（法学专业论文）论我国警察即时强制制度的立法完善.pdf

摘要 即时强制是警察法中很重要的一种强制措施形态，也是最主要的存在于警 察法中。警察即时强制指警察机关为了排除当前的紧急危害状态，在来不及科 以相对人义务、发布命令，或者即使发布命令也难以达到目的的情况下，不经 过预先的告诫等程序，直接对相对人的人身、财产或场所施加强制力的一种行 政行为。本文主要从四个方面对警察即时强制制度进行研究： 第一，即时强制的基本理论问题。即时强制作为行政强制的下位概念，与 行政强制措施、行政强制执行之间的关系，一直是理论界探讨的焦点，笔者总 结分析众多学者的观点，提出用“即时强制”取代“行政强制措施”的观点，进而提 出适用警察即时强制的三个基本条件：职权条件、实施条件、限度条件。 第二，我国警察即时强制制度的立法现状。这部分笔者大致梳理了我国警 察即时强制的种类，在此基础上，从警察使用警械与枪支问题、约束制度以及 行政传唤三个方面，理论结合实际探讨警察即时强制法律规范在我国警察实务 中的运用问题。 第三，我国警察即时强制制度在法律规范上存在的问题。包括形式上存在 的问题，如警察即时强制法律规范体系散乱，警察即时强制法律规范效力位阶 混乱且偏低。内容上存在的问题如警察即时强制立法主体越权立法，即时强制 措施表述上的不一致、不规范，缺少保护行政相对人合法权益的内容，警察即 时强制程序的法律规范不完善。 第四，完善我国警察即时强制制度的建议。包括：1 、在法律优先和法律保留 原则下重建我国警察即时强制法律规范体系，笔者结合行政强制法( 草案) 第 十二条、十三条的规定，对我国警察即时强制法律规范体系进行了梳理。2 、确立 比例原则在警察即时强制法律规范中的地位，本文从妥当性、必要性、相称性三 个角度深入探讨比例原则的内涵以及在警察即时强制实践中如何运用比例原则 以控制警察的自由裁量权。3 、进一步完善警察即时强制程序方面的法律规范。 事前完善审批程序，事中表明身份、说明理由、听取意见，事后告知权利。 关键词：警察即时强制法律规范 a b s t r a c t p r o m p tc o e r c i o ni so n eo ft h em a i na n dt h em o s ti m p o r t a n tm e a s u r e si nt h e p o l i c el a w ，w h i c hr e f e r st ot h ea d m i n i s t r a t i v ea c t st h a tt h ep u b l i cs e c u r i t yo r g a nt a k e s m a n d a t o r ym e a s u r e st ot h ep r o p e r t y ，b o d ya n ds i t eo f t h ep r i v a t ep a r t yw i t h o u tt i m et o i s s u et h eo r d e ro rw a r ni na d v a n c ei no r d e rt op r e c l u d et h ee m e r g e n ta n dd a n g e r o u s s i t u a t i o n i nt h et h e s i s ，t h ea u t h o re x p l o r e st h ef o l l o w i n gf o u ra s p e c t so nt h es y s t e mo f p r o m p tc o e r c i o n t h ef i r s tp a r ti so nt h eb a s i ct h e o r yo fp r o m p tc o e r c i o n ，t h a ti s ，t h er e l a t i o n s h i p a m o n gi t ss u b c o n c e p t ，m e a s u r e sa n de n f o r c e m e n tw h i c hi sa l s ot h eh o tp r o b l e mt h a t t h et h e o r yc i r c l es t u d i e si nr e c e n ty e a r s i nt h ep a p e r ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h e v i e w p o i n t so fm a n ys c h o l a r sa n dp u t