（经济法学专业论文）反垄断法规制企业合并实质标准之研究.pdf

中文摘要 中文摘要 市场经济是竞争性经济，企业合并是市场竞争的必然结果。企业合并对 市场竞争机制的作用具有两面性，一方面企业合并能够充实企业的经济实力， 增强企业的市场竞争力：但另一方面，企业合并会不同程度地形成垄断势力， 从而阻碍正常的市场竞争机制。正因为如此，各国的反垄断法都将企业合并 作为核心内容来加以规制。在全球经济一体化的推动之下，新一轮的全球合 并浪潮之广，规模之大都超过了以往，这对已加入w t o 的中国无疑会形成强 大的冲击，从根本上改变我国的合并市场此时，就更加需要完善的企业合 并监控制度对这种情况加以规制。因此，我国加快制定和实施 反垄断法， 对企业合并予以规制势在必行 企业合并反垄断法律规制制度包括实体和程序两方面内容，将实体内容 中的实质标准选作为硕士论文研究的课题是因为实质标准是划线标准，是合 并条例存在的理由，在决定是否应对一项合并加以禁止时，反垄断主管机构 应以其为准绳做出决定。从本质上看，实质标准是合并控制调查的核心，是 整个合并控制制度的基础。笔者行文的目的在于，通过对反垄断法规制企业 合并的实质标准进行深入、系统和完整的研究和论述，并紧密结合我国的实 际情况，同时对我国反垄断法( 草案) 中关于实质标准的规定进行评析， 提出相应的立法建议，以求能为我国的反垄断立法略尽绵薄之力。 本文除前言和结论外，共分为四部分。主要内容概括如下： 第一部分，反垄断法意义上企业合并的基本界定。首先，笔者从企业合 并的基本含义入手，区分了狭义和广义的企业合并。紧接着根据企业合并在 经济中的相互关系将合并分为横向、纵向、混合合并三种类型，因三者对竞 争的影响程度不同，反垄断主管机构对其采取了不同的监控态度：对横向合 并最为严厉，对纵向和混合合并较为宽容。其次，通过分析各国反垄断法对 企业合并含义的不同规定，归纳出反垄断法意义上企业合并的内涵。其中， 反垄断法规制企业合并实质标准之研究 笔者重点对我国反垄断法( 草案) 对企业合并概念的界定进行了评析，指 出了该规定的不足并提出相应的完善建议。再次，笔者对反垄断法对企业合 并进行规制的必要性进行了探讨。企业合并对经济发展有着正负两方面影 响，一方面可以扩大规模、减少企业交易费用、减少投资风险和成本。另一 方面企业合并并没有新增社会生产能力，且合并后的企业可能会滥用其市场 支配地位，从而对市场竞争造成实质性的损害。因此，对企业合并进行规制 是反垄断法韵核心内容，雨实质标准正是反垄断主管机构衡量一项企业合并 是否应被禁止的准绳。 第二部分，反垄断法规制企业合并实质标准的基本理论首先，笔者考 察了关于实质标准的立法模式理论及其影响。结构主义理论和行为主义理论 是两种对企业合并控制影响最大的立法模式理论：结构主义强调控制行业集 中度，主张对市场结构状态进行规范，呈现出严厉的特征；而行为主义则注 重市场行为，主张对占市场支配地位的企业的市场行为进行规范，因此呈现 出宽松的特征。两种理论相比较而言各有利弊，当前各国反垄断立法都体现 出从结构主义走向行为主义的发展趋势。 其次，笔者提出了什么是“实质标准”以及如何判定。实质标准”。反垄 断法规制企业合并的实质标准又称违法性判断标准，是指界定一项企业合并 行为是否具有违法性，并提出一定可资判断和认定的实体法标准和规范。实 质标准是反垄断主管机关规制企业合并的核心标准和主要依据。分析企业合 并禁止的实质性标准，主要由一般规则、具体准则和一般规则例外构成。一 般规则为“企业合并将产生或加强市场支配地位，严重损害有效竞争”。具体 准则主要是围绕着企业合并可能产生的限制竞争的后果展开分析，从确定相 关市场、根据市场的集中度和合并企业的市场份额来评价合并后的企业存在 的潜在的反竞争后果和考虑市场进入障碍等其他因素三个方面加以分析。其 中确定相关市场是前提，相关市场的集中度和合并企业的市场份额是分析的 起点，其他因素如市场进入障碍、技术创新和产品创新等因素是分析合并企 业是否具有反竞争效果时非常重要的因素。一般规则例外主要指企业合并禁 止的豁免制度，是指本该被禁止的企业合并由于法定事由而不适用反垄断法， 主要有有利于社会整体利益和公共利益、破产企业合并、提高经济效率、提 高国际竞争力等情形。 2 中文摘要 第三部分，反垄断法规制企业合并实质标准之比较首先，笔者依次对 美国、欧盟、德国及日本反垄断法在规制企业合并实质标准方面的立法与司 法实践进行了考察和研究。然后在此基础上，笔者概括出了主要发达国家反 垄断法规制企业合并实质标准的发展趋向，体现为：从结构主义走向行为主 义；定质与定量相结合；原则与例外并存；从全面干预走向有限干预；对经 济效率从反对走向支持从整体上可以看出，世界主要发达国家反垄断法规 制企业合并的态度：从严厉走向宽容。 第四部分，我国反垄断法规制企业合并实质标准的选择首先，笔者考 察了我国企业合并的形势及立法现状目前，我国企业间的合并大体存在三 种情况，即政府主导的合并、外资推动的合并以及市场导向的合并可以说， 我国近几年来的企业合并活动，是在政府“有形之手”和市场“无形之手” 相互作用的环境中，在国外资金、国外品牌、国外技术全方位的冲击之下进 行的而我国企业合并立法始于2 0 世纪8 0 年代，经过近些年的发展，已初 具雏形。