（经济法学专业论文）论经营者的安全保障义务及责任承担.pdf

论经营者的安全保障义务与责任承担 摘要 保护消费者的人身、财产安全是产品质量法、消费者权益保护法等相 关法律法规所规定的经营者的基本义务。伴随着社会经济的发展，经营者所负的 安全保障义务开始呈现出扩张趋势。经营者的安全保障义务包括产品安全保障义 务、服务安全保障义务以及经营场所安全保障义务三方面的内容。对于经营者的 安全保障义务，我国法律规定较为零散，从而导致司法审判实践中的混乱状态。 有鉴于此，本文针对经营者的安全保障义务的相关问题展开较为系统全面的论 述，以期对我国理论研究的进一步深入有所裨益，从而为司法实践提供强有力的 理论指导，并从立法上完善我国的经营者安全保障义务制度。 本文除引言和结语外，共分六部分。第一部分为经营者的安全保障义务基本 理论。主要界定了经营者安全保障义务的基本概念及法律性质；并采用比较研究 的方法，对不同法系、不同国家有关经营者安全保障义务的基本理论进行阐述。 第二部分为经营者承担安全保障义务的法理依据。主要从诚实信用原则、消费者 权益保护法的价值取向、企业社会责任、社会成本、危险控制、追求实质正义等 六个方面论述了经营者承担安全保障义务的法理依据。第三部分为经营者的产品 安全保障义务与责任承担。主要阐述了产品安全的标准、产品缺陷的认定、产品 安全保证义务及产品召回义务的内容，并从责任性质及责任归责原则等方面论述 了产品责任的承担问题。第四部分为经营者的服务安全保障义务与责任承担。主 要介绍了服务安全及服务缺陷的标准和认定、服务安全保障义务的主要内容，并 系统阐述了服务责任的基本理论。第五部分为经营者的经营场所安全保障义务与 责任承担。系统阐述了经营者的经营场所安全保障义务的主要内容及经营者承担 的补充责任的基本理论。第六部分为经营者的安全保障义务及责任承担的立法完 善。主要从产品召回、服务责任、经营者的经营场所安全保障义务等方面就完善 我国的安全保障义务制度提出了若干立法建议。 关键词：经营者安全保障义务产品安全服务安全补充责任 r e s e a r c ho ns a f e t yg u a r a n t e eo bi ig a tio na n dl ia biiit y o fo p e r a t o r a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h el a w s o np r o d u c t sq u a l i t ya n dl a w so nc o n s u m e r s p r o t e c t i o n ，t h eb a s i cd u t yo fo p e r a t o ri st op r o t e c tt h ec o n s u m e r s s e c u r i t y ，i n c l u d i n gt h e i rp r o p e r t ys e c u r i t ya n dp e r s o n a ls e c u r i t y w i t h t h es o c i a le c o n o m i cd e v e l o p m e n t ，o p e r a t o r so b l i g a t i o no fs e c u r i t yb e g a n t or a n g em o r ef i e l d s o p e r a t o r so b l i g a t i o no fs e c u r i t yi n c l u d et h r e e p a r t s ，t h e o b li g a t i o n p r o d u c ts e c u r i t y ，t h eo b l i g a t i o no fs e r v i c e s e c u r i t ya n dt h eo b l i g a t i o no fb u s i n e s sp l a c es e c u r i t y b u t n om o r e s t a t u t et or u l et h i sc a s el e a d st h ec o n f u s i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e w i t h t h i so c c a s i o n ，i nm yt h e s i s ，w ej u s ti n v e s t i g a t et h e o b li g a t i o no f s e c u r i t y d e s i r et h i st h e s i sc o u l db eu s e f u lf o rc o n s u m m a t eo u rl e g a l s y s t e mo fo b lig a ti o no fs e c u r it y e x c e p tf o ri n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sa r t i c l ef a l l si n t os i x p a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，w