sf o r w a r d st h ep r o m p tc o e r c i o ni n s t e a do ft h e a d m i n i s t r a t i v ec o e r c i v em e a s u r e s f u r t h e r m o r e ，t h r e ef u n d a m e n t a lc o n d i t i o n st h e p r o m p tc o e r c i o nn e e d sa r ea u t h o r i t y ，i m p l e m e n t i n gc o n d i t i o na n d l i m i t e dc o n d i t i o n i nt h es e c o n dp a r t s ，t h ea u t h o rd e s c r i b e st h ec u r r e n ts i t u a t i o na n dc o m b st h e c a t e g o r yo ft h ep r o m p tc o e r c i o no ft h ep u b l i cs e c u r i t yi no u rc o u n t r y m o r e o v e r ，t h e p r o b l e mo fu s i n gt h ea r m s ，t h er e s t r a i n ts y s t e ma n da d m i n i s t r a t i v es u m m o n si s e x p l o r e d ，a sw e l la st h ea p p l i c a t i o no ft h el e g a ln o r mo ft h ep r o m p tc o e r c i o ni nt h e r e a l 1 i f ec a s e t h i r d l y ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h ep r o b l e mi n c l u d i n gt h ef o r mt h a te x i s ti nt h e l e g a lr e g u l a t i o no fo u rp u b l i cs e c u r i t yf o ri n s t a n c e ，t h ed i s o r d e ro ft h ep r o m p t c o e r c i o nl a wa n di t sv a l i dc r i t e r i o n ，u l t r av i r e sl a w s ，n o n - s t a n d a r do ri n c o n s i s t e n t s t a t e m e n ta n di m p e r f e c tr e g u l a t i o no fi t sp r o c e d u r e l a s t ，t h ea u t h o ra p p e a l st op e r f e c tt h ep r o m p tc o e r c i o nr e g u l a t i o nw h i c hc o n t a i n s f o u rt e r m s f i r s t ，i nt h ep r i n c i p l eo fl a w p r i o r i t ya n dl a wr e s e r v a t i o n ，t h es y s t e mo f t h e p r o m p tc o e r c i o ns h o u l db er e b u i l t m o r e o v e r ，l i n k i n gt h et w e l f t hw i t ht h i r t e e n t hi t e m s ， t h ea u t h o rc o m b st h es y s t e mo ft h ep r o m p tc o e r c i o nr e g u l a t i o n s e c o n d ，r e c o n f i r m i n g t h ei m p o r t a n c eo ft h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t yi nt h ep r o m p tc o e r c i o