投保人利益保护理论研究的欠缺。 现在我国保险法对投保人或被保险人的相关规定，更多的倾向于投保人或被保险 人相关义务的规定，关于利益保护的规定过于笼统，并且实践中缺乏可操作性， 弃权与禁止反言是英美保险法上发展的比较成熟并且致力于规制保险人抗辩权 以衡平各方当事人利益的制度，我国新修订的保险法对此规定也微乎其微，国内 学者对此也少有研究，笔者想通过对保险弃权与禁止反言规则的介绍来进一步完 善我国保险法对被保险人利益的保护，更好的衡平保险各方当事人利益。 ( 二) 实践意义限制保险人拒赔，衡平双方当事人利益 2 山东人学颐二b 学位论文 在“保险就是骗钱”“投保容易理赌难”等观念已深入人心的情况下，研究 保险弃权与禁止反言规则来限制保险人抗辩有相当的实践意义。当保险人和被保 险人因为保险理赔发生纠纷而对簿公掌的时候，弃权与禁止反言规则可以为法官 保护被保险人提供理论依据。尽管我国保险法已经有一些保护被保险人的规定， 但如前所述，这些规定本身存在可操作性不强的问题，这些都影响了对被保险人 利益的保护，笔者希望通过对弃权与禁止反言规则的研究对法官判案提供可操作 性更强的理论依据或法理依据。 一、弃权与禁止反言规则的理论基础 ( 一) 对价理论的产生及其衰落 之所以说对价理论是英美法系契约法的轴心理论并起着举足轻重的作用，是 因为对价理论不仅决定了英美法系合同当事人的允诺是否具有强制执行力，而且 决定了双方当事人签订的合同是否生效的问题，即对价理论决定着英美法契约的 效力，在大陆法系国家，合同是否生效的问题是通过双方当事人是否达成意思表 示一致来解决的，而在英美法系国家，对价理论正是为弥补教条的诉讼令状之不 足，统一契约诉讼的要求而诞生的。 “中世纪的普通法十分注重形式，每一实体纠纷都有一种对应的诉讼程式”， 1 英国普通法的形成和发展是伴随着令状制和民事诉讼形式的发展而发展的。在 十三世纪的时候，民事诉讼的开始都要求有民事诉讼令，民事诉讼开始令是开始 普通法民事诉讼的合格手续，发出这种令状的程序是由原告缴费并申请，由英王 的近臣发出。“民事诉讼令的特征是它逐渐定型化，固定为若干种类，这也就是 说，适用于这类开始诉讼令的诉讼形式可能并不适用于另一类开始诉讼令。”2 这 意味着只有那些符合既定的诉讼模式的合同或者纠纷才能够运用固有的诉讼模 式进入争讼程序，而大多数的合同纠纷因为不符合固有的诉讼令状模式而无法进 入诉讼程序，因此，这种诉讼令状的形式尽管在某种程度上有利于普通法的发展， 但却并没有对那种机械的、刻板的诉讼形式和令状制度做重大改变。社会发展到 十六世纪的时候，特别是伴随着中世纪中后期资本主义经济的增长，私法领域的 合同关系数量迅速增多，而固定的诉讼模式限制或排除了大多数的不符合固有诉 1 沈宗灵：论普通法和衡一；f 法的历史发展和现状，北京人学学报1 9 8 6 年第3 期。 2 沈宗灵：论普通法和衡f 法的历史发展和现状，北京人学学报1 9 8 6 年第3 期。 山东大学硕士学位论文 讼模式的合同进入诉讼程序，因此，为了解决大量的无法进入诉讼程序的合同纠 纷，提高司法效率，法官们运用对价理论来衡量合同关系是否发生法律效力，即 用对价理论来代替既有的固定的诉讼模式，使得大量的不符合固有模式的合同纠 纷顺利进入诉讼程序，进而解决纠纷。法官之所以要在案件的审理当中频频使用 对价一词，是因为在以具备固定的诉讼模式才得以进入诉讼程序的诉讼标准下， 并不能找到符合什么样标准的合同是发生法律效力的，也就是说，合同的生效与 否没有既定的标准可循，而面对越来越多的不符合诉讼模式的合同纠纷的出现， 法官必须寻求新的解决问题的方式，来解决所有的超出既定的诉讼模式的诉讼纠 纷。因此，对价理论在这样的背景下应运而生。 