ep r o b ei n t o t h eb a s i cc o n c e p t i o n so ft h e o b li g a t i o no fs e c u r i t y w ed e f i n et h ec o n c e p t i o no fo p e r a t o r ss a f e t y o b l i g a t i o na n dd i s c u s si t sl e g a ln a t u r e w ea l s oc o m p a r et h eo p e r a t o r s s a f e t yo b l ig a tio no fd if f e r e n tc o u n t r y t h es e c o n dp a r tr e l a t e st ot h e l e g a lt h e o r yf o u n d a t i o no ft h eo p e r a t o r ss a f e t yo b li g a t i o n ，s u c ha s t h ed a n g e rc o n t r o lt h e o r y ，c o m p a n ys o c i a lr e s p o n s i b i lit ya n ds oo n t h e t h i r dp a r tr e l a t e st ot h er e s e a r c ho ft h eo b l i g a t i o no fp r o d u c ts e c u r i t y a n dt h el i a b i l i t y w ed i s c u s sh o wt or e c o g n i z ep r o d u c ts e c u r i t ya n d p r o d u c td e f e c t w ea l s od is c u s st h es a f e t yg u a r a n t e eo b li g a ti o nf o r p r o d u c ta n dt h eo b l i g a t i o no ft h ed e f e c tp r o d u c tr e c a l l a tl a s t w e d i s c u s st h ep r o d u c t1 i a b i l i t yu n d e r t a k i n gp r o b l e m s t h ef o u r t hp a r t r e l a t e st ot h er e s e a r c ho ft h eo b li g a t i o no fs e r v i c es e c u r i t ya n dt h e l i a b i l i t y w ed i s c u s sh o wt or e c o g n i z es e r v i c es e c u r i t ya n ds e r v i c e d e f e c t w ea l s od i s c u s st h es a f e t yg u a r a n t e eo b l i g a t i o nf o rs e r v i c e a tl a s tw ed i s c u s st h es e r v i c el i a b i l i t yu n d e r t a k i n gp r o b l e m s t h ef i f t h p a r tr e l a t e st ot h er e s e a r c ho ft h eo b l i g a t i o no fb u s i n e s sp l a c es e c u r i t y a n dt h el i a b i l i t y w ed i s c u s st h eo b l i g a t i o no fb u s i n e s sp l a c es e c u r i t y a n dt h ec o m p l e m e n t a r y1 i a b i l i t yo fo p e r a t o r t h es i x t hp a r tr e l a t e st o s e v e r a ll e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n so nt h es a f e t yg u a r a n t e eo b li g a t i o n s y s t e m i ti n c l u d e sd e f e c tp r o d u c tr e c a ll ，s e r v i c eli a b ili t y ，t h e o b li g a t i o no fb u s i n e s sp l a c es e c u r i t ya n ds oo n k e yw o r d s ：o p e r a t o r ，s a f e t yg u a r a n t e eo b i ig a tio n ，p r o d u c ts a f e t y ， s e r v i c es a f e t y ，c o m p i e m e n t a r yii a b iii t y 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得 ( 注! 