（经济法学专业论文）论对外资银行并购中资银行的反垄断规制.pdf

本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得天津财经大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明 确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：牌岷 签字日期： 山j 年6 月乡日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文 的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：榭汹 导师签名：归毒伊 签字日期：b 年月目签字日期：哆刀矿年多月，口日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 内容摘要 我国现已经全面开放我国的银行业市场。外资银行看准 机抢占中国银行市场，其中外资银行采用并购中资银行 的形式进入正方兴未艾。 、 外资银行并购中资银行将有助于我国银行业引进先进的管理经验和科学的治理结构， 增强综合竞争能力；同时也势必会导致银行业市场经济力量的集中，形成垄断，影响公平 竞争并损害到消费者的利益，因而有必要予以反垄断规制。但是，目前我国关于银行业并 购的立法体系尚不够健全，用以调整外资银行并购中资银行的法律法规尚存诸多缺陷。因 此，进一步加强和完善我国有关银行并购的法律规制，特别是反垄断规制，对保障我国银 行业市场的良性竞争和健康发展意义重大。 本文通过对我国现行立法的审视和对外国立法体系的分析比较，提出自己对外资银行 并购中资银行的反垄断规制的一些见解和设想。本文第一部分主要介绍了本文写作的选题 背景研究意义，对当前我国学界关于外资银行并购中资银行的理论研究进行了梳理，并对 本文的研究方法以及创新之处做了介绍。第二部分从基本概念出发，厘清外资、外资银行 以及外资并购中资银行的概念、界定；从法律原因和经济原因两个方面分析了外资银行并 购中资银行的动机；从我国的立法现状分析了外资银行并购中资银行的方式；从反垄断法 学和经济学两个学科综合分析了外资并购中资银行所引起的积极效应和消极效应；从经济 法调整范围的特殊性分析了将外资银行并购中资银行纳入反垄断法调整的必要性；同时对 外资银行并购所引起的市场集中度的变化予以了阐明；第三部分对我国现行立法中关于外 资并购中资银行的法律法规予以总结、归纳；从现行立法结构的合理性、内容的适用性进 行了评述；并对相关法律法规中的缺陷进行了详细的分析。第四部分总结了美国在银行并 购体系的经验，第五部分在第三、四部分行文的基础上，将我国现行有关立法与美国的立 法实践进行比较，提出了完善我国外资银行并购中资银行反垄断规制体系的构想。 关键词：银行并购反垄断外资银行中资银行 m a r k e t ，锄ds e i z et l l i so p p o r 吣1 1 i t ye n t e r i n gc h i n a sb a n h n gm a r k e t o n eo ft 1 1 e 印p r o a c h e sm e y a r eu s i n gm o s t l yi sm ao ft h ec h i n e s el o c a lb a n k s f o r e i 朗b a i l l ( s m ao fc 1 1 i n e s el o c a lb a n k sw i l lh e l pi n t r o d u c i n gf o r e i 印b a n k s a d v a i l c e d m 锄a g e m e l l te x p 嘶e 1 1 c e ，觚ds c i e n t i f i cc o 印o r a t eg o v e n l a i l c es 讯l c 咖，t h u st oe i l l l a i l c em e o v e m nc o m p e t i t i v e l l e s s h lm em e a n t i m e ，f o r e i 弘b a i l k s m aw i l li n e v i t a b l yl e a dt o c o n c 咖r a t i o no fe c o n o m i cp o w e r ，e v e l lm o n o p o l y ，a n dr u i nt h ef a i rc o m p e t i t i o no ft h eb a l l k i n g m a r k e t ，e v e n t u a l l yd 锄：l a g et h ei n t e r e s t so fc o n s u m e r s a st h er e a s o nm e n t i o n e da b o v e ，i ti s n e