相关法律、法规、规章的颁布实施填补了我国企业合并规制制度的 立法空白，初步改变了我国企业合并规制无法可依的状况，但是与市场经济 的发展相比，要建立有效竞争的市场体制，现有法律法规仍存在着效力层次 低、缺乏系统性整体性、缺乏操作性等缺陷。其次，笔者对我国反垄断法规 制企业合并实质标准的构建提出了总体构想：在立法模式上，我国应采取相 对宽松的行为主义立法模式；实行符合我国国情的宽严相济的合并控制政策； 在制定有关合并规制基本法的同时注意好相关配套制度的及时跟进最后， 笔者重点对我国反垄断法( 草案) 中实质标准的相关条款进行了深入的评 析，并在此基础上，结合本文第二部分和第三部分，对我国反垄断法觌制企 业合并实质标准的具体构建提出完善建议。由于我国正处于经济转轨时期， 经济形势非常复杂，同时面临的经济发展压力也较大。如何利用企业合并这 一方式促进我国经济发展和现代化进程，同时又不损害、限制竞争，并保持 经济发展的活力，这就要求我国应当将。产生或加强市场支配地位并可能严 重损害有效竞争”作为规制我国企业合并的实质标准。在具体分析企业合并 是否应被禁止时，前提是要确定相关市场，然后计算市场集中度和合并企业 的市场份额，分析合并能否产生限制竞争的效果，再考虑市场进入障碍、产 品或技术创新等因素，综合审查企业合并对竞争的影响。此外，反垄断主管 3 反垄断法规制企业合并实质标准之研究 机关还应考虑企业破产、经济效率、国际竞争力等企业合并禁止的豁免事由。 这些立法建议不仅可以为我国反垄断主管机关确定适用实质标准要把握的重 点，而且也提高了实质标准的可操作性。 本文的创新之处在于：l ，目前我国国内多数学者在研究企业合并的反垄 断规制时，主要是从宏观层面进行分析，而笔者则尝试从微观层面出发，聚 焦于反垄断法规制企业合并的实质标准进行深入的探讨。2 ，我国反垄断法 ( 草案) 已原则性通过，笔者的论述将紧密结合草案的相关条款，在借鉴国 外立法和司法实践发展的先进经验和国内有关学者的研究基础上，提出比较 现实可行的反垄断法上规制企业合并的实质标准。 4 关键词：企业合并反垄断法 实质标准 m a r k e te c o n o m yi s 矗d lo fc o m p e t i t i o na n dm e r g e ri st h e 删t a b l er e s u l to f m a r k e tc o m p e t i t i o n t h ef u n c t i o no f m e r g e rt om a r k e tc o m p e t i t i o ns y s t e mi sd u a l o nt h eo n eh a n 正m e r g e rc a bs t r e n g t h e nt h ee c o n o m i cp o w e ro fc o m p a n ya n d e r t h a n c ei t sc o m p e t i t i o na b i l i t y o nt h eo t h e rh a n d , i tw i l lf o r mt h em o n o p o l y p o w e rt or e s t r i c tt h en o r m a lm a r k e tc o m p e t i t i o ns y s t e mi nb r o a do rn a r r o wc x t e n l 、a c c o r d i n g l y , t h ea n t i - m o n o p o l yl a wo f e a c hc o u n t r ys e tt h ef o c u so qt h er e g u l a t i o n o fm e r g e r , t h ef i d eo fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o nm a k e st h en e wr o u n do fe n t e r p r i s e m e r g em u c he x c e e d 山es c o p ea n ds c a l eo f p r e v i o u s i t sn od o u b tt h a ti tw i l lm a k e s t r o n gi m p a c to nc h i n aw h i c he n t r y i n t ow t oa n dw i l lc h a n g et h em a r k e t s f u n d a m e n t a l l y s oi t si m p e r a t i v e t os p e e du pt h ee s t a b l i s h m e n ta n di m p l e m e n to f a n t i - m o n o p o l yl a w t os t r e n g t h e nt h er e g u l a t i o ni nm e r g e r t h er e g u l a t i n gi n s t i t u t i o no fe n t e r p r i s em e r g e ra l w a y sc o m