垫遗直甚他霞噩缱别岜明的：查拦亘窒或其他教育机构的学位或证书 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：丈1 瑚考签字日期：溯年月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。 本人授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可 以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网 络向社会公众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：j i 5 1 期鸟 签字日期：弼年月j 日 导师签字： 1 吁1 玉 签字日期：万纷r 月；日 论经营者的安全保障义务与责任承担 日i j 舌 在纷繁的事实中确定谁应当对已发生的损失负有责任，是法律作为纠纷解决 机制的首要任务。消费者到经营者的经营场所进行消费，无论是购买商品还是接 受服务，目的是为获取收益和满足，当其遭遇人身、财产损害时，此收益和满足 即不可能实现，更复有人身受损之痛苦。消费者进行消费活动，都会对经营者产 生一种合理的预期或者一种依赖感和信任感，期待经营者提供的商品、服务和经 营环境能切实保障其人身、财产安全不受侵犯，这是一种最基本的预期，也是经 营者和消费者进行交易的基础和保障。而一旦由于经营者的原因疏于履行安全保 障义务，消费者的履行利益和固有利益必然会遭到侵害，经营者必须对此承担法 律责任。 霍布斯曾说过：“人的安全乃是至高无上的法律 。安全是现代社会活动的基 础，获得安全保障是消费者在进行消费活动或从事消费行为时最起码的要求。消 费者进行消费，经营者应首先保证其提供的商品和服务符合消费者的人身和财产 安全要求，而现实中因产品、服务缺陷对消费者的人身、财产造成损害引起的大 量产品责任、服务责任纠纷，恰恰在于经营者违反了该项安全保障义务。苏丹红、 安徽阜阳劣质奶粉、广州毒米酒、龙口粉丝近年来因产品安全问题引发的报 道可谓触目惊心。随着产品日益复杂化，尤其是高科技产品的大量应用，消费者 对产品信息的掌握上，更多的依赖于经营者，两者的地位愈发不对称。强化经营 者的安全保障义务，明确经营者的法律责任，成为对处于弱势地位的消费者进行 法律保护的一种趋势。 另外，经营者不仅应保证其提供的商品及服务符合消费者的消费安全保障的 要求，而且还负有经营场所安全保障义务。近年来，社会上出现了许多公众在住 宿、餐饮、娱乐、列车、银行等经营场所或其他社会活动场所遭受人身、财产损 害的案件。据报载，两女子到北京一家麦当劳餐馆就餐，与他人发生争执而遭到 毒打，该餐馆工作人员却视而不见，致使两顾客身心受到严重伤害；上海的一位 旅店住客在宾馆被犯罪分子抢劫、杀害。由于过去我国对经营场所或其他社会活 动场所的安全保障义务问题理论研究不够深入，法律规范零散，至今没有统一的 法律规范可供遵循，导致各地法院在审理此类案件时，对如何正确确定责任承担 者以及如何落实损失赔偿等一系列问题上，法官们普遍感到缺乏裁判依据，使某 论经营者的安全保障义务与责任承担 些相同类型的案件因法官认识的差异而出现不同的裁判结果，客观上影响了人民 法院依法公正、及时地审理案件以及法律的严肃性、权威性。 无论是消费者权益保护法还是产品质量法，其立法宗旨在于保障消 费者的合法权益，通过法律手段实现经营者和消费者的实质正义。对消费者安全 保障权利受损的救济包括事前救济和事后救济两种，事前救济在于立法对于经营 者安全保障义务的明确，事后救济在于对于经营者法律责任的划分和认定。本文 从现实出发，通过对经营者的安全保障义务及责任承担理论的深入系统分析与探 讨，以力图理清理论上的分歧，为司法实践提供理论指导。 2 论经营者的安全保障义务与责任承担 第一章经营者的安全保障义务基本理论 第一节经营者的安全保障义务概念 安全保障义务，有的又称安全关照义务、安全保护义务。根据现代汉语 词典的解释，保护是指尽力照顾，使不受损害；保障是指保护、担保做到；关 照是指关心照顾。从语义上分析，“保障”比“保护 和“关照所强调的“保 证 、“必须 的因素较多，“保障 相对来说带有更强烈的责任感和义务感，比 “保护 和“关照 更能保证客体的利益。因此，我们更多地使用“安全保障义 务 这一概念。 关于安全保障义务的定义，一种观点认为，安全保障义务是指从事住宿、餐 饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，应尽的合理 限度范围内的使他人免受人身损害的义务。还有观点认为，安全关照义务是指 在一定的法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心、照顾 义务，违反这一义务应承担损害赔偿责任。 