c e s s a r yt oi m p l 锄e 1 1 ta n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o n s b u tt h ef o r e i g nb a l l k m a1 e 百s i a t i v e s y s t e mo fc h i n ai ss t i l ln o ts o u n de i l o u 曲t oa d j u s tt h ef o r e i 班b 锄l ( s m & ao fc h i n e s el o c a l b a n l 【s ，w l l i c hr e i l l a i n sm a i l yd e f i c i e n c i e s t l h e r e f o r e ，如r d l e rs 仃e i l g t h e l l i n ga i l di m p r o v i n go f c h i i l a sb a n k i n gm & a l e 舀s l a t i v es y s t 锄，p a r t i c u l a d yt h e 觚t i t m s tr e g u l a t i o n a n dt h u sh e l pt 0 e i l s u r em eh e a l t ho fc o m p e t i t i o na i l dd e v e l o p m e n ti nt h eb a l l l ( i n gm a d ( e t t l l ep a p e rm a l 【e a 1 1 a l y s i sa 1 1 dc o m p a r i s o nb a s e do nm er e v i e wa 1 1 d c h i n a sc u r r c n t l e 西s l a t i o no nf o r e i 印b a i l l 【sm a ，a n dt h o u 曲m yo w ni n s i 曲t sa 1 1 di d e am a d es o m es u g g e s t i o l l s o ft h ea n t i m o n o p 0 1 yo ff o r e i g nb a l l k s m a1 e 西s l a t i v es y s t 锄p a r to n es u l n m a r i z e sm er e a s o n w h yc h o o s i n gt h ei s s u e st 0r e s e a r c h ，a 1 1 dm er e s e a r c h e st h a th a sb e e nm a d ew o r l d w i d e i nt h e s e c o n dp 矾，t h ep a p e rd e f i n e st l l eb a s i cc o n c 印t st oc l 撕矽f o r e i 印i n v e s t m e n t ，f o r e i 印b a l l l ( sa n d f o r e i 印b a n k s m & ao fc h i n e s e l o c a lb a n k s ；a 1 1 a l y s i sm em o t i v a t i o no ft h ef o r e i 缈b a n k s m & a o fc l l i n e s e1 0 c a lb a n k 龟) mm el e g a la l l de c o n o m i cr e a s o n s ；a i l a l y s i st h ea p p r o a c h e so fh e f o r e i g nb a n k s m & ao fc h i n e s el o c a lb a j l kf 如mt 1 1 e c u l l r e n tt h e1 e 百s l a t i v es t a t u so ff o r e i 朗 b a n k s m & a ；a 1 1 a l y s i st h ep o s i t i v ee 行e c t sa n dn e g a t i v ee 仟e c t s 舶ma n t i m o n o p o l y1 a wa 1 1 d e c o n o m i c sa i l a l y s i s ，a i l dd e s 嘶b e dt h er e l a t e da n t i t m s ti s s u e s p a nt l l r e es 邶：1 m 撕z e st h ec u 仃e n t l e 垂s l 撕o no nf o 商印b a i l l ( s m & a 舶mt h er a t i o n a l 时o fm es t m c