p r i s e sp r o c e d u r a l l a wa n ds u b s t a n t i a ll a w b e c a u s et h es u b s t a n t i a lc r i t e r i o ni st h ec a r b o nt e s ta n dt h e ，r e a s o nw h yt h em e r g e rr e g u l a t i o n se x i s t , a n da l s oi ti st h ee r i t e f i o nt of o r b i dt h e m e r g e ro rn o tw h e nt h ee x a m i n a t i o ni n s t i t u t i o n si n a k eac o n c l u s i o n , a n dt h e s u b s t a n t i a lc r i t e r i o no f t h er e g u l a t i o no f e n t e r p r i s em e r g e ri st h eb a s i sa n dc o i eo f t h ew h o l e 删a t i n gi n s t i t u t i o no f e n t e r p r i s em e r g e r ，t h ea u t h o rs e l e c t st h et h e s i s 站t h et i t l eo fs t u d yo ns u b s t a n t i a lc r i t e r i o no fr e g u l a t i n ge n t e r p r i s em e r g e ri n a n t i - m o n o p o l yl a w 1 1 p u r p o s eo ft h i s t h e s i si st oa n a l y z ea n dr e v i c w vt h e s u b s t a n t i a lc r i t e r i o ni nt h ed r a f to fa n t i - m o n o p o l yl a wo fn 璋p e o p l e sr e p u b l i c o fc h i n aa n ds u b m i tc o n s t r u c t i v ea m e n d m e n t st ot h ed r a f tc o r r e s p o n d i n g l y ，a n d w i s hf o rt h eb e n e f i to f c h i n aa n t i - m o n o p o l yl a wf i n a l l y i nt h et h e s i s t h ea u t h o ra d o p t ss e v e r a lr e s e a r c hm e t h o d ss u c ha sh i s t o r i c a l i n s p e c t i o n , c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，t h e o r yw i t hp r a c t i c 宅a n de c o n o m i ca n a l y s i s t h e n , t h ea u t h o rs u l d i e sa n dd i s c u s s e sd e e p l y , s y s t e m a t i c a l l ya n df u l l yo ut h e s u b s t a n t i a lc r i t e r i o no fr e g i l l a 虹n ge n t e r p r i s em e r g e ri na n t i - m o n o p o l yl a wh o m e s t u d yo ns u b s t a n na lc r i t e r i o no f r e g u l a t i n g e n t e r p r i s em e r g e ri n a n l l - m o n o p o l yl a w a n da b r o a d , a n dp o i n t so u tt h ed e f i c i e n c yo f t h es u b s t a n t i a lc r i t e r i o ni nt h ed r a f to f a n t i - m o n o p o l yl a wo fn 圮p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a t h e nt h ea u t h o rp u t s f o r w a r dt h ep r o p o s a l st op e r f e c to u tl e g i s l a t i o nb yf u l l ya d o p t i n ga n du s