另外，我国台湾学者邱聪智认为， 所谓社会安全义务，是指从事危险活动之人，因该活动具有损害他人之潜在危险， 法律上负有防止损害发生之义务，以维持社会活动之安全，苟有违反该等义务， 至生损害于他人，即应负损害赔偿责任。 以上各观点从不同的角度对安全保障义务进行了界定，我们倾向于第二种观 点，即安全保障义务是指在一定的法律关系中当事人一方对另一方的人身、财产 安全所承担的合理的保护义务。安全保障义务的适用范围非常宽泛，但有一个基 本的前提：安全保障义务只能存在于特定的法律关系中，如雇佣关系、运输关系 及服务关系等等。除从事经营活动的经营者外，从事其他具有公众参与或者具有 广泛社会接触活动的管理者、组织者、具体实施者都应关注其活动范围内的安全 保障问题，对他人的人身安全给予必要的关照和保障。 本文仅限于论述经营者的安全保障义务。所谓经营者的安全保障义务，是指 经营者对购买、使用其产品，接受其服务，及进入其经营场所的消费者、潜在的 消费者及产品使用者的人身、财产安全所承担的合理的保护义务。该安全保障义 。参见刘士国：安伞关照义务论叨，载于法学研究1 9 9 9 年第5 期，第6 2 页。 黄松有：人身损害赔偿司法解释的理解与适用【m 】，人民法院；| ；版社2 0 0 4 年版，第1 0 1 页。 刘+ 国：安全关照义务论【j 】，载于法学研究1 9 9 9 年第5 期，第6 2 页。 固邱聪智：新订民法债编通则( 上) 【m 】，中国人民人学出版社2 0 0 3 年版，第1 3 9 页。 论经营者的安全保障义务与责任承担 务的义务主体为经营者。 对于经营者的含义，我国消费者权益保护法并没有进行明确界定，只是 原则性规定“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，其行为受 该法规范。”据此，我们可将承担安全保障义务的经营者界定为从事经营活动， 为消费者提供其生产、销售的产品或者提供服务的单位或个人。主要包括产品的 生产者、销售者，服务的提供者，经营场所的所有者、管理者、承包经营者等对 其提供的产品、服务及经营场所负有安全保障义务或者具有事实上控制能力的公 民、法人或者其他社会组织。经营者虽然以向他人提供商品或者服务为营业方式， 但是，以营利为目的的经营者即使向他人提供免费的商品和服务，也不能因免费 而否定其经营者的性质。由此产生的纠纷也应受消费者权益保护法调整。 与承担安全保障义务的经营者相对应的权利主体是消费者。我国消费者权 益保护法第2 条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界 定为消费者的消费行为。根据消费者权益保护法的这一规定，我们可以将消 费者定义为为满足生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。首先，消费 者是指购买商品或者接受服务的自然人。我国消费者权益保护法旨在保护消 费法律关系中的弱者，自然人在消费过程中相对于其他单位主体，对商品和服务 的品质、安全性以及潜在危险的防范等都处于弱势地位，而单位主体具有较强大 的能力与经营者相抗衡。另外，消费者权益保护法中所指的生活消费，只有 自然人才能够享有，而其他权利主体属于法律拟制人，不存在生活消费需要的问 题；其次，消费者应当是以满足生活消费为目的。消费者权益保护法所调整 的是生活消费关系，保护的是生活消费者的合法权益。生活消费是指在人们生存 发展过程中生活资料的消耗，其直接目的是延续和发展人类自身。生活消费与 人们的日常生活息息相关，它是个人维持生存与发展所必需的消费；再次，消费 者不一定是支付商品或服务对价的人。在消费领域，消费者使用某种商品或接受 服务时，可能并没有也不需要支付一定的对价，但这并不能否定使用商品或接受 服务的人是消费者。实践中也有使用他人购买的商品但并没用支付一定对价的 人，其也应当认定为消费者。因此，我们应将享有消费安全权的权利主体范围界 定为：消费者、实际使用产品的使用者以及进入经营场所的潜在消费者。其中， d 参见李凌燕：消费信用法律研究【m 】，法律出版社2 0 0 0 年版，第7 页。 4 论经营者的安全保障义务与责任承担 潜在消费者是指为购买产品或接受服务的消费目的而进入经营场所，但还未与经 营者建立消费合同关系的自然人，它不要求最终必然与经营者形成消费合同关 系，如j 下在商店中选购货物的顾客。对于进入经营场所内但不具有消费意图的公 民，不包含在此列。 经营者的安全保障义务按照其责任范围可分为：产品安全保障义务、服务安 全保障义务以及经营场所安全保障义务。产品安全保障义务是指产品的生产者和 销售者对消费者、使用者的人身、财产安全所承担的保障产品安全的义务。服务 安全保障义务是指服务经营者对服务消费者的人身、财产安全承担的保障服务安 全的义务。经营场所安全保障义务主要是指经营者对经营场所内的消费者、潜在 消费者承担的保障其人身、财产安全不受第三人侵害的义务。 经营者安全保障义务的主要内容是：权利主体的人身和财产安全应当得到保 障，义务主体应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或消极不作为的义 务。 第二节比较法视域下的经营者安全保障义务 早在罗马时期，由于强盗行为对商贩的危害甚大，罗马法就已提出了旅店主 人应当对旅客财产负较重责任的原则，“对于客人所携带物品之毁损灭失，除能 证明系因不可抗力或者旅客自己之过失所致者外，应负赔偿责任。” 