n 鹏o fe x i s t i n gl e 百s l a t i o n ，t h e a p p l i c a b i l i t yo fm ec o n t e n tt ；a n dad e t a i l e da n a l y s i so fd e f e c t sr e l e v a n tl a w sa 1 1 dr e g u l a t i o n s p a r tf b u rs 啪m 撕z e sm ee x p 舒e 1 1 c eo fa c q u i s i t i o n si nt h eb a l l k i n gs y s t e mi nm eu n i t e ds t a t e s p a nf i v e c o m p a r e st h ee x i s t i n gl 呼s l a t i o ni no u rc o u n 仃ya i l dt 1 1 eu n i t e ds t a t e sl e 百s l a t i v e l i p r a c t i c e ，a n dm a k e ss u g g e s t i o n so ni m p r 0 v i n gt h ea n t i t m s tr e g u l a t i o ns y s t e mi nc h i n ao n f l o r e i 伊- d e db a n k s m & ao fc h i n al o c a lb a n l ( s k e yw o r d ：f o r e i g nb a n k s m & ao fc h i n e s el o c a lb a n l 添；a n t i - m o n o p o l y ；f o r e i g nb a n k ； c h i n e s eb a n k 第l 章导论1 1 1 选题背景与研究意义。l 1 2 国内外相关研究评述3 1 3 研究方法与创新之处4 1 3 1 研究方法4 1 3 2 创新之处4 第2 章外资银行并购中资银行的范畴界定及其与反垄断的相关性5 2 1 外资银行并购中资银行的相关概念5 2 1 1 并购的概念5 2 1 2 银行并购的概念6 2 1 3 外资银行与中资银行的区别7 2 1 4 外资银行并购中资银行的概念9 2 2 外资银行并购中资银行的动机分析9 2 2 1 法律原因- 9 2 2 2 经济原因1 1 2 3 外资银行并购中资银行的方式1 1 2 4 外资银行并购中资银行的效应分析1 2 2 4 1 积极效应。1 2 2 4 2 消极效应1 3 2 5 外资银行并购中资银行与反垄断的相关性1 4 2 5 1 将外资银行并购中资银行纳入反垄断法律规制的必要性1 4 2 5 2 外资银行并购中资银行对相关市场集中度影响1 4 第3 章我国对外资并购中资银行反垄断规制现状分析1 6 3 1 我国有关外资并购中资银行的现行立法体系1 6 l 3 2 对我国外资并购中资银行立法体系之评价1 7 3 2 1 立法结构的合理性评价1 7 3 2 2 规范内容的适用性评价18 3 3 我国外资并购中资银行立法内容的缺陷1 8 3 3 1境外金融机构投资入股中国金融机构管理办法的内容缺陷1 8 3 3 2 反垄断法关于外资银行并购中资银行规制的不足2 0 第4 章对外资银行并购反垄断规制的美国经验2 2 4 1 美国对外资银行并购的反垄断法律体系2 2 4 1 1 美国对并购的反垄断体系2 2 4 1 2 美国对外资银行并购的反垄断法律体系2 3 4 2 美国对银行并购反垄断的相关市场界定2 6 4 2 1 美国对银行并购中的产品市场界定2 6 4 2 2 美国对银行并购中的地区市场界定2 6 4 2 3 司法部和银行监管机构在相关市场界定上的差异2 8 4 3 美国对外资银行并购反垄断的执法机构的设置2 9 第5 章完善我国外资银行并购中资银行反垄断规制体系的构想3 1 5 1 对完善我国外资银行并购中资银行的反垄断立法体系的建议3 1 5 2 对我国外资并购中资银行“相关市场 界定方法的建议3 2 5 2 1 关于相关产品市场界定方法的建议3 2 5 2 2 关于相关地域市场的界定方法的建议3 3 5 3 对我国外资银行并购中资银行反垄断执法机构的建议3 3 参考文献3 5 后记3 8 的反垄断规制 1 1 选题背景与研究意义 2 0 0 8 年，美国次贷危机引发了全球性的金融危机，在全球金融市场上掀起了一股银行 并购的浪潮。据不完全统计，全球有超过百起的银行并购案，并购数额超过1 0 亿美元的 金融案件屡见不鲜。 在美国，除了美联银行被花旗和富国银行争相收购外，美国银行收购全美最大券商美 林集团、摩根大通收购全美最大储蓄银行华盛顿互惠银行( w a s h i n 尊o nm u t u a l ) 。在英国， 巴克莱银行火速收购了雷曼在美国的投行和资本市场业务，奠定了其在美国金融市场的地 位以及全球投行中的前1 0 名地位。