i n gt h e f b r c i 朗a d v a n c e de x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c e t h e r ea r ef o u rc h a p t e r si nt h i st h e s i s ，t h ec o n t e n ts e t sf o r t ha sf o l l o w ： i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o ro r d i n a la n a l y s e sa n dd i s c u s s e st h ec o n c e p to f e n t e r p r i s em e r g e ra n dm e r g et y p e s f i r s t l y , t h ea u t h o rd i s t i n g u i s h e st h ew i d ea n d n a r r o wc o m p r e h e n s i o no ft h ec o n c e p to fe n t e r p r i s em e r g e r , t h e n , a c c o r d i n gt ot h e e c o n o m i cr e l a t i o n s h i po fe n t e r p r i s em e r g e r , t h ea u t h o rc l a s s i f i e sm e r g ei n t ot h r e e s o r t s ：h o r i z o n t a lm e r g e ，v e r t i c a lm e r g ea n dc o n g l o m e r a t em e r g e ，a n da n a l y s e st h e a t t i t u d et o w a r d sr e g u l a t i n go fe n t e r p r i s em e r g e r , w h i c hb es t r i c t e s tt o w a r d s h o r i z o n t a lm e r g e ，a n dt h em o d e r a t et o w a r d sv e r t i c a la n dc o n g l o m e r a t em e r g e s e c o n d l y , c o m p a r e sw i t hs e v e r a lc o u n t r y sc o n c e p t s ，a n dd e f i n e st h ec o n c e p to f e n t e r p r i s em e r g e ri na n t i - m o n o p o l yl a wo nt h eb a s i so f t h i sa n a l y z e i nt h es e c o n dc h a p t e r , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h es u b s t a n t i a lc r i t e r i o no f r e g u l a t i n go fe n t e r p r i s em e r g e ri na n t i m o n o p o l yl a w , i t sj u d g ee l e m e n t s ， e x e m p t i o nf i r s t l y , t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ec r i t e r i o no fr e g u l a t i n go fe n t e r p r i s e m e r g e ri na n t i - m o n o p o l yl a wc o m p r i s et h es u b s t a n t i a lc r i t e r i o na n de x e l ，l p t i o n s e c o n d l y , t h ea u t h o rs u t n m a j e st h es u b s t a n t i a lc r i t e r i o nw h i c hi sg e n e r a t i n go r s t r e n g t h e n i n gm a r k e t sd o m i n a t es t a t u sa n ds e r i o u s l y 询u r i n ge f f e c t i v ec o m p e t i t i o n , a n ds h o u l da p p r o v ee n t e r p r i s em e r g e rw h i c hh a sl e g a le x e m p t i o n f i n a l l y , t h e a u t