对价理论的内容是，在所有的合同中，不论合同采取什么样的形式，默示合 同或者明示合同，书面合同或者口头合同，要想使合同具备法律效力，都必须具 备权利义务关系的对应性或者对等性，我们称为对价：它必须是符合法律规定的， 否则合同的效力就是值得商榷的。“一句话，对价原理已成为合同效力的决定性 原理。 3 使对价最终成为实体契约法中心的最为典型的案例出现在十七世纪，诸如屏 乃尔案，由此看来，对价在合同中的作用体现在如下两个方面，其一，允诺是否 具有法律约束力，即合同的效力问题取决于合同中是否存在对价；其二，合同能 否得到强制执行取决于请求方是否能提供与相对方的允诺相当的对价。总之，发 展到十八世纪，对价理论成为决定合同效力的唯一标尺，合同责任也被奉为绝对 的合同责任，即有对价即有责任，合同可得到强制执行，无对价，无责任，合同 亦不可强制执行。 但是，对价交换理论的发展愈演愈烈，以至于对价交换理论逐步抛弃了合同 交换的实体内容，而以形式的公平取代了实质的公平。“在对价交换理论中，公 平的分子被减少到最低程度，一切允诺都只有在外话的指标( 作为交换的内容的 对价) 证明的情况下才必然予以遵守。 4 一 “严格的对价理论和绝对的契约责任观念，使1 9 世纪的美国法官们在契约 案件中只能充当超然的契约公断人的角色，其主要职责只是在当事人不履约时强 制执行其履行责任，而契约是否公正不在他们考虑范围之内的，法官们所关注的 3 傅静坤：二十世纪契约法，北京法律出版社1 9 9 7 年版，第7 0 页 4 傅静坤：二十世纪契约法，北京法律出版社1 9 9 7 年版，第8 l 页。 4 山东人学硕七学位论文 只是对价在法律意义上的满足而不是在经济上的满足。 5 合同法的目的在于维 护当事人的意思自治的目标，实现私法意思自治原则，然而，在普通法系严格的 对价理论的限制下，合同是否发生效力的唯一标准既是对价，其余的原因一概不 予考虑，如果当事人签订的合同不存在对价支持，即使只有强制履行合同才得以 实现当事人的订约目的，那也因为合同不符合对价原理而得不到强制执行，这就 导致了对价理论只关注形式正义而忽视了实体公正，造成了现实中大量的不公平 现象。对价原理反而成了只注重形式公平，限制实体公平的重要根源，因而处于 危险之中。 “随着经济和社会的迅速发展和进步，对价交换理论对合同效力的限制更加 严格，使得合同的一切问题必须首先界定为合同效力问题，不存在对价的合同因 为不具有效力而一切免谈，这样的规则对合同责任的限制导致实体公正丧失殆 尽。”6 为了改变这样的现状，恢复实体公正，英美两国在案件的审判中逐步的 采用大量的禁止反言规则来解决合同纠纷，渐渐地确立了禁止反言规则在实践中 的地位。“该原理的出现使长期受对价交换理论排挤的信任、公平等因素重新又 受到了重视，并籍此将合同法从片面注重合同的形式性、外部性的迷津中解救出 来。”7 为了弥补对价理论只重视程序正义，忽视实体公平的缺陷、适应时代发展的 要求、维护各方当事人的实体公平利益，英美法系中的弃权和禁止反言制度才逐 渐引入到英美合同法领域中的。 ( 二) 弃权与禁止反言的产生和发展 1 弃权的概念及其在英美法的发展 弃权作为英美合同法上的一个概念，是英美法克服对价理论的僵化设计的一 项制度。对价理论要求，一个合同如果是有效的，它必须具有对价，否则法院不 予强制执行。但是，在许多情况下，当当事人一方放弃某种权莉盯，。并不符台关 于对价的规定，合同不能得到强制执行，这对另一方当事人来说，明显有失公允， 。 5 王霞：论英美法中弃权与禁止反言原则在在保险法上的适用，对外经济贸易大学2 0 0 0 年硕士学位论 文第8 页。 6 傅静坤：二十世纪契约法，北京法律出版社1 9 9 7 年版，第8 0 页。 7 王霞：论英荚法中弃权与禁止反言原则在保险法上的适用，对外经济贸易人学2 0 0 0 年硕士学位论文 第1 0 页。 5 山东大学硕士学位论文 基于公平的法律理念，英美法创设了弃权理论。