英国劳埃德t s b 银行( l l o y d st s b ) 以2 2 2 亿美元收 购该国房贷龙头哈利法克斯银行( h b o s ) ，两家银行合并后将占有英国房贷市场2 8 的份 额，短期内由于英国房市的低迷而受损，但垄断地位将带来长远利益，并为今后海外扩张 打下基础。英国政府表示，为了促成这一并购案例，将修改反垄断规定。在欧洲大陆，西 班牙国际银行将以6 1 2 亿英镑( 1 l 亿美元) 收购英国抵押贷款银行布拉德福德一宾利 ( b r a d f o r d & b i n 百e y ) 的零售存款业务和分支机构，加上此前的两项收购，进一步扩大了 其在英国零售存款业务。在亚洲，日本和韩国进入世界投行领域的野心昭然若揭。野村证 券收购雷曼破产后在亚洲、欧洲的业务；日本三菱同联金融集团投资摩根士丹利9 0 亿美 元，获得2 1 股份。外资银行向海外扩张的野心不可忽视。 我国在此次金融危机中受到的影响甚微，但是经济全球化和会融一体化的趋势不可避 免，自从我国加入w t o 后，外资参股并购我国银行的浪潮日益高涨。外资银行不遗余力 地争取参股、甚至控股中资银行，资金规模和持股比例越来越大。外资银行通过参股并购 我国银行，在法律方面可以绕开许多针对外资银行而设的非审慎性措施，规避我国关于外 资银行的准入标准，提前进入未开放的业务，更有效地形成人民币业务竞争力；在经济方 面，能够节省时问成本，获取我国银行的商业秘密，谋取高额的利润。同时，由于股权的 流动性相对较高，参股的境外投资者可以根据需要随时出售股份以及时脱身。从这个角度 看，外国投资者更愿意以股东的身份投资国内银行，以较低的风险实现自己进入中国市场 的目标。 1 外资银行的进入势必会打破我国原有银行业的格局，并购所带来的经营者集中等反垄 断的问题凸显了出来。在我国没有出台反垄断法之前，规制外资银行并购我国银行的 法律几乎是空白。在公司法、证券法、商业银行法、银行业监督管理法中散见 关于并购的规定；针对银行并购的规定多是行政规章，并且十分零散和杂乱不成体系。其 中最主要的规章是2 0 0 3 年境外金融机构投资入股中资机构管理办法。办法出台之 时，正是我国银行业大举吸引外资的期间，办法主要关注的是外资金融机构进入中国 市场时的审查，对外资进入中国市场以后的追踪和反垄断监管没有涉及。2 0 0 8 年我国反 垄断法正式颁布，对垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中三大垄断行为进行了规 定，但是反垄断法的配套实旌方案没有出台，缺乏可操作性。2 0 0 9 年7 月7 只，作为负责 组织、协调及指导反垄断工作的政府部门国务院反垄断委员会颁布了其设立以来的第 一部反垄断指南：关于相关市场界定的指南。由于相关市场的界定贯穿反垄断法所 规定的三大反垄断行为的执法工作。指南的颁布为反垄断执法机构及相关企业提供了 明确的指引，同时也引起了学界的关注。 一 此次指南的出台为增强了反垄断法的可执行性。但是指南中关于相关市 场的界定的方式能否直接适用十分具有特殊性的外资银行并购中呢? 这个问题值得考证。 就世界范围内反垄断各领域内的立法体系及其延伸出的消费者保护制度的规律而言，金融 反垄断立法总是要晚于反垄断法出台，叫正是因为反垄断法是金融反垄断的基础 性规范，需要其对经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排 除、限制竞争效果的经营者集中等垄断行为作出明确而详细的界定之后，监管当局才能在 充分考虑金融业的特性后制定。 同样，由于反垄断法的长期缺位，银行业监管机构一直都是集多重身份于一身， 如何看待反垄断执法机构与银行监管机构的关系，如何设置合理且有效的金融反垄断执法 机构成为立法当局亟待解决的问题。反垄断法实施以来已有两年多的时间，且我国外资银 行并购中资银行的步伐还在加快。值此相关市场界定的指南颁布之际，建立我国金融 反垄断立法，尤其是外资并购中资银行的反垄断规制立法的时机已经成熟。鉴于此，本文 试图通过对我国外资银行并购中资银行的立法现状和对美国成熟经验的分析，探寻我国外 资银行并购中资银行反垄断法律规制体系的设计。 以欧盟为例，尽管其竞争规范早在1 9 5 8 年就已实施，但其反垄断管辖权并未立即延伸至银行业，直至上世纪8 0 年代， 关于竞争的条约规章才被欧洲司法法院裁决为“同样适用于银行业的垄断行为”。 2 1 2 国内外相关研究评述 关于外资银行并购中资银行并购的相关理论，学界都做了比较全面的研究和讨论。有 的学者从经济学的角度对外资银行并购中资银行的经济价值、动机、效应等做出了分析； 有的学者从法学的视角对外资并购中资银行的动机、制度缺陷等方面做了讨论。这些文章 大大地开拓了我的视野，本文正是在大量地阅读与研究这些学者的著作、期刊和论文的基 础上才得以成文的。 关于外资，刘恒在外资并购行为与政府规制一书中指出外资并购是指外国投资者 通过兼并或收购的形式而取得国内公司企业控制权的简称。