h o rp u t se m p h a s i so nh o wj u d g et h es u b s t a n t i a lc r i t e r i o na n dd i s c u s s e si t s e l e m e n t sw h i c hc a ns t r e n g t h e ni t so p e r a t i o n a lp r a c t i c e i nm ct h i r dc h a p t e r , t h ea u t h o rs u m m a r i e st h ec o n u n o nt e n d e n c yo f r e g u l a t i n g o ne n t e r p r i s em e r g ei na n t i - m o n o p o l yl a wi nt h el e a d i n gd e v e l o p m e n tc o u n t r i e s w h i c ho nt h eb a s i so f i n s p e c t i n ga n ds t u d y i n gt h el e g i s l a t i o na n j u d i c i a lp r a c t i c ei n a a t i - m o n o p o l yl a w so fu s 九g e r m a n y , e c a n dj a p a n , t h ec o m m o n s e t sa sf o l t o w ： e a c hc o u n t r yi ss t r i c tt o w a r d sh o r i z o n t a lm e r g e ；t h e r ei sat e n d e n c yo fa d o p t i n g s t r u e t u r a l i s ma n db e h a v i o r i s mo nr e g u l a t i n go f e n t e r p r i s em e r g e ri ne a c hc o u n t r y s a n t i - m o n o p o l yl a w i nt h ef o n hc h a p t e r , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h es i t u a t i o no fe n t e r p r i s em e r g e r , l e g i s l a t i o na n dt h es u b s t a n t i a lc r i t e r i o no fr e g u l a t i n go fe n t e r p r i s em e r g e ra n da i s o e x e m p t i o ni na n t i m o n o p o l yl a w a tp r e s e n t , f o rf o r e i g ni n v e s t m e n t sm o r ea n d 2 m o r ee n j o ym e r g e r , c h i n aa n t i - m o n o p o l yl a ws h o u l de m p h a s i z ea n dm a k eb a l a n c e b e t w e e nu p g r a d i n gt h ed o m e s t i ce n t e r p r i s ea n di n t r o d u c i n gf o r e i g ni n v e s t m e n to n r e g u l a t i n go fe n t e r p r i s em e r g e r i nv i e wo ft h i ss i t u a t i o n , w h e nc o n s t r u c tt h e r e g u l a t i o ni n s t i t u t i o no fe n t e r p r i s em e r g e ri no u rc o u n t r y , t h ea u t h o ra d o p t st h e s u b s t a n t i a lc r i t e r i o nw h i c hi sg e n e r a t i n go rs t r e n g t h e n i n gm a r k e t sd o m i n a t es t a t u s a n ds e r i o u s l yi n j 谢d ge f f e c t i v ec o m p e t i t i o n , a n do t h e ra u x i l i a r ye l e m e n t ss u c ha s m a r k e ta c c e s sb a r r i e r , a sw e l la se x e m p t i o ns h o u l db ea s c e r t a i nr