8 弃权是这样一种行为，保险人 以明示或者默示的方式自愿而有意的放弃自己已经知道的解除权和抗辩权。 关于弃权规则最经典的案例是h u g h e sv m e t r o p o l i t a nr a i l w a yc o ( 1 8 7 7 ) 2a p pc a s4 3 9 案9 ，案件的大体内容是房东把自己的房子租给承租人伦敦的 一铁路公司，房东即出租人告诉承租人必须在6 个月的期限内对租赁物进行修 理，否则，他就收回租赁物。承租人则要求出租人要承担此项修理的费用3 0 0 0 英镑，就此问题双方展开了谈判并且最终也没有达成一致意见，最后，出租人因 为承租人没有对房屋进行修理而提起诉讼，要求收回自己的房屋。承租人辩称， 当双方就此问题进行协商的时候，由于自己不知道协商的最终该结果是什么因而 自己尚不能确定如何去做，磋商意味着原来出租人作出的通知处于效力中止的状 态。“上议院适用弃权学说给予被告一种对抗租赁物被收回的救济权”。1 0 法院 最终认为，尽管房东要求修缮房屋的权利并没有丧失，但是在双方进行磋商的期 限内，房东要求收回房屋的权利被认为的弃权的或者效力中止的，承租人有理由 相信在双方进行磋商的期限内房东收回房屋的权利是失效的，因此，即使最后双 方协商没有达成一致意见，那房东解除合同也要给予承租人一定的期限以有利于 承租人再找其他的房屋，此所谓法律上的宽展期。由此我们也可以看出，英美法 系的弃权与具有法律效力的合同变更还是有区别的，弃权因为是克服对价理论的 僵化而设计的制度，弃权相对于刻板的对价理论的对大进步之处是不要求有对价 的存在，因此弃权只发生效力中止的法律效果，弃权的一方当事人只要在合理的 时间内通知对方当事人，给予其合理的准备时间，一般有权撤回其弃权的意思表 示。而具有法律效力的合同变更则具有终局的效力，一旦双方合意合同变更并且 发生法律效力则不得撤回。 毫无疑问，弃权规则的适用为法官解决大量的合同纠纷，恢复实体公正起了 很大的作用，但是弃权规则的适用范围比价狭窄，随着社会的继续发展，在案件 的审判中逐渐出现了禁止反言原则的运用，很多情况下，弃权与禁止反言规则合 并使用。“而作为缓解对价理论的严苛性、弥补其不足而发展起来的衡平法禁止 8 梁鹏：保险人抗辩限制研究，北京中国人民公安大学出版社2 0 0 8 版，第2 0 9 页。 9 戴家红：论英国合同法上的允诺禁反苦规则。复旦大学2 0 0 8 年坝l ：学位论文第9 页。 1 0 戴家红：论英国合同法上的允诺禁反占规则，复旦大学2 0 0 8 年硕士学位论文第9 页。 6 山东大学硕士学位论文 反言规则，其广泛的适用使长期受对价理论排挤的公平、信赖等因素重新受到了 重视，并籍此将合同法从片面注重合同的形式、外部性的迷津中解救出来。”1 1 2 禁反言规则的概念及其在判例法上的发展 所谓允诺禁反言规则是指法律赋予合同一方的当事人允诺的法律拘束力或 者强制执行力，即允诺方一旦做出某项意思表示，相对方信任该意思表示并基于 信任该意思表示而作为或不作为而受到一定的损害，此时若允许允诺人撤销其意 思表示是显失公平的，则法律赋予允诺人的允诺强制执行的效力的规则。 ( 1 ) 对价理论中心地位的确立屏乃尔案 屏乃尔案是由著名的柯克勋爵做出的判决，在该案中，由于被告提不出原告 放弃债权的原因对价，柯克爵士便作出如下判决：“在债务清偿期届满之时 用小数额的金钱来清偿全部的金钱债务，不能算作对全部债务的清偿，即债权债 务关系不能消灭。1 2 “在本案中确立了如下规则：在债务临界清偿期时，债务 人仅以较小数额来当做全部债务的履行时是没有法律效力的，除非债务人的较小 数额的清偿伴随着新的对价的产生。 侣允诺人作出的以部分金钱给付代替全部 债务清偿的允诺，相对的受允诺人并没有支付相应的对价，因而允诺人的允诺是 不具有强制执行力的，也即双方当事人的契约不具有法律效力。