在德国，安全注意义务是法官造法的产物。德国民法第8 2 3 条第2 款规定： 违反以保护他人为目的的法律者，负有相i 司的义务。如果根据法律的内容并无过 失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下负赔偿义务。德国最高法院最早 涉及安全保障义务的案件是著名的亚麻毯案件。一位妇女到一家百货公司购买亚 麻地毯，当售货员准备把这位妇女选中的亚麻地毯取下来时，另外两卷先前放在 一旁的地毯掉了下来，砸伤了这位妇女和她的孩子。德国最高法院认为商店因其 雇员的过失，没有尽到照顾保护义务，造成妇人和孩子的伤害，应承担损害赔偿 责任。圆但是德国最高法院是用扩大合同关系，即认定存在一个对第三方之利益 具有保护性效果的合同的做法来解决这一问题的。 法国法上有所谓的保安义务，广义上是指不侵害他人人身、财产的安全关照 。史尚宽：债法总论【m 】，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第5 2 9 页。 参见屈茂辉、王泽功：经营者先合同义务与消费者权益保护【j 】，载于消费经济1 9 9 9 年第4 期，第 2 9 3 页。 5 论经营者的安全保障义务与责任承担 义务，既涉及侵权行为法也涉及合同法，被认为是安全保障义务的表述方式之一。 在法国，法律中对他人和物的监管责任与德国法中的违反一般注意义务责任相 当。法国法中将经营场所看成经营者监管下的物，任何人不仅对他自己的行为造 成的损害负责，而且也应该对由其负责的他人行为或者在其管理下的物件所造成 的损害负责。可见，法国法为了更多的保障受害人得到救济，它授权受害人向加 害人所依赖的任何对救济损害有保障义务的人主张权利。圆另外，法国法将安全 义务的理论适用到侵权法领域中，主要体现在一是1 9 8 5 年颁布的道路交通事 故法，该法适用于根据运输契约承运的旅客所受到的损害；二是1 9 8 3 年颁布的 消费者保障法，该法第1 4 条规定：产品和服务在其正常的使用情况下或在专 业人员可以合理预见的其他情况下具有人们所合理期待的安全，并且不会危及人 们的健康。因此，安全义务是法律强加的一项基本义务，这种安全保障义务是基 于公共利益而作出的，当事人不应通过责任限制或免除条款而对其义务加以限制 或免除，否则，其条款为无效。 我国台湾地区对一般安全义务也有讨论。“交易安全义务首次出现在台湾 “最高法院”7 8 年台上字2 0 0 号判决中，该判决认为商品制造人生产具有瑕疵 之商品，流入市场，成为交易的客体，显已违反交易安全义务，因此使消费者受 到损害，自应负侵权行为的损害焙偿责任。该交易安全义务理论的建立，目的在 提供无契约关系，或虽有契约关系但已无从主张契约责任的被害者，对开启持续 危险源的加害者，超越对其过失之有无，违法件及有责举证卜的阳碍，赋予被害 人获偿的机会，以促进衡平，维护社会正义。 在英美法系国家，经营者保护消费者的义务的一般规则是：经营场所不是消 费者个人安全的保险人，但是经营者必须实施合理的注意，避免消费者受到损害， 否则经营者就会被认为应对由于过失而引起的损害负有赔偿的责任。是否实施了 合理的注意取决于事实和个案的情况。经营者通常对不能合理预料的行为免责。 当公开营业的经营者被认定比一般私人所有者对于消费者受到损害有更为严格 的责任时，其原则是他并非顾客的保险人，只是在特定情况下对其顾客负有普通 应有的注意责任。固美国法律百科全书第二套规定旅店、饭店、餐馆或类似场所 的业主对于其客人或顾客被另一客人、顾客或第三人袭击时，如果业主有理由预 。s i m o nw h i t t a k e r , p r i v i t yo f c o n t r a c ta n dt h el a wo f t o r t ：t h ef r e n c he x p e d e n c , e ( 1 9 9 5 ) o j l s ，p 3 3 4 参见张民安：现代法国侵权责任研究【m 】，法律版社2 0 0 3 年版，第3 0 页。 参见【美】j a c k e j e f f e f i e s 、刘敢生：饭店法通论【m 】，中国旅游 l j 版社2 0 0 3 年第4 期，第1 2 5 页。 6 论经营者的安全保障义务与责任承担 料到这种袭击而未采取应有注意阻止这种袭击发生或者干预时，他对此应负有责 任。英美法系的注意义务理论是通过“邻人规则”确立的，同时还确立了产品责 任规则，即瑕疵产品的生产商对其瑕疵产品的使用者或消费者承担侵权责任，即 使生产者与这些人并无契约关系。 第三节经营者安全保障义务的法律性质 对于经营者安全保障义务的法律性质，学界历来存在较大的争议，存在以下 不同意见：( 1 ) 法定义务；( 2 ) 约定义务或附随义务；( 3 ) 多元义务。我国法律 对安全保障义务没有做出一般性的规定，其理论多在法律之外发展而来：具有侵 权法性质的一些特别法规范，对许多情况下的安全保障义务作出了明确规定，使 得这种义务成为法定义务，但也有一些具有合同法性质的规范，对安全保障义务 做出要求，使其成为合同法领域的一个问题，正因如此，我们主张多元义务说。 安全保障义务来源的多元化，决定了经营者的安全保障义务并不是以一种形态存 在而是以多种形态存在着，主要表现在： ( 1 ) 法定义务。