nr e g u l a t i o n ， f r o mt h ev i e w p o i n t so fv a l i d i t y ，n e c e s s i t ya n ds y m m e t r y ，t h et h e s i se x p l o r e st h e c o n n o t a t i o no ft h ep r i n c i p l eo fp f i o f i 哆a n dh o wt o p r a c t i c a l l ym a k eu s eo ft h e p r i n c i p l et oc o n t r o lt h ed i s c r e t i o n a r yp o w e r t h i r d ，t h er e g u l a t i o no ft h ep r o c e d u r e s h o u l db ef u r t h e ri m p r o v e d p e r f e c tt h e p r o c e d u r eo fe x a m i n a t i o na n da p p r o v a l b e f o r e h a n d ；i n d i c a t ei d e n t i f i c a t i o n ，g i v er e a s o n sa n dt a k ea d v i c e ；i n f o r mt h ep a r t i e s a f t e r w a r d s k e y w o r d s ：p o l i c e ；p r o m p tc o e r c i o n ；l e g a ln o r m 引言 引言 在互联网上，2 0 0 8 年被称为警民关系冲突年，这一年中发生了数次大大小 小的警民关系冲突，2 0 0 8 年6 月2 8 日的贵州瓮安事件，7 月1 日北京青年杨佳 单刀闯上海闸北警局连杀六人，7 月1 9 曰云南省孟连县发生胶农冲突事件，1 0 月9 日广东三江镇发生警民冲突，1 0 月1 1 日哈尔滨六名警察打死大学生事件， 1 1 月7 日，深圳宝安区发生大规模警民冲突。类似事件的密集发生，促使舆论 界开始拷问中国警察的形象问题。冰冻三尺非一日之寒，警察滥用行政权，乱 作为或者不作为，侵犯公民合法权益，或者出于种种“考虑”不能秉公执法，引发 了民众对于公权力的不信任，怨气长期积聚，某些突发事件成为“导火索”，最终 引发冲突。 警察即时强制作为警察日常执法办案中常用的一种限制人身权、财产权的强 制手段，与行政相对人的权益息息相关，用得好能够有效的达到执法目的，用 得不好则很容易构成对相对人的侵害，如何深入认识进而完善警察即时强制理 论，如何理论结合实践，让基层的民警理解并掌握警察即时强制措施的适用规 则，本文拟从即时强制的理论入手，结合我国警察即时强制制度的实证考察， 分析警察即时强制法律规范体系中存在的问题，提出如何完善的建议。警察即 时强制作为即时强制体系中的“主力军”，其触角渗透到社会生活的方方面面， 与老百姓的生活息息相关，进一步的完善其法律规范体系，规范这一强制措施 的运用，帮助基层的民警平衡警察权与公民权，是目前警务生存所直接面对和 必须解决的问题。 从当前的理论研究看，行政法学界有大量文章对行政强制、即时强制进行理 论研究，但对于“警察即时强制”的研究尚不够深入，缺乏针对性，因而笔者将研 究的范围限定在警察即时强制领域，结合实证，力图起到见微知著的效果，对 整个即时强制法律制度的探讨尽自己微薄的力量。 论我国警察即时强制制度的立法完善 一、警察即时强制制度的基本理论 ( 一) 即时强制与相关概念的界分 即时强制是警察法中很重要的一种强制措施形态，也是最主要的存在与警 察法中。本文将警察即时强制行为作为研究的对象，首先必须对即时强制的概 念作出解释以及与相关的概念进行界分。 在行政法理论中，通常将即时强制作为行政强制的下位概念，认为是一种 非常态的、例外的实现行政法预期状态的方式。而对于行政强制的概念，行政 强制与行政强制措施、行政强制执行、即时强制的关系，理论界的确有着许多 不同的观点。在我国的行政法教材中，“行政强制”一词要比“行政强制执行” 和“行政强制措施”晚的多。第一本正式提到“行政强制”一词的书，是张焕 光、刘曙光、苏尚智编著的行政法基础知识一书。该书中所说的“行政强制” 是作为“行政强制执行”的别称使用的。此后不少教材、著作受此影响把行政强制 等同于行政强制执行。到8 0 年代后期，行政法学界对行政强制的内涵与外延的 认识逐渐出现分歧。