这一判决确立了 对价原则在英美契约法中的中心地位，即无论合同采取什么样的形式，合同是否 具备法律效力的唯一标准就是合同中是否存在合法的对价，只要具备合法的对 价，合同有效，不具备合法对价，例如无偿合同，由于合同缺少对价的支持，该 合同无效。总而言之，对价原理因此而成为决定契约是否生效的决定性原理。 ( 2 ) 基于事实的禁反言( 一) j o r d e nv m o n e y 案 首次涉及到禁止反言理论的是1 8 5 4 年的j o r d e nv m n o e y 案。“本案的大体 案情是这样的：一方当事人m o n e y 欠另一方当事人j o r d e n l 2 0 0 英镑，但j o r d e n 经常向m o n e y 作出不要m o n e y 偿还欠款的意思表示。m o n e y 善意的信赖j o r d e n 并且结婚，并且在婚后向法院起诉请求确认其与j o r d e n 间不存在债权债务关系。 m n o y e 的诉讼理由是普通法上的禁反言理论。英国最高法院判决m o n e y 败诉，理 由是普通法中的所承认的禁反言理论，其适用的范围仅仅针对对于已经发生的事 实所作出的意思表示，而不能适用于未发生的事实或允诺，即对未来意图所作出 唐华： 论弃权和禁止反言原则在海上保险中的适用，上海海事大学2 0 0 7 年硕士学位论文第5 页。 2 傅静坤：二十世纪的契约法法律出版社1 9 9 7 年版，第6 6 页。 1 3 傅静坤：一二十世纪的契约法法律出版社1 9 9 7 年版，第6 6 页。 7 山东人学硕l ：学位论文 的意思表示不具有法律约束力。”因此按照屏乃尔案确：立的对价原则，m o n e y 所主张的j o r d e n 不应该向其索要欠款的要求由于没有合法的对价支持而不具有 法律效力。这一案例更凸显了对价原则只注重形式的公平而忽视实体公平的弊 端，法院严格按照屏乃尔案所确立的原则，仅承认允诺人收到对价的允诺对 事实问题的允诺的法律效力，而对于允诺人对将来意图的允诺因其缺乏相应的对 价而不具有强制执行力。该案件维持了屏乃尔案所确立的对价原则，同时也使不 公平问题更加突出。 ( 3 ) 基于事实的禁反言( 二) f k e sv b e e r 案 在对价理论确立后的3 0 年之间，还发生了运用事实禁反言规则的案件，比 如，f o a k e sv b e e r 案，这些更突显了普通法系对价原则只注重行使公平而忽视 的实体公正。“在f o a k e sv b e e r 案中，被告一再向原告表示，如果原告先支付 所欠2 0 9 0 英镑债务的5 0 0 英镑，其余的部分既可以分期付款，而且也不用偿还 所欠债务的利息，原告相信被告所言并且支付了5 0 0 英镑并逐步的把所欠款项全 部缴清，但之后被告仍向原告所要所欠2 0 9 0 英镑的利息，原告起诉，要求法院 判决其与被告之间债权债务关系已经消灭。此案最高法院作出的判决，仍以自 p i n n e l sc a s e 后2 0 0 年间并无其他判例推翻p i n n e l sc a s e 之原则为理由判 决原告败诉。虽然，此一判决维护p i n n e ! sc a s e 所确立的法律原则，但相对 于经济的发展以及商业习惯来说，屏乃尔案所确立的原则未免过于苛刻，不利于 当事人订约真实意图的实现，而引起当时及日后学术界及商业圈广泛之讨论及批 评。峙人们渐渐的意识到，虽然事实禁反言规则较之对价理论对实体公正的实 现有了很大的进步，但是其适用范围仅仅限定于就事实问题作出的陈述，那么当 事人可以随便的对未来的允诺不承担任何法律责任，即对未来的允诺不适用禁止 反言，仍然适用对价原则这样既是不能完全实现衡平法的要求又严重暴露了对 价原则的机械与刻板，这就为扩大禁止反言原则的适用范围埋下了伏笔。 ( 4 ) 允诺禁反言的产生高树案 一直到英国的丹宁大法官判决的高树案件，才在判例中首次确立了允诺禁反 言规则。“本案的基本案情是：原告是楼房的业主，在1 9 3 7 年将公寓全部租给 被告，双方约定租期为9 9 年，每年租金为2 5 0 0 镑。在原租赁合同下，被告可以 杨桢：英美契约法论，北京大学 h 版礼2 0 0 3 年版，第8 8 页。 5 杨桢：英美契约法论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第8 8 页。 8 山东大学硕士学位论文 将此公寓再次分租出去。由于第二次世界大战在1 9 3 9 年爆发，伦敦人民都出逃， 因此被告所承租的公寓大部分均闲置而无人租住，因此经过双方当事人商议， 1 9 4 0 年原告同意被告的要求将年租金自2 5 0 0 镑减少一半，即1 2 5 0 镑，溯及至 合同签订时生效。二次世界大战1 9 4 5 年结束后，伦敦人民大部分自乡间返回伦 敦，而被告所承租之公寓亦告客满。原告因此向被告要求自1 9 4 5 年公寓客满后 两季之房租需补交租金，即以每年2 5 0 0 英镑计算。 1 6 此案由丹宁大法官主审， 判决原告胜诉，其在本案的判决中陈述到“如债权人对债务人己表示接受少数数 目以清偿较大数目之债务，经债务人业己依约履行，纵债务人未给予债权人其他 之酬劳或约因，此项约定即生效力，禁止债权人再违反先前之允诺( p r o m i s s r y e s t o p p e l ) ”。1 7 也就是说，原告可以从1 9 4 5 年开始每年收取原合同约定的2 5 0 0 英镑租金，但如果原告想追讨1 9 3 9 年至1 9 4 5 年以协商确定的减半的租金则不予 支持，在此，丹宁大法官对当事人对未来事项的允诺进行了极大地创造性的改进， 即赋予允诺人对未来意图允诺的法律效力，即尽管允诺人对未来之事没有收到相 应的对价，我们基于公平正义的角度考量，仍然赋予其法律效力或者强制执行的 效力，这无疑是对对价理论的极大创新，也是合同领域当事人意思表示的极大进 步，自此，允诺禁反言规则得以确立并广泛的运用，对价理论消亡了，就像格兰 特吉尔莫所言，契约死亡了。 3 衡平禁反言与允诺禁反言的区别 “衡平禁反言规则，传统的观点认为仅适用于一方当事人向另一方当事人就 某一事实行为作虚伪的意思表示，另一方当事人相信其意思表示是真实的，而为 一定之作为或不作为致受损害，与此情况下，法院即援用此原则，禁止虚伪意思 表示之当事人，再为任何与其先前虚伪表示向左之陈述或主张。”哺所谓允诺禁 反言规则，是指一方当事人向另一方当事人所做出的一项承诺，由于守诺人合理 信赖允诺人的允诺而为一定的行为或不为一定得行为，并且导致守诺人因此而遭 受一定的损害，并且只有强制执行允诺人作出的允诺才能避免不公平或者避免守 诺人损害的的发生，则法律将禁止允诺方否认允诺的存在，赋予允诺方的允诺以 法律效力，此所谓允诺禁反言。所以，虽然二者均是禁止当事人为任何与先前的 意思表示向左的陈述或主张，但二者的主要区别在于衡平禁反言的允诺是虚伪 1 6 杨桢：英美契约法论，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第8 9 页。 杨桢：英美契约法论，北京大学j ；版社2 0 0 3 年版，第8 9 页。 。8 杨桢：英美契约法论，北京人学出版 i ：2 0 0 3 年版，第9 6 页 9 山东人学够! i j 学位论文 的，而允诺禁反言的允诺是真实的而非虚伪的，但由于该允诺是无偿的缺乏对价， 故要求相对方不仅信赖该允诺，还要基于该信赖为一定的作为或不作为并受有损 害，故衡平禁反言又有事实禁反言之说，而允诺禁反言又有意思表示禁反言之说。 