叶军博士根据我国现有的法律 体系，在外资并购中国企业的法律分析一书中对外资和并购的含义做出分析：认为从 主体上来说，外资不仅包括境外的投资者，也包括境外投资者在境内设立的外商投资企业， 尤其是投资性公司。外资并购应当是外国投资者和与外国投资者具有同等地位的公司、企 业或个人，按照我国法律的规定实质取得境内企业权益的行为。关于并购，学界基本已经 达成了共识，但是学界对怎样界定外资银行没有明确。 关于外资银行进入中国的动机，段军山在外资并购国内银行的理论及现实分析一 文中总结、提出了数个假说：“引导效应”假说；区位优势假说；规避风险假说；银行综 合优势假说；参与银行体系重整假说。彼得s 罗斯在商业银行管理( 第三版) 中指出： 获得潜在利润、降低风险、解救频临倒闭的银行、税收和市场并为动机、节约成本或提高 效率动机等是外资银行并购的动机。 关于外资银行进入中国后产生的效应，许南、王忠生对外资银行进入中国的经济效应 在正、负两个方面进行了分析。 关于外资银行并购的方式，曾筱清在金融全球化与金融监管立法研究一书中对现 行的并购方式做了剖析，并提出了其他并购方式的可能性。 关于美国的银行并购法律体系，胡峰博士在银行跨国并购：理论、实证与政策协调 一书中进行了全面而详细的介绍。 关于相关市场的界定，时建中教授和王伟炜在论反垄断法中相关市场的含义及其界 定一文中对多个特殊行业的相关市场界定做了分析。 关于我国反垄断执法机构的设置，邢会强，李光禄在并购问题金融机构与反垄断法 一文中做出了设想；杨斌在银行业反垄断主管机构研究一文中，对银行业主管机构的 构建做了详细的论述；程艳在中国反垄断执法机构评析中提出了一元制的构想。 3 另外，银行并购行为的反垄断法规制及其根源分析、反垄断法视野下的银行业并 购问题、经济全球化下反垄断法对我国银行并购的回应、美欧银行业并购中的反垄断 比较研究及对我国的借鉴、论美国银行并购反垄断的相关市场界定外国银行并购中 资银行的反垄断法律问题研究外资并购我国金融机构的法律规制等论文中对外资银 行并购中资银行的反垄断问题也作出了讨论，提出了很多具有操作性的建议。 国外的与之相关的资料有：s t a l l l e y 的f o s t e rr e e de ta 1 ，m e 硪o fm a ：a m e 玛副a c q u i s i t i o i l b u y o u tg u i d e 、b u r g e ra 1 1 e n 的t h ei i l t e 莎a t i o no ft h ef i n a i l c i a ls e i c e s i i l d l l s 仃y ：w h e r ea r em ee 伍c i e n c i e s 、a n d r e wc o h e i lm i c h a e lm a z z e o 的m a r k e ts 缸1 l c n l r ea i l d c o m p e t i t i o ni nr e t a i ld 印o s i t o r yi n s t i t u t i o n s ，还有b 1 a c k sl a wd i c t i o n a q 1 3 研究方法与创新之处 1 3 1 研究方法 文章在总结、吸收国内外关于外资银行并购中资银行的反垄断规制的理论研究成果与 实践经验的基础上，采用了以下的研究方法： ( 1 ) 跨学科结合分析方法 将经济法学、经济学理论同时运用到分析外资银行并购中资银行的反垄断规制研究当 中，开阔了视野，力图使文章对问题的分析全面。 ( 2 ) 归纳比较分析法 通过对美国经验的归纳和总结，结合我国当前的立法现状进行对比，提出了完善我国 外资银行并购中资银行反垄断规制体系的构想。 1 3 2 创新之处 ( 1 ) 对外资并购中资银行中的各项概念进行了明确的界定，最后明确了外资银行并 购中资银行的概念。 ( 2 ) 对相关市场界定的指南进行了分析，并提出了我国在对外资并购中资银行 反垄断规制过程中对相关市场的界定方法。 源不同的银行与银行之间。为了能够清楚的认识它，只有先对并购、银行并购、外资银行 与中资银行的概念加以把握，然后才能对外资银行并购中资银行的概念给以界定。 2 1 1 并购的概念 并购( m & a ) 是合并( m e r g e r ) 与收购( a c q u i s i t i o n ) 的简称，是现代经济条件下企 业扩大规模的两种重要方式，并且都会导致企业经营控制权的转移。根据牛津英语词典， 合并是指“一个企业或贸易公司与另一个企业或贸易公司的联合或结合”，它通常是指企 业形式的改变。我国公司法中有对合并的明确定义，其根据合并的结果是否会产生 新的主体，将合并被分为新设合并和吸收合并两种形式，新设合并是指两个或两个以上的 公司合并后成立一个新的主体，原参与合并的两个主体资格都消灭；而吸收合并是指两个 或两个以上的公司合并后，其中一个公司吸收其他公司而继续存在，在吸收各公司主体资 格同时消灭的公司合并。根据布莱克法律大词典，收购在法律上是指获取特定财产所 有权的行为，尤指通过任何方式获取实质上所有权的行为。