笔者将诸多观点大致总结如下： 观点一：行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施又包 括即时强制以及其他行政强制措施。 观点二：行政强制包括即时强制和行政强制执行。即时强制即为行政强制 措施的同义语。 观点三：行政强制包括即时强制和行政强制执行。行政强制措施只是作为 方法和手段而存在。 观点四：行政强制由行政强制措施、行政强制执行以及即时强制三种独立 的概念构成。 观点五：行政强制包括行政调查中的强制、行政强制执行以及即时强制。 行政强制措施是行政强制执行的手段。 观点六：行政强制包括行政强制措施、行政强制执行、即时强制以及行政 调查。 一、警察即时强制制度的基本理论 持上述每一种观点的学者，都从各自的角度、逻辑体系深入论述了这一问 题，各有优势所在。笔者比较赞同观点二即行政强制包括即时强制和行政强制 执行。所不同的是，笔者认为应当逐渐淡化行政强制措施的提法，不把其作为 即时强制的同义语。下面笔者准备就这一观点进一步论述，其余观点不再进行 深入阐述。 我国的行政强制法( 草案) 沿用的是“行政强制= 行政强制执行+ 行政强 制措施”这种理论架构。将这种理论制度与国外同种理论制度相比较，会发现， 我国的行政强制理论架构与国外的理论及立法极其相似。英美法系国家，因为 没有成文的行政强制法，所以缺乏相适应的行政强制理论。大陆法系国家，尤 其是德国、日本，不仅有成文的行政强制法，而且与此相适应的行政强制理论 架构与我国几乎完全一致，即在行政强制的上位概念下区分为行政强制执行和 行政即时强制。这里存在一个问题，即我们的行政强制措施与他们的即时强制 是否是同一概念。 在大陆法系国家，即时强制是一个极其重要的概念。“即时强制”作为一种 词汇最早是由德国学者托玛使用的，他使用这一词汇以区别于需要履行告诫程 序的直接强制，当时德国法律虽未直接规定即时强制制度，但普鲁士高等行政 法院裁判认为，本署执行方法的直接强制应该包括“执行行政处分之直接强制” 以及“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”两种制度。学者托玛建 议以“即时强制”一词取代“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”， 由此通过对“直接强制”的扩张解释建立了即时强制制度。对于“即时强制” 中“即时”的理解，德国学者迈耶认为，只有在紧急的情况下施行强制措施， 才符合“即时”的概念，如经过长时间的思考或论战之后再实施强制措施，便 不符合“即时”之特征。而从德国的立法例来看，其将“即时”的重点放在了是否需 要提前赋予义务之上。德国联邦与各邦统一警察法标准草案第2 8 条第2 项 对“即时强制”的规定是，为防止危害所必需，尤其无法或不可能对责任人( 招 致危害之人，或应对危害负责之人) 及时给予处分或处分无效果，且在警察职 权范围内者，得不先为行政处分即执行行政强制。即时强制作为一个法律概念， 二战后被德国纳入其法规之中。 继德国之后，台湾、日本等地也纷纷通过立法或学说的形式，赋予即时强 笙堡里董壅塑堕塑型型壅堕皇鎏塞董 制以法律地位。我国台湾地区在其“行政执行法 和“行政执行法修正草案” 中对即时强制制度作出了规定。根据“行政执行法”的规定，台湾学者吴庚对 即时强制做出的定义基本得到了多数学者的认同。他认为即时强制并非实现因 处分或裁定而存在之义务的手段，即时强制是行政机关为阻止犯罪、危害之发 生或避免紧迫危险，而有即时处理之必要时，所采取之强制措施。在日本的行 政法理论中，即时强制是指在没有命令义务的余暇时，或者其性质上通过命令 义务难以实现目的的情况下，为排除目前紧迫障碍的需要，而不是为了强制履 行义务，直接对相对人的身体或财产施加实际力量，以实现行政上必要状态的 作用。 国外理论上所反映的即时强制本身的特征，与中国行政法理论中所反映的 行政强制措施本身的特征基本是相通的。因此，可以得出结论国外行政法理论 上的行政即时强制与我们所说的行政强制措施应是相等的。 国内的学术著作中对即时强制也有多种理解，尤其对即时强制中“即时” 一词的理解有多种观点，有学者将“即时”理解为一种紧急状态。认为：“即时 强制主要是由于情况紧急，可能会出现危害本人或他人的情况，如由于地震、 水灾、疫情等灾害的发生，有关部门可以采取即时强制手段，救灾防病，减少 损失。”将“即时 理解为紧急之意，似乎实践中还存在非紧急状态下的强制 措施，而行政强制措施中并无“即时”一词，会让人认为它是在非紧急情况下 实施的强制措施，从而将即时强制与行政强制措施作为两个独立的概念来对待。 笔者认为“即时”是“立即”之意，而非“紧急”之意。