e a s o n a b l en o t o n l yf o re n c o u r a g i n ge n t e r p r i s em e r g e r , b u ta l s of o ra v o i d i n gt h eg e n e r a t i n go f m o n o p o l ym a r k e ts t r u c t u r ew h i c hs e r i o u s l yi n j u r et h ec o m p e t i t i o n k e yw o r d s ：e n t e r p r i s em e r g e r a n t i - m o n o p o l yl a w s u b s t a n t i a lc r i t e r i o n 3 西南财经大学 学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对 本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标 明。因本学位论文引起的法律结果完全由本人承担。 本学位论文成果归西南财经大学所有。 特此声明 学位申请人：关豹) ：j 妒7 年妒月 日 前言 研究问题的意义 前言 在全球经济一体化和国际贸易自由化深入发展的形势下，各国分散的国 内市场正在迅速融合成为统一的世界市场，合并越来越多地成为企业融入世 界市场的战略选择。在一定程度上，企业合并反映了社会化大生产的需要，有 利于企业筹集资金、发挥规模经济效应，有利于维护国家整体经济利益、提 高企业的国际竞争力，但企业合并也隐含着产生或加强市场支配地位、严重 损害有效竞争的潜在危险。因此，为了维护自由、公平和有效的竞争环境，现 代反垄断法都将企业合并的规制作为核心内容加以规定。反垄断不等于规模 经济，如何既保护公平竞争又发展规模经济，既克服企业合并的消极影响又 避免过度竞争对规模经济和社会公共利益的损害，是反垄断立法必须掌握好 的。度”。而在反垄断法规制企业合并中，则主要是通过规制企业合并的实质 标准来对这个“度”予以具体把握。实质标准是划线标准，是合并条例存在 的理由，在决定是否应对一项合并加以禁止时，反垄断主管机构应以其为准 绳做出决定从本质上看，实质标准是合并控制调查的核心，是整个合并规 制制度的基础。 笔者行文的目的在于，通过对反垄断法规制企业合并的实质标准进行深 入、系统和完整的研究和论述，并紧密结合我国的实际情况，同时对我国反 垄断法( 草案) 中关于实质标准的规定进行评析，最后提出相应的立法建议 国内外研究现状 目前，我国国内学界对企业合并的研究大多集中于公司法、证券法等方 面，从反垄断法角度对企业合并规制进行研究的相对不多，并且大多研究限 反垄断法规制企业合并实质标准之研究 于宏观的、泛泛而谈的层面，专门就反垄断法规制企业合并实质标准进行研 究的则更少。而在国外学界，尤其是美国和欧盟，对企业合并反垄断规制的 研究相比我国来说要完善很多，早已不再停留于宏观层面的分析，而是将重 点放在了对企业合并规制的具体实体和程序内容。随着企业合并的浪潮和相 关立法的完善，我国在企业合并反垄断规制上的研究不能仅仅停留在原则性 的理论层面，而应深入到具体的实体和程序的操作层面，以求更好地在反垄 断法下对企业合并进行规制。 我国学者在研究反垄断法规制企业合并时，大多从企业合并的概念入手。 著名学者王保树提出：“企业合并其实就是企业结合，它指的是两个或两个以 上的独立企业，通过取得财产或股份，合并为一个企业的法律行为。”孔祥俊 博士则提出：“反垄断法意义上的企业合并应从广义上控制与被控制的观点来 理解，它应该包括三种情形：首先就是我国民法和公司法意义上的合并；其 次包括企业间通过收购股份获取对其他企业控制权的行为；最后一种情形是 两个或两个以上的企业在保留各自独立法律人格的前提下，通过协议、联营 等方式形成控制与被控制的关系。”我国反垄断法( 草案) 并没有沿用各 国竞争法关于“企业合并”的惯用名称，而是采用了“经营者集中”的提法， 并将其定义为：“两个以上经营者合并以及一个或者多个经营者直接或间接取 得其他经营者全部或部分的控制权。”笔者赞同孔祥俊博士的观点，即从广义 的角度来界定反垄断法上的企业合并，而我国反垄断法( 草案) 对企业合 并的界定实际上也是在借鉴西方国家成功经验的基础上，第一次做出了比较 全面的界定。 对于反垄断法规制企业合并应采取何种立法模式，是采取结构主义立法 模式还是行为主义立法模式，我国学术界并无太大争论。大多数学者认为， 我国应顺应潮流，制定整体宽容的反垄断法来规制企业合并，因此应摒弃结 构主义立法模式，奉行效率优先原则，从而维护和实现公平竞争。只有极少 数学者主张应结合我国具体国情，采取以结构主义为主的立法模式。在这一 问题上，笔者倾向于主流观点。我国的现状要求在反垄断政策中对企业合并 不能苛之过严，因此相对宽松的行为主义立法模式显然更适合我们目前加快 经济发展、规范市场秩序的需要。 在企业合并规制的实质标准上，我国国内学者并无太多深入的研究，而 2 前言 只是提出了相关概念。有学者将实质标准表述为：“违法性判断标准，是指界 定一项企业合并行为是否具有违法性，并提出一定可资判断和认定的实体法 规范。”