随着社会的发展和进步，尤其是现代工业的发展，某一项 社会活动所带来的危险，如果不断危及到特定领域内的弱势群体，法律就将某些 原属一般安全注意义务范围内的安全注意义务加以固定，使之类型化、特定化， 以加强对这些弱势群体的保护。出于对作为社会弱势群体的消费者人身和财产安 全的保护，法律明确规定了消费者的安全保障权以及经营者相应的安全保障义 务。这些权利义务不仅存在于发生契约关系的经营者与消费者之i 司，对于那些并 没有与商品经营者发生契约关系的消费者，通过司法和学理解释，商品经营者同 样负有安全保障义务。在消费者权益保护法、产品质量法等法律或其他法律中的 相关条款中为保护特定范围的“他人 而针对不同的特定主体课以了一定的安全 保障义务。当然，保护他人的法律所指的“法律应该属于广义上的法律，既包 括立法机关制定的法律，也包括行政机关制定的行政法规、部门规章及司法机关 的相关解释。比如我国保护消费者的法律法规中，要真正实现对消费者的有效保 护，除了依据消费者权益保护法的相关规定外，对经营者规定的具体的安全 保障义务多体现于行政法规、部门规章、司法解释中。 ( 2 ) 一般安全注意义务。经营者的安全保障义务的理论基础来源于一般安 全注意义务的理论。一般安全注意义务产生于诚实信用原则，基于分配正义的需 7 论经营者的安全保障义务i 责任承担 要。根据一般安全注意义务的要求，从事交易或者社会活动，肇致形成或者持续 特定危险源的，应当采取必要安全措施，以保护他人免受损害。对于经营者的安 全保障义务来说，就属因从事一定的经营活动而承担防范危险的义务。一般安全 注意义务多适用于无法律明确规定或合同约定的情形下，违反此项一般安全注意 义务需承担侵权责任。 ( 3 ) 合同约定义务。经营者的安全保障义务还具有合同约定义务的性质。 一般情况下，经营者与消费者之间都存在不同形式的消费合同关系。在法律规定 的基础上，基于意思自治原则，合同当事人可以对安全保障义务的内容、方式、 范围、免责事由等作出约定。经营者与消费者对于安全保障义务的约定，一般情 况下应该高于法律规定，不能排斥法律规定的安全保障义务。因为法律规定的安 全保障义务一般情况下是对特定经营者安全保障义务的最低规定，如果双方约定 排斥法律规定的适用，往往会导致消费者的权益受到损害。尤其是关于人身安全 的法定安全保障义务，无论是否出于消费者的真实意思表示，均不得约定排除。 经营者与消费者约定安全保障义务的方式，既可以明确约定，也常常表现为经营 者明确承诺，消费者默示接受的方式。经营者通过店堂告示等方式明示自己的安 全承诺，消费者接受消费即应视为双方对安全保障义务的约定成立，对经营者即 具有约束效力。当事人之间的相关纠纷可以按照其约定或者单方承诺处理，违反 安全保障义务承担违约责任。 ( 4 ) 附随义务。现代合同法的理论，基于诚实信用原则确寺合同当事人 在履行合同过程中负有通知、协助、保密及保护等一系列附随义务，它是在法律 无明文规定、当事人之间亦无明确约定的情况下，为确保合同目的的实现并维护 对方当事人的利益，依据合同性质、目的和交易习惯而确定下来的，而安全保障 义务即是这些附随义务中极为重要的一项。与经营者存在合同关系的消费者在从 事住宿、餐饮、娱乐、交通活动时，或因经营者照顾不周，或遭受第三人侵害， 基于合同法上的诚实信用原则而产生的附随义务可满足消费者主张自己权利的 需要。根据该理论，消费者可实现对其人身、财产等固有利益的保护。 尽管经营者的安全保障义务存在多种形态，但它们的地位是不同的，主要表 现在： 8 论经营者的安仝保障义务与责任承担 第一，以法定义务为原则，合同义务为例外。从我国的立法来看，目前的 特别法律、行政法规大量地规定了各种具体情形下的经营者的安全保障义务，并 将其确定为法定义务。这种规定方式符合我国现行法律、法规所建立起来的基本 法规定一般原则，特别法规定具体规定的立法模式。基于此，我国一方面应通过 基本法对安全保障义务作出一般性的规定，另一方面在各种特别法律、法规及规 章中对具体情况下的经营者安全保障义务的内容及标准作出规定。法院审理相关 案件，要以法定安全保障义务为主要依据，经营者承担责任应适用侵权责任制度。 当事人不得以合同方式排除法定安全保障义务的适用。当然，经营者与消费者可 以就经营者的安全保障义务做特别约定，但应高于法律规定的标准。 第二，积极作为义务为原则，消极不作为义务为例外。圆安全保障义务要求 经营者为积极的作为行为，保障消费者的人身、财产安全。只有在特别情况下， 安全保障义务才表现为消极的不作为义务。经营者的消极不作为行为往往构成对 安全保障义务的违反。经营者提供的产品、服务存在缺陷、不采用符合安全标准 的设施、不设置必要的警示标志等，均属于违反安全保障义务的行为。 。参见张新宝、唐青林：经营者对服务场所的安全保障义务【j 】，载于法学研究2 0 0 3 年第3 期，第8 3 页。 圆参见张新宝、唐青林：经营者对服务场所的安全保障义务【j 】，载于法学研究2 0 0 3 年第3 期，第8 4 页。 9 论经营者的安全保障义务与责任承担 第二章经营者承担安全保障义务的法理依据 第一节诚实信用原则的产物 诚实信用原本是在市场经济活动中形成的道德规则，它反映了市场经济秩序 的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则，它要求人们在市场活动中讲 究信用，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用虽说 是在市场经济活动中形成的道德规则，但被立法者在立法中所采用而成为一项法 律规范。