此即二者的主要区别。 ( 三) 我国保险法中引入弃权与禁止反言规则的法理依据 人们在经济交往活动中，实事求是、讲求信誉、恪守诺言是交往活动的基本 道德准则，也是实现公平正义的价值理念的前提，民事活动讲求在不损害第三人 利益的前提下实现自身利益的最大化为目标，目的就是实现公平正义，如果民事 活动的双方当事人只追求自身利益的最大化而出尔反尔或者对自己允诺的事情 随便反悔侵害让方当事人的利益的，既不利于维护交易的安全、效率又与民法所 追求的公平价值理念相悖，这与英美法系的弃权与禁止反言规则所追求的价值理 念一脉相承。 弃权与禁止反言所追求的是这样的效果：“法律行为一旦成立，原则上不得 撤销，也是为了尊重和保护当事人之间交易上的信用关系，维护正常的交易秩序， 保证交易安全。 1 9 因此，弃权与禁止反言规则在保护交易安全、维护交易稳定 的作用方面与大陆法系国家具有一致性。 具体到合同领域，合同自由不仅是民法的基本原则也是市场经济的基本原 则。没有合同自由，就没有真正的市场经济。保险合同有其自身的特殊性。首先 保险合同具有附和性，是附和合同。附和合同也称为格式合同、标准合同，是指 合同的内容，预由当事人一方拟定，他方当事人只有根据合同的内容，做出加入 该合同的或同意合同条款的意思表示。附和合同的特点是合同内容是在当事人进 行交易磋商之前就已经拟定完毕，具有单方面的意思表示而非双方当事人的意思 表示，具有服从性，其往往由具有强势地位的一方提供，弱势方只能拒绝或无条 件的签订，冈此，在此层蔼上讲有违合同自由原则，势必造成双方当事人利益的 失衡。其次，保险合同具有高度的信息不对称性，信息的不对称是现代契约理论 中最为重要的部分之一。信息不对称指的是这样一种情况，即缔约当事人知道而 另一方当事人不知道、甚至第三方也无法验证的信息，或即使能够验证，也需要 花费大量的人力、物力和精力，在经济上是不合算的。保险合同的信息不对称是 悖徐彦杰：论我国保险法中弃权与禁止反言制度之构建，华东政法大学2 0 0 8 年硕士学位论文第2 4 页。 1 0 山东火学硕士学位论文 相互的，一方面保险标的物一般由投保人实际控制，只有投保人最了解保险标的 物存在的可能的风险，掌握着风险的相关信息，除非投保方订立合同时如实告知， 保险人即使多方调查也不可能拥有保险标的物的风险的全部信息；另一方面在保 险合同的内容、保险产品的质量、保险合同的缔结以及保险理赔的程序等方面， 保险人具有先天的优势，因为在现代严格且精细分工的社会，保险作为一种专业 性极强的领域，_ 一般的消费者是很难全面并且透彻的理解的，具体到保险费的计 算，损失发生的理赔过程等都具有极强的专业性，保险人作为专门从事保险行业 的机构，其拟定的交易条件、设计交易程序等具备众多的具有保险行业专业知识 的人才，因此其对保险有着全面透彻的了解，而一般的投保人一般对保险业务和 保险条款都不甚熟悉，更不用说全面的了解了。对于保险条款的理解，投保方往 往只能借助于保险人或保险代理人的解释说明。 因此，为了维护交易安全，保护交易秩序，保护相对较弱的投保人或者被保 险人的合法权利，衡平投保人和保险人之间的利益关系，同时也为了限制保险人 滥用保险抗辩权，实现最大程度的实体正义，保险弃权和禁止反言制度在英美法 中应运而生并得到广泛运用。 另一方面，大陆法系国家的保险法对实质正义和交易安全的维护主要通过最 大诚实信用原则来予以规制，与弃权与禁止反言规则殊途同归。“从制度目的来 看，大陆法系的最大诚信原则和英美法系的弃权和禁止反言制度可谓殊途同归， 区别只在于大陆法系的最大诚信原则是一项高度概括性的原则而弃权和禁止反 言则是相对具体且可操作性强的规则。从这个层面看，两者功能的共性也为我国 保险法构建弃权和禁止反言制度提供了可能性。” 