收购中的财产所有权既是指 有形的资产，也指无形的股权，包括资产收购和股权收购两种方式。收购一般只是导致被 收购企业所有权的全部或部分转移，并不改变被收购企业的形式，它在法律上仍然是独立 的。就收购而言，我国上市公司收购管理办法中将对上市公司的“收购”规定为通过 “取得股份”或者“投资关系、协议、其他安排的途径”等成为公司的控股股东或者取得 实际的控制权。 从本质上看，这个概念最核心的部分仍然是对目标公司的“控制”。 根据上述公司法律规范中有关合并和收购的概念，就两者完成后对公司形式产生的效 果而言，合并和收购可能会出现一致的情况，例如，a 公司股份全部被b 公司购买而不复 国漆彤跨国并购的法律规制【m 】武汉：武汉大学f i 版社，2 0 0 6 年：5 。漆彤跨国并购的法律规制【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 年：5 6 参见上市公司收购管理办法，第五条。 固参见关于外国投资者并购境内企业的规定第二条。 存在，这时候就同时满足了合并和收购的定义。但是，更为常见的是收购常常不会导致合 并的效果，例如，a 公司被收购后主体资格并不消失，而是继续以b 公司的分支或附属机 构的地位继续存在，从而不能满足合并的定义。 在反垄断法的体系内，往往是将合并和收购一并进行考察的，其最直接的体现就是合 并和收购在国外反垄断调整性质的相关规定中常常会直接被用合并一词来替代。例如，作 为反映美国司法部( d o j ) 和联邦贸易法委员会( f t c ) 反垄断行政执法政策的1 9 9 2 年横向 合并指导方针( h o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e s ) ，虽然其目的在于规范对横向“合并” 的相关问题，但实际指的是合并和收购。这是由于反垄断法与公司法考查问题的侧重点存 在一定差异所造成的。反垄断法所关注的是有关变动对市场竞争可能产生的影响，简单地 说就是是否会产生“集中”的效果，而无论公司具体形式怎样变动，均有可能产生反垄断 法所关注的效果。例如，欧盟企业集中控制规则明确提到了可能影响市场集中的两种 情况分别是独立企业或企业部分之间的合并，以及企业控制人或者企业通过证券、财产、 合同或其他方式进行收购从而对其他企业的全部或部分进行直接或间接控制的行为。美国 的相关规定如横向合并指导方针也类似地将并购与集中市场联系起来。同样地，合并 和收购在我国反垄断法中都被作为相同类型的反竞争行为对待。在“经营者集中”这 一部分明确列举了合并或股权、资产的收购，都属于这个反竞争行为类型。 总之，在反垄断法下对合并和收购这两个概念核心地把握要着眼于对市场竞争可能产 生的影响上，而两个概念由此具有了某个方面的统一性，即皆为可能导致市场集中的公司 形式变动。 在我国在已建立的法律体系中，找不到与“并购”相应的概念，所以对“并购”这一 概念一直未形成统一的认识和理解。由于本文的研究对象是外资银行并购中资银行的反垄 断规制，故以将着重从反垄断法的角度认识“并购”这一概念。本文认为，“并购”是指 并购方购买被并购方的资产或股权导致经营者集中的一种法律行为。 2 1 2 银行并购的概念 通常地，我们可以将银行业金融机构分为商业银行，中央银行和政策性银行等专业银 行。中央银行是一国货币政策和宏观经济的调控机构，负责该国或该一区域( 如欧盟) 货 币政策的主体，通常也是一个经济共同体的唯一货币发行机构；而政策性银行主要指由政 府创立或担保、以贯彻国家产业政策和区域发展政策为目的、具有特殊的融资原则、不以 s c cs t a i l l e yf o s t c rr e e de ta 1 ，m ea no fm & a ：am e r g 耐a c q u i s i t i o “b u y o u tg u i d e ，p 4 国参见反垄断法，第二十条。 盈利为目的，不与商业银行产生竞争关系的金融机构。因此，在反垄断法的视野下，不能 将中央银行和政策性银行一并纳入反垄断法的研究范围，纳入研究范围的主要是商业银 行。 中华人民共和国商业银行法第2 条规定“本法所称商业银行是指依照本法和中华 人民共和国公司法设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”由 此我们可以得出商业银行的三个要素：一要是依据商业银行法和公司法设立；二要是企业 法人；三要从事经营吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务。 由对银行定义的分析，我们可以得出银行并购，是指商业银行的合并和收购( b a n k m e r g e ra n da c q u i s i t i o n s ) ，是一家或几家商业银行购买另一家或几家商业银行的股份或 资产以达到控股的目的导致银行业经营者集中的法律行为。