换言之，诚实信用原则是将道德规则与法律规则合为一体，是道德的法 律化，也是法律的道德化。诚实信用原则，是社会主体真诚、恪守信用与公平 地进行民事、经济活动的一种规则。它要求当事人在行使权利履行义务时，应兼 顾对方当事人利益和社会一般利益，使自己的行为符合诚实商人的标准，只在不 损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。 安全保障义务的本质来源在于一般安全注意义务，而一般安全注意义务产生 的基础在于以诚实信用原则为基础的各种形式的“信任关系”，安全保障义务本 身是在诚实信用原则基于分配正义的需要而发展起来的，对任何形式的安全保障 义务的违反均属对诚实信用原则的违背。对经营者来说，安全是消费者选择某种 消费的内在要求，经营者负有安全保障义务，这是诚实信用原则赋予经营者的一 种义务。只是因为立法者基于社会发展的实际需要，而将部分安全保障义务通过 法律使之固定化、类型化，从而成为法定义务；合同当事人在法定的基础上对某 些安全保障义务加以特别约定，使之成为约定义务；而其它未能以法律规定、合 同约定的形式体现出来的安全保障义务，当然应该适用其最本源的原则，即诚实 信用原则。 第二节消费者权益保护法的价值取向的要求 经营者的义务是与消费者的权利相对应的，在法律中明确规定经营者的义务 正是消费者权利得以实现的重要保障。在近代法律体系中，经营者与消费者的关 系主要由民法体系中的合同法来调整，而基于契约自由原则确定的近代契约法大 多为任意性规范。由于经营者与消费者之间的交易能力悬殊，故契约自由实际上 往往是经营者任意刁难盘剥消费者的自由。为了保护消费者的利益，就必须对经 。参见刘春英：诚实信用原则综论【j 】，载于 河北法学2 0 0 6 年第5 期，第2 1 5 页。 i o 论经营存的安全保障义务与责任承担 营者进行强制性的约束，由法律规定经营者义务，便是这种约束的一种形式。 经营者与消费者关系的协调一般适用保护消费者权益的法律规范，由其对经 营者的义务与消费者的权利作出一般性规定。因此，消费者权益保护法规的价值 取向在一定程度上影响着经营者义务的确定。保障人权是消费者权益保护法首要 的、基本的价值取向，这是由消费者在与经营者的交换关系中处于人权容易被侵 犯的弱者地位这一客观情况决定的。与经营者相比，消费者是分散的无组织的个 人，受到专业知识、消费经验和时间、精力、财力、场合等限制，较难主张和实 现自己的消费权利，较易受到经营者不法行为的侵害。消费者进行生活消费具有 安全和公平地获得基本的食物、住宅、医疗的权利，实质上即是以生存权为主的 基本人权。现代市场经济条件下，全社会人人都是消费者，国家如不通过专门立 法对交易中处于弱者地位的消费者给予特别保护，人权保障就是徒有虚名。因此， 维护“经济正义 和保障人权必然成为各国消费者权益保护法最基本的价值。 保障人权的价值取向在消费者保护法中，最直接地表现在关于消费者权利的 规定上。我国消费者权益保护法规定消费者在进行消费活动时享有人身、财 产安全不受损害的权利，尤其是人身安全受特殊保护，并将该安全权处于首要的 位置。消费者安全权利的实现必然要求经营者履行相关的安全保障义务，这正是 追求“人权 价值取向的要求。 第三节企业社会责任理论 早期的主流经济学提出“经济人”的假设，是把“利润最大化”作为企业的 最主要目的。认为企业是属于企业所有者即股东的私有财产，企业的管理者只需 要对股东负责，企业只要以“经济人”的观点努力为股东赚取利润就可以了，不 必承担除此以外的责任。美国经济学家汉密尔顿弗里德曼是这种观点的突出代 表，他认为在自由经济体系内，企业唯一的社会责任就是利用其资源，在游戏规 则之内，包括公开与自由竞争，不欺诈，从事增加利润的各种活动。这类观点把 企业的功能视为纯经济性的，把经济价值作为衡量企业成功的唯一尺度。相反， 以安德鲁斯为代表的现代经济学家则主张企业除了要为股东赚取合理利润外，还 必须承担其他一些责任，保护和增加社会财富，成为社会良心的维护者和社会问 题的解决者。这种观点认为企业既是一个经济组织，以追求经济利益作为自己的 目标，同时又是一个社会组织，有责任来履行自己的社会责任。社会作为一个有 论经营者的安伞保障义务与责任承担 机整体，企业是构成这个整体的单元。企业不能离开社会而孤立地存在，社会的 发展也要依赖于企业的发展壮大。另外，企业作为社会的一种组织，其利益具有 独立性，而社会利益则具有公益性，企业发展的目标在于自身利益最大化，而社 会发展目标则在于社会成员共同利益的增加，企业作为社会的一个层次，就要求 企业的利益要受社会利益的约束，企业的目标要服从于社会利益的目标，企业承 担相应的社会责任也是应该的。在实现股东利益最大化的同时，企业应对其他 利害关系人承担适当的社会义务，是企业社会责任的本质所在。企业在营利的同 时，也应当最大限度的增进股东利益之外的其他所有社会利益，包括消费者利益、 职工利益、债权人利益、社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利 益。 企业的社会责任与人权中的社会权，尤其是消费者权利紧密相连。消费者 权利是人权中的社会权的重要组成部分，经营者履行安全保障义务，维护消费者 的合法权益是其最基本的社会责任。