也有学者将其表述为：“企业集中的控制标准，是反垄断主管机关对 企业进行干预的依据，是决定企业集中是否被禁止的关键。以上两种对实质 标准的概念界定从本质上来说并无二致，都体现了实质标准作为合并控制调 查核心及合并控制制度基础的属性。 在企业合并规制实质标准的具体分析方法上，我国国内学界的研究相对 来说比较空白，主要都是在借鉴国外关于这一问题的研究成果。目前，国际 上对实质标准的研究较为成熟的主要有美国和欧盟。美国将实质标准确立为 。实质减少竞争”，欧盟则将其表述为“严重损害有效竞争”，并在此之下建 立起一般规则具体准则一般规则例外的一整套衡量企业合并的规则 体系。具体包括相关市场的界定，市场份额和市场集中度的衡量以及分析企 业合并反竞争效果的其他因素等笔者认为，在确定我国反垄断法规制企业 合并实质标准的具体内容时，应充分考虑我国的具体情况，借鉴国夕 先进的 立法及司法实践经验，在行为主义立法模式指导下构建起我国特有的实质标 准。笔者将其表述为。产生或加强市场支配地位，可能严重损害有效竞争”。 研究方法和基本思路 在本文中，笔者通过采用历史考察、比较分析、理论联系实际、经济分 析等多种研究方法，从反垄断法对企业合并的基本界定入手，对国内外合并 立法的实质标准进行详细分析，重点指出我国反垄断法( 草案) 有关实质 标准规定的不足，然后在充分吸收借鉴国外立法经验和有关学者研究的基础 上提出相应的立法建议，以求能为我国的反垄断立法略尽绵薄之力。 反垄断法规制企业合并实质标准之研究 1 反垄断法意义上企业合并的基本界定 1 1 企业合并概述 1 1 1 企业合并的基本含义 企业合并是现代经济生活中一个极其重要的现象，是市场经济高度发展 的产物。理解企业合并的含义是研究企业合并规制的前提条件。企业合并在 各国法律中有多种提法，如结合( m e r g e ) 、联合( c o m b i n a t i o n ) 、兼并或收购 ( a c q u i s i t i o n ) 、接管( t a k eo v e r ) 等，这些概念都是在不同形式和意义上使用 的。随着国际并购浪潮的不断兴起，m e r g e & a c q u i s i t i o n ( m & a ) 已成为各 国企业超速发展的最重要手段的通用名称。目前，世界各国立法界和学界对 企业合并的界定大同小异，一般来说，对企业合并有广义和狭义两种理解。 ( - - ) 狭义的企业合并 狭义上的企业合并是指两个或两个以上的独立的企业通过取得财产或股 份而组建成一个企业的法律行为。我国的民法通则、合同法、公司法中都有 关于“合并”的规定，但前两者没有对其内涵加以解释，目前只有公司法的 规定较为详细。如我国公司法第1 7 3 条规定：“公司合并可以采取吸收合 并和新设合并两种形式。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司 解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”民 法上的合并都涉及到现有法人的主体资格的变化，即被合并的法人不复存在， 甚至合并各方都不复存在而共同组成一个新设的法人。 经济合作与发展组织( o e c d ) 在发布的文件中对“m e r g e r ”的解释为： “两个或者多个企业并入一个现存的企业，或者结合形成一个新企业。”大 不列颠百科全书对“m e r g e r ”的解释是：“指两家或更多的独立的企业、公 4 l 反垄断法意义上企业合并的基本界定 司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。“可 见，在西方以至国际上对“m e r g e r ”的界定，和我国公司法中所指的“合并” 的含义是一致的，即“m e r g e r ”可分为两类：新设合并( s t a t u t o r y m e r g e r ) 与 吸收合并( c o n s o l i d a t i o nm e r g e r ) 。因此。民法或公司法意义上的合并即为狭 义的合并，那么，“m e r g e r ”对应到我国法律上的含义也为狭义的合并。 ( 二) 广义的企业合并 、 广义韵企业合著通常指一个企业通过取得股份或者财产、签订合同、建 立联营企业、企业干部兼任等各种形式来达到控制或支配另一企业的目的的 法律行为在西方各国的反垄断法中，传统的企业合并被赋予了很广的外延， 即采用广义上的企业合并，它不仅仅指传统上的企业间的吸收合并与新设合 并，而且还包括企业间的完全控制与部分控制的种种情形。 广义的企业合并主要包括：( 1 ) 民法或公司法意义上的合并，即狭义的 合并；( 2 ) 获取或收购( a c q u i s i t i o n ) ，即收购企业与被收购企业在不改变各 自法律主体资格的前提下，通过改变股权的方式取褥对被收购企业的实际控 制，成为事实上而不是法律上的统一主体；( 3 ) 两个或者两个以上的企业在 保留各自独立法律人格的前提下，通过协议、联营、人事联合等方式形成控 制与被控制的关系2 1 。1 。2 企业合并的类型 根据合并对竞争秩序危害性的大小，反垄断法将企业合并分为横向合并、 纵向合并和混合合并。 