即时强制是因事态的 性质决定了行政机关不可能事先做个决定等待相对人自我履行。从这一标准来 说，我国的行政强制措施完全符合“即时作出强制的标准。也就是说，我国 行政法理论上的行政强制措施等同于国外理论上的即时强制。 在国内学术界，对“行政强制措施”一词的理解同样存在多种观点。学者 王珉灿主编的行政法概要上，第一次使用了“行政强制措施”的概念，被 不少学者所接受和发展。之后在行政强制措施与行政强制执行的关系上，大致 呈现两种观点：第一种观点认为行政强制措施是行政主体在行政执法中所运用的 各种手段和方法，这些手段和方法分为“执行性”和“管理性”，“执行性”措 全国人大常委会法制工作委员会与德国技术合作公司：行政强制的理论与实践，2 0 0 1 年版第2 页。 二：! 窒塑堕堡墅型鉴塑茎查里丝 施就是行政强制执行。第二种观点认为行政强制措施是与行政强制执行相并列 的一种具体行政行为。基于前文所述国外行政法理论提及的“即时强制”实际上就 是我们所说的行政强制措施，又基于行政强制措施比即时强制更易产生歧义， 笔者主张在理论及立法中，用“即时强制”取代“行政强制措施”的提法。 ( 二) 警察即时强制的概念 对于警察即时强制的研究，笔者认为不能脱离行政强制理论的框架，强调 所谓的警察特色，警察法上的即时强制措施只是将行政强制的原理运用到具体 警察行政领域，在具体解决问题过程中，或许会显现出来一些个性的特征。但 由于即时强制作为对公民权利自由干涉极大的一种措施，其具体形态多为警察 法上的手段，如对精神病人、醉酒人的约束，盘查、对住宅的侵入等等，这种 警察法上的即时强制措施，多作为警察的权限，类型化的规定在人民警察法 中。因此，笔者在此稍稍对警察即时强制的概念做一阐述。 警察即时强制，指警察机关为了排除当前的紧急危害状态，在来不及科以 相对人义务、发布命令，或者即使发布命令也难以达到目的的情况下，不经过 预先的告诫等程序，直接对相对人的人身、财产或场所施加强制力的一种行政 行为。其特征包括： 1 、主体的特定性 警察即时强制的主体是警察机关，根据人民警察法的规定，我国的警 察队伍包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和 人民法院、人民检察院的司法警察。警察即时强制的主体主要定位于公安机关 的人民警察。除此以外，其他任何公民、法人和其他组织不能成为警察即时强 制的主体。 2 、主体自由裁量空间较大 由于工作性质的特殊性，警察即时强制，相对于其他即时强制措施而言， 具有更大的裁量空间和余地。如人民警察法第9 条规定的盘查权，第1 0 条、 1 1 条规定的枪支与警械使用权以及对于精神病人和醉酒人的行政管束等。一方 面由于强调警察任务的特殊性，必须为警察保留应对形形色色管理对象的权宜 处置空间，但是另一方面现有警察法规范中对这些即时强制措施的规定又存在 论我国警察即时强制制度的立法完善 很多问题如适用条件、期限、程序规定的不够精细。这就为警察适用这些即时 强制措施，提供了更大的裁量空间。 3 、主体能够行使限制人身自由的即时强制 在行政管理领域，除公安机关以外，其他任何机关不得采取限制人身自由 的强制措施。公安机关关享有法律特别赋予的限制人身自由的强制权。特别是 在出现紧急情况需要公安机关作出即时处理时。如治安管理处罚法第8 7 条 规定的检查权。对确有必要立即进行检查的，以及公民住所内正在发生威胁人 身安全的暴力性犯罪以及违法存放危险物质等情形，公安机关都可在表明身份 后，立即行使检查权。 4 、即时强制的适用常常具有紧急性 随着现代社会各种危机的呈现，突发事件的频频发生，公众要求行政主体 在应对各种类型的突发事件中，有更针对性的个案处置方法与措施。传统的行 政强制理论结构中，这种应急措施多是被归类为即时强制，如强行驱散、强行 带离现场、强制征用、使用武器警械等。这类即时强制是针对突发事件而产生 的，相较于一般的即时强制而言，更具有事态上的紧急性。 ( 三) 警察即时强制的适用条件 警察即时强制是在紧急情况下，无法期待行政相对人自动履行义务，而直 接迅速以实力执行的活动，且警察即时强制中，包括对人身的即时强制措施， 对人权保障构成极大的威胁，所以应有严格的法定条件。但至今行政强制法 尚未出台，根据行政强制法( 草案) 的精神，结合国内外理论界的探讨，笔 者将警察即时强制行为的适用条件归纳如下： l 、职权条件 所谓职权条件，简而言之指警察主体在进行即时强制行为时必须合法。这 里的合法包括主体合法、依据合法、内容合法和程序合法。换个角度说，即不 允许警察主体在行使即时强制行为时发生下列违法行为：( 1 ) 主体构成违法。 如警察主体的内部机构以自己的名义对外行使即