诚实信用一语用于法律最早的出自罗马法，其意为诚实、善意、正当、守信 等，主要是指善意第三人、善意取得或占有及守信履约而言的。从罗马法到现在， 诚实信用己成为人们在债权债务关系中必须遵守的一种原则性规范，它“要求人 们在市场经济活动中诚实守信，履行诺言，讲求信誉，在既不损害他人利益又无 害于社会利益的前提下追求自身利益的最大化”。2 1 诚实信用是要求当事人在民事活动中要实事求是、讲求信用、恪守诺言，严 格按照法律规定或者合同的约定履行自己的民事义务。诚实信用原则确立了当事 2 0 徐彦杰：论我国保险法中弃权与禁止反言制度之构建，华东政法大学2 0 0 8 年硕十学位论文第2 5 页。 2 。梁慧星：诚实信用原则与漏洞补充，泣学研究1 9 9 4 年第2 期，第l 负。 i i 山东人学硕l ：学位论文 人以善意的方式行使权利、履行义务的行为规则。该原则是市场经济中一项基本 的道德规范。民法为了维持信任和信用而将这一道德规范上升为法律规则，要求 民事活动的当事人加以遵守，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己 的利益，目的是在当事人之间、当事人与社会之间的利益关系中实现平衡。民 法通则第4 条规定：“民事活动应遵循诚实信用原则。”合同法第6 条规 定；“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是商 。 品交换的经济活动客观经济规律的要求。在大陆法系国家，诚实信用原则被标榜 为民法中的“帝王条款”，足以见得诚实信用原则在规制当事人经济活动中举足 轻重的地位。诚实信用作为一般原则，其高度的概括性决定了其内涵上必然的不 确定性与模糊性。因此，要想在实践中加以运用，就要求用具有一定可操作性的 具体的规则加以充实，这就需要建立填充诚实信用原则的具体的规范。但是诚实 信用原则仅仅是人们的一种行为规范，其本身并没有规定对违反诚实信用原则的 当事人该如何处罚，相反，禁止反言规则则是对具体的违法相关规定该如何处理 的具体规定，其正可谓是诚实信用原则的补充和发展。“禁止反言规则不仅要求 民事活动的当事人恪守信用、诚实、客观，而且要对不履行诚实信用原则的当事 人作出禁止反言的裁决，使其自食其果。所以说，禁止反言规则是对诚实信用原 则在司法实践中的延伸。”2 2 因此，建立弃权与禁止反言规则既符合我国诚实信 用原则的基本精神，又符合我国一贯的法律传统。 弃权与禁止反言规则适用既有利于维护实体公平正义，又有利于维护市场交 易活动的安全。“因为法律行为完成后，原则上不得撤销，以尊重与保护当事人 之间交易上的信用关系，同时也是通过保护相互信赖使宽泛的道德准则具有法律 效力。弃权与禁止反言规则保护交易的安全、当事人的信赖的效果与大陆法系的 诚实信用原则是一致的。”2 3 诚实信用原则为我国民法的一项基本原则，曾被确 立为帝王条款，对我国民商事活动起着举足轻重的指导作用，因此诚实信用原则 是在我国保险法中引入弃权与禁止反言规则的法理依据。 二、保险法中弃权与禁止反言的适用 ( 一) 弃权的适用 2 2 | = ；霞： 禁止反言原则存海商法中的适用，l ：海海事大学2 0 0 5 年硕士学位论文，第1 4 页。 2 3 邱凯：保险合同的弃权与禁止反言，华东政法大学2 0 0 7 年硕士学位论文，第4 页。 1 2 山东大学硕上学位论文 1 弃权的构成要件 保险法中的弃权应包括如下的构成要素：一是保险人知道自己弃权，即弃权 的主观要素；二是保险人有明确的弃权行为，也即弃权的客观要素。 保险弃权的主观要素是很重要的，如果保险人项行为的作出是在其不知情 的情况下，那要视为保险人弃权未免有失公平。英美保险法学者在弃权定义中使 用“已知”一词，并且要求保险人的放弃是“有意的”这些都说明了保险入主观 要素的重要性。