经营者的经营活动是社会活动的重要组成部 分，经营者在各自的经营活动中谨慎尽到合理的安全保障义务，使得其提供的产 品、服务及经营场所都是安全的，不仅是为了维护消费者的利益，更是为了维护 社会公共利益。经营者作为社会的一个重要组成部分，而且往往是强势群体，应 该尽到这个社会义务，为社会公益做出自己的贡献。因此，出于强化经营者对消 费者的社会责任考虑，也应当规定经营者的安全保障义务。 第四节社会成本理论 所谓的社会成本理论是从外在性问题出发，通过进一步界定当事人双方的权 利界限，得到一种权利配置结构。权利配置有多种可能结构，各种结构不仅都需 要社会成本，而且其社会成本有着差异，这就产生了权利配置的社会选择过程和 社会成本最低化问题。从法律的经济分析理论出发，应当将经济损害的防止责任 由那些能够以最低成本避免风险的人来承担，即应由公共场所的经营者、管理者 来承担。从法律经济学的角度来看，预防和控制损害的发生对每个具体的社会 成员而言是预防成本，而损害结果对整个社会的消极影响属于社会成本。在社会 。参见张上元、刘丽：论公司的社会责任【j 】，载于法商研究2 0 0 1 年第6 期，第2 0 0 页。 圆参见刘俊海：4 ( w t o 法律规则对我国市场经济法治的影响，载于中国民商法律网( w w w c i v i l l a w c o m ) ， 2 0 0 7 年9 月1 6 口| 访问。 参见尹开源、宋明锁：析公共场所损害赔偿责任【n 】，载于人民法院报2 0 0 0 年5 月2 7 日，第1 2 版。 1 2 论经营者的安全保障义务与责任承担 成本致的情况下，让预防成本最低的社会成员承担预防义务对整个社会而言是 最有效率的。 经营者与消费者相比，在防止产品、服务缺陷及保证经营场所安全性方面更 加具有经济合理性。比如，储户到银行取一笔较大数额的款项，如果银行营业大 厅的安全性可以确认，那么他可以只身前往；如果不能确信营业大厅是安全可靠 的，为了保证安全，就要配备相关的防护措施或雇请保镖同往，这样就会增加顾 客的费用支出和心理上的恐慌，成本大大增加。而由银行配备专门的值班保安人 员来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会经济效益来看，由经 营者承担安全保障义务的成本耗费最低，这样的义务设定也就最合理。 第五节危险控制理论 该理论认为任何人由于某种行为而获利时，也必须对行为产生的危险承担责 任，不能只享有权利而不负责任。一个人如果为了自己的利益而置别人的利益于 某种危险之中，他即必须为此种危险可能导致对方的损害承担赔偿责任。同时任 何人对于自己的行为的控制能力总是要强于对他人行为的控制与预防能力，在属 于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的 义务通常来源于他对危险源的控制能力。固 首先，相对于消费者来说，经营者在了解服务的设施、设备的性能以及相应 的管理法律、法规的要求等方面，具有更加强大的力量和相关方面的更加专业的 知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施( 如 警示、说明、劝告、救助) 防止损害的发生或减轻损害。但有些情况下对第三人 的不法行为的防范又是无能为力的，因为已经涉及到公共安全领域。这正是危险 控制理论，即“谁能够控制、减少危险，谁承担责任”的原则。因此，安全保障 义务人应当对其控制范围内的危险承担安全保障义务。 其次，消费者从消费活动中得到自己想要的东西，充分享受消费带来的快乐 和需要。所以，享受这种快乐的人应当从中来分担危险源可能带来的损害。事实 上，经营者为控制危险所支付的费用，通过投保或提高服务费用，最终转嫁给了 整个社会，实际上是由全体消费者分担了风险。从表面上看，对经营者实行危险 参见于成：因果关系的经济分析【a 】，载于王利明主编：民法典侵权责任法研究【c 】，人民法院出版 社2 0 0 3 年版，第2 1 9 _ - 2 2 l 页。 参见克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲比较侵权行为法( 下) 【m 】，焦美华译，法律出版社2 0 0 4 年5 月第2 版，第2 6 9 贞。 论经背肯的安全保障义务与责任承担 控制理论似乎很苛刻，但实际上是整个社会的消费者分担了风险责任，是公平合 理、符合社会公正的。 第六节追求实质正义的体现 本位观念因时代的不同，基本分为三个时期，第一时期是义务本位时期，第 二时期是权利本位时期，第三时期是社会本位时期。分析这三个时期的转变，经 历了一个由所有主体一律形式上平等到立法上注重对社会弱势群体( 如消费者、 劳动者、妇女、儿章等) 保护的过程；从人格抽象平等到具体人格平等的过程； 从形式平等到实质平等的过程。 以往的立法一般都是基于双方地位平等的观念将经营者与消费者同视为交 易双方给予平等的保护，它无视消费者的弱小，无视消费者与经营者的差别，旨 在追求消费者和经营者的形式平等和权利义务对等，这直接导致了消费者在实际 交易中的弱势和实质上的不平等的地位。现代的立法，尤其是消费者权益保护方 面的法规基于消费者具体人格识别，在充分认识到消费者弱者处境的前提下，站 在消费者的立场上，对消费者给予特殊保护。因此，它