在实行分业经营制度的国家， 银行业、保险业和证券业都由不同的经营者经营，所以银行如果需要并购只能选择其它银 行，而不能选择保险公司和证券公司，这种制度下的银行并购是比较单一的银行之间的并 购。随着经济形势的变化和金融业竞争的加剧，许多国家严格的金融监管都有松动的趋向， 美国国会于1 9 9 9 年通过的金融服务现代化法( g r a 姗一l e a c h b l i l e y a c t ) 就是一部里 程碑式的法案。该法案允许原来不得跨业经营的银行控股公司转型为可以跨业经营的会融 控股公司，彻底打破了1 9 3 3 年格拉斯一斯蒂格尔法案( g l a s s s t e a g a l l a c t ) 实施以 来分业经营的格局。近年来，我国对商业银行法的修改，也为混业经营模式预留了空 间，银行与保险公司和证券公司的并购在制度上得到认可，并在实践中得到较快的发展。 银行并购如同企业并购一样是扩大银行规模、提高效率、增强市场竞争力的有效方式， 加之国际上金融监管普遍放松的趋势，近年来各国银行并购发展迅速。目前，我国银行业 的并购还处于起步阶段。随着外资银行的不断涌入和我国银行业市场化程度的不断提高， 银行并购将会越来越多。这势必会导致市场经济力量的集中，最终都可能会产生垄断，进 而影响市场的公平竞争并损害到消费者的利益。在这种形势下，完善有关银行并购的监管 制度，特别是反垄断方面的审查，对于促进我国银行业走上良性竞争的轨道无疑具有重要 意义。 2 1 3 外资银行与中资银行的区别 本文为了研究的需要，将商业银行划分为外资银行与中资银行。j 下是因为何谓外资银 行，其与中资银行的区别何在这一问题是外资银行并购中资银行中的一个前提性的问题， 但是在该问题上我国的规定含糊不清，要么是不明确，要么是定位不准。 。王文字控股公司与金融控股公司法【m 】北京：中困政法人学 f ：版社，2 0 0 3 年：1 7 4 根据关于外国投资者并购境内企业的规定，何谓“外资 主要是从并购的主体身 份上来界定，且这一概念的含义非常之广，除“依照我国法律在境内设立的外商投资企业”， 还包括了在“国外注册成立的外国企业及其分支机构等以及投资性公司”。中外合资企业 法第l 条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、 企业和其他经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国 境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。”合格境外机构投资者境 内证券投资管理暂行办法第2 条规定：“本办法所称合格境外机构投资者，是指符合本 办法的规定，经中国证券监督管理委员会批准投资于中国证券市场，并取得国家外汇管理 局额度批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。境 外会融机构投资入股中资金融机构管理办法第2 条规定：“办法所称的境外会融机构包 括国际金融机构和外国金融机构，国际金融机构是指世界银行及其附属机构、其他政府间 开发性金融机构及中国银行业监督管理委员会认可的其他国际金融机构；外国金融机构是 指在外国注册成立的金融控股公司、商业银行i 证券公司、保险公司、基金及中国银行业 监督管理委员会认可的其他外国金融机构。”通过以上对我国法律法规的解读，我们不难 发现它们在对外资的认定这一问题上采取的设定地标准。 根据2 0 0 6 年1 2 月1 1 日起实施的中华人民共和国外资银行管理条例，外资银行是 指“依照中华人民共和国有关法律、法规，经批准在中华人民共和国境内设立”的机构。 包括外资银行营业性机构，有外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行，以及外国银 行代表处。由此可知，外资银行是中国法律调整下位于中国境内的商业存在，其设立时的 资金来源于境外。 那么在反垄断法的视野内，怎样来区分外资银行与中资银行呢? 在外资并购的实践 中，外资经常利用其在国内控股或投资的银行收购其他银行股权等间接方式进行并购。这 样使得并购方既不是设立地在外国的金融机构，同时在我国境内也没有商业存在，这就造 成了监管的空白。所以，本文认为在反垄断法的视野下界定外资银行的标准应当以发起并 购时的股权结构为标准。故无论作为并购方的外资银行是并购交易时设立地在国外的外国 商业银行类金融机构或资本来源于国外的中国商业银行，都可以纳入到监管的范围之内。 本文之所以将被并购方的研究范围缩小至中资银行，而将并购方限定为外资银行，是因为 考虑到我国境内银行业市场长期被四大国有银行所垄断，境内中资银行间的并购不仅不会 造成垄断，反而会对我国境内银行业竞争起到促进作用，另外从维护我国金融安全的角度 出发，要防止外资银行通过并购中资银行控制我国银行市场，危害我国银行市场的稳定和 r 发展。 2 1 4 外资银行并购中资银行的概念 通过上述对并购、银行并购、外资银行与中资银行的分析，可以对清楚的界定本文关 于外资银行并购中资银行的概念。