就保险人知道的内容方面来说，学界有两种不同的观点，一种观 点认为保险人知悉的内容应为权利和事实；另一种观点认为保险人知悉的内容为 事实，不需要知晓权利。所谓权利，即保险人将要放弃的权利，通常为抗辩权或 解除权；所谓事实，即保险人需要知道的被保险人或者投保人违反保险合同义务 的事实。 总结英美法有关保险人知晓的事实，大致可以分为以下几类：被保险人存 在对事实虚假陈述的情况。被保险人存在虚假陈述行为，那么保险人有权解除合 同或者享有在发生保险事故后进行抗辩的权利，如果保险人知道此事实而不解除 合同，那么应当视为保险入放弃解除合同的抗辩权，构成弃权。“被保险人违 反条件和保证的事实。”2 4 条件和保证是保险法中两个意义相近的概念。保险合 同中存在条件和保证条款时，若果被保险人违反条件和保证，保险人可以解除保 险合同。被保险人违反约定的影响合同成立的事实。例如，保险合同约定，保 险合同的成立以保险人支付保险费为条件的，需被保险人交付保险费后保险人签 发保险单，否则合同不能成立，之后虽然被保险人未缴纳保险费，保险人却仍然 将保险单交付给被保险人的情形。被保险人违反保险合同关于索赔的相关规 定。例如，被保险人违反损失通知期限和保险人明知该事实却不提出异议的情况。 所谓权利知晓，即保险人不仅要知道被保险人违反合同义务的事实，还要知道因 被保险人违反合同义务自己所具有的合同解除权或抗辩权。 基于上述问题，梁鹏教授同意第二种观点。笔者也认为第二种观点更为合理， 保险人只需要知晓事实即可。理由在于，第一，保险人作为专业经营保险的主体， 在出现被保险人违约的情形时，应当知道自己享有解除权或抗辩权的事实。保险 经营过程中出现的弃权与否的纠纷，多数并非保险人不知晓自己享有解除合同或 秘梁鹏：论英美保险法之禁止反言规则，环球法律评论2 0 0 8 年2 期第6 页。 山东大学硕卜学位论文 者进行抗辩的权利，而是由于保险人的工作人员粗心大意造成的，第二，如果保 险人弃权需要以其知晓权利为要件，那么一旦发生保险纠纷，被保险人不得不证 明保险人知晓其具有该种权利，但是，知晓本身是主观的表现，被保险人很难证 明。 另外一个问题是，何人知道为保险人知道呢，我们知道，在具体的保险实务 中，我国保险法明确规定只有具备一定条件的公司才能为保险人，鉴于保险行业 的特殊性，法律对保险人的监管非常严格，那么保险人是保险公司，怎么确定保 险人知道呢，通常认为，保险人合适的自然人收到信息时就认为保险人知道，关 键是如何判定保险人的代理人能否成为知道的主体呢? “英美法系保险代理人分 为总代理人和招揽代理人。2 5 所谓总代理人是指保险公司在某一地区的负全权 责任的代理人，总代理人的任务是管理总代理机构，发展当地保险代理业务。总 代理人从佣金中提取收入，支付所管理部门的开支。招揽代理人，是指保险人授 权从事保险业务招揽的人员。其权限仅在招揽顾客时提出要保申请、传递要保申 请、收受要保人以现金交付之第一期保费以及交付保单。通说认为，总代理人知 道可视为保险人知道，而招揽代理人知道不可简单的视为保险人知道，之所以如 此是因为招揽代理人权限较小，一般不能代理保险人签订合同，只是在投保人和 保险人之间传达文书，按照现代民法的代理理论，其虽名为代理，实为代表，并 没有合同签订决策权，故其知道不视为保险人知道。 构成保险人弃权的客观要素即保险人外部的表示行为，只有通过一定的行为 才能揭示行为人的内心，保险弃权也一样，只有通过保险人的外部表示行为才能 确定保险人内心弃权的意思，至于保险人行为则既可以是明示的行为，也可以是 默示的行为。此处要区别纯粹的默示与沉默的区别，默示的行为只是没有明确的 意思表示，但是却存在着其他的行为，即我们可以从保险人的一系列行为中推知 保险人的意思，而沉默则不然，在沉默的场合，不仅没有明确的意思表示，而且 没有任何可以替代意思表示的行为，因而其