横向合并( h o r i z o n t a lm e r g e ) ，又称水平合并，是指因生产或销售同类产 品，或者提供同种服务而处于相互直接竞争中的企业问的合并横向合并的 结果是在该市场上创造一个更大的经营者和增加市场集中度- 纵向合并( v e r t i c a lm e r g e ) ，又称垂直合并，是指同一产业中处于不同阶 段而实际上有买卖关系的企业问的合并，即某种产品的买方和卖方之间的合 1 美国不列颠百科全书公司编著，中国大百科全书出版社编译：大不列颠百科全书：国际中文版卷l l ， 中国大百科全书出版社1 9 9 9 年版，第1 l l 页。 2 孔祥俊著：反垄断法原理 ，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 9 2 页 5 反垄断法规制企业合并实质标准之研究 并。纵向合并可以稳定和保障供应或销售渠道的畅通，因此可以降低合并企 业的交易费用、提高经济效益且有利于资源的有效配置。纵向合并并不影响 集中度，但能够使以前相互独立的企业之间的交易不再受市场的制约。在垂 直统一化给其他的企业造成进入障碍时，就会提高两个市场的独占力量。垂 直统一化还可能在两个市场层次都阻碍竞争对手的供货渠道和货源。3 混合合并( c o n g l o m e r a t em e r g e ) ，是指既不存在竞争关系，也不存在买 卖关系的企业之间的合并。混合合并对于实现资金融通、降低经营风险和提 高经济效益都有好处，但过大规模的混合合并仍然会对竞争产生不利影响， 市场上潜在的竞争对手可能因企业规模庞大等原因放弃竞争机会，进而阻却 潜在的竞争 从宏观经济领域看，企业合并的最大危害在于限制或消灭竞争。其中， 横向合并对竞争可能产生的有害影响最为明显，因为横向合并的结果是直接 减少甚至完全消灭市场上的竞争者，进而永久地消灭原有竞争者之间的市场 竞争。与其它破坏竞争的行为如协议限制竞争行为相比较，这种以彻底消灭 竞争者的方式而形成的结构性垄断，其危害后果更为严重。它往往持续时问 比较长，市场控制能力比较强，如果没有新的竞争者进入市场，垄断就难以 消灭。 纵向合并和混合合并由于不会直接减少或消灭相关市场上的竞争者来提 高市场的集中度，因此不会对竞争产生过大的影响。但是，过度的纵向合并 和混合合并也会产生阻却潜在竞争者进入合并各方所在市场、排挤合并各方 的既有竞争者等限制竞争的效果。所以，纵向合并仍然会受到反垄断法的规 制，但相比横向合并较为宽松：而由于混合合并不会直接导致竞争对手的减 少，也不会使得一部分市场对另外一些竞争者关闭，所以各国反垄断法对混 合合并一般不予干预。 因此，横向合并由于其对市场竞争的直接影响而一直是各国反垄断法干 预的重点。而随着经济全球化和各国提高其国内企业国际竞争力的需要，纵 向合并和混合合并也越来越不受到干预。有鉴于此，本文着重研究和探讨反 垄断法规制企业横向合并的实质标准。 3 孔样俊著：反垄断法原理，中嗣法制出版社2 0 0 1 年版，第6 0 7 页 6 1 反垄断法意义上企业合并的基本界定 1 2 各国反垄断法对企业合并概念界定之比较 如前所述，反垄断法是从广义的角度来使用。企业合并”这一概念的， 这与民商法意义上的概念不同，同时它们的着眼点也是不同的。如公司法关 于企业合并的概念重在资本转移的事实，关注对出资人( 股东) 、债权人、职 工利益的保护，要求公司在合并时对债权人履行告知义务和偿债担保义务； 证券法对企业合并的规制侧重于信息披露、正当程序和被收购方的公正待遇 等。而反垄断法上所指的合并则要宽泛得多，它不仅包含上述资产转移型的 合并，还包含持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他 企业全部或主要部分的营业或财产、与其他企业共同经营或受其他企业委托 经营、干部兼任、直接或间接地控制其他企业的人事任免等实现市场力量集 中之目的的行为。5 由此可见，反垄断法关于企业合并概念的重点并非在于被合并企业法律 人格的变化，而在于企业合并产生或可能产生的市场经济力量的集中和合并 对市场竞争的影响，关注合并后是否创设或强化了企业的市场支配地位因 此，反垄断法所采用的企业合并的含义，除了指能产生企业主体资格消灭或 变更效果的行为外，还包括多种企业经营权实质性转移的其他行为，从各国 的立法中也可以得出这样的结论。 1 2 1 域外各国反垄断法对企业合并的界定 美国成文法上的合并只限于两种情形：1 9 1 4 年克莱顿法第7 条规定 的股份收购( s t o c ka c q u i s i t i o n s ) 和1 9 1 5 年的塞勒科佛沃法在对克 莱顿法第7 条修订时增加的资产收购( a s s e ta c q u i s i t i o n s ) 同时，法院通过 扩大解释和判例将要约收购、合营企业等也纳入克莱顿法第7 条的管辖 范围。可见，合并在美国的反托拉斯法上也存在狭义和广义之分：成文法上 的股份收购和资产收购是狭义的合并；判例法上涉及控制权转移的是广义合 4 陈丽洁著：企业合并中的若干法律问题人民法院出版社2 0 0 1 年版，第3 d o _ - 3 1 5 页 5 徐士英著：竞争法新论。北京大学出版社2 0 0 6 年版，第2 8 页 7 反垄断法规制企业合并实质标准之研究 并，而后者实质上就是指经济力量的集中。6 欧共体理