外资银行并购中资银行是指交易时一家或几家设立地在 国外的外国商业银行类金融机构或资本来源于国外的中国商业银行，购买另一家或几家资 本完全来源于中国的商业银行的股份或资产的法律行为。 2 2 外资银行并购中资银行的动机分析 对于外资银行来说，其并购中资银行最根本的动机来自于银行自身追逐经济利益和效 率的驱动。美国学者彼德s 罗斯曾经将促成外资银行并购的动因归纳为几大类：获得潜在 利润、降低风险、解救频临倒闭的银行、税收和市场并为动机、节约成本或提高效率动机、 银行管理人员认同的兼并动机以及其他动机等。 因此，外资银行通过并购进入我国银行 市场理所当然地成为外资银行的最佳选择。 2 2 1 法律原因 根据2 0 0 6 年底颁布施行的中华人民共和国外资银行管理条例和外资金融机构 管理条例实施细则规定外资进入我国银行业可选择以下三种组织模式。即( 1 ) 法人模 式：即新设立外资独资银行、新设中外合资银行的模式；( 2 ) 分行模式：即境外注册的外 资银行在境内设立分行的运作模式；( 3 ) 参股模式：即外资银行参股或控股中资银行模式。 在业务范围与监管方面，外资银行业务许可分为三个不同的级别，当外国银行分行满 足一定营运资金要求的可经营一定级别的业务；而只有外资法人银行才可以进入全面人民 币业务。 第一层级，全面外汇业务，外国分行最低营运资金要求为2 亿元人民币。 第二层级，全面外汇业务、对外国人、中外资机构的人民币业务以及吸收中国境内公 民每笔不少于1 0 0 万元人民币的定期存款，最低营运资金为3 亿元人民币。 第三层级，经营全面外汇业务和全面人民币业务。外资法人银行( 外商独资、中外合 资银行) 及其下设分行可经营该层级业务。其最低注册资本和营运资金要求与中资银行及 其下设分行保持一致，分别为1 0 亿元人民币和1 亿元人民币。 外资银行要想经营人民币业务可以由三种选择：( 1 ) 参股、控股原有中资银行：时间 国彼得s 罗斯，唐旭等译商业银行管理( 第三版) 【m 】北京：经济科学出版社，1 9 9 9 年：5 6 7 5 6 9 零距离，立即可从事全面人民币业务；分行模式：人民币业务仅限于外国人、中资机构人 民币业务；境内居民1 0 0 万元以上定期存款；( 3 ) 外资法人银行：可从事全面人民币业务。 但需经过申请筹建、申请开业、人民币业务申请三道主要程序。 在分行模式下，假设外资法人银行完全新设即以前尚未在境内设立过分行，欲申请经 营人民币业务，应当在拟开办或扩大人民币业务的城市所设分支机构开业3 年以上，申请 前连续两年盈利。这些规定有效地对外资银行在我国的扩张速度进行了限制，使得想在国 内增设机构扩大经营范围的外国金融机构选择参股之路。 在外资法人银行模式下，可以实现第三层级业务的经营，但是需要一系列繁琐的的流 程和长时间的等待( 在此假定该外资法人银行为外国银行分行改制形成) ： ( 1 ) 申请筹建 申请：银监会6 个月之内批复( 批准或不批准) ，特殊情况可延长审查期限3 个月。 筹建：要求外资银行在6 个月之内完成筹建，特殊情况下可延长3 个月。 ( 2 ) 申请开业 申请：银监会2 个月之内批复。 ( 3 ) 人民币业务申请 申请：银监会3 个月之内批复，主要审查是否满足审慎性条件、营业网点条件等。 筹备：要求外资银行营业性机构4 个月之内完成筹备工作。 验收：1 0 日内验收，验收不合格的，1 0 同内提出复验；验收合格的发给验收合格意 见书。 至此，外资银行营业性机构方可从事全面人民币业务。由此测算，一般情况下，外资 银行要全面进入人民币业务，需要9 个月左右的时间。如果相关监管机构用满审查期限， 则外资银行进入人民币业务需要1 3 个月时间；若再延长审查，则监管机构仅审查即需1 4 个月，加上外资银行自身的筹建、筹备时间，所需时间达1 6 个月。 如果说在2 0 0 6 年底颁布施行外资金融机构管理条例之前，我国对外资银行设有 诸多非审慎性措施，通过参股我国银行，外资银行可以绕开许多针对外资银行而设的非审 慎性措施，提前进入未开放的业务；那么通过以上的分析可以看出即便是该条例颁布施行 之后，虽然取消了非审慎性措施，由于对中外资银行的审慎性监管措施目前仍然没有统一； 我国监管当局对外资金融机构在我国的扩张速度和“人民币业务 这一关系我国金融稳定 的区域是十分小心谨慎的。想在国内增设机构扩大经营范围的外资银行不得不寻求一条快 速扩张的道路，外资银行通过参股中资银行可以规避我国关于外资银行的准入标准。因此 l n 即便在我国银行业全面丌放之际，外资银行仍将不遗余力地争取参股、甚至控股原有中资 银行，这种模式能更快速、更有效地形成人民币业务竞争力。 2 2 2 经济原因 ( 1 ) 节省时间成本。外资银行以参股的方式进入中国市场，可以规避监管当局对外 资银行业务经营范围的限制，在短时间内进行人民币业务的经营。如果通过外资法人银行 的模式进入中国市场，需要一系列繁琐的的流程和长时间的等待，而且还要受到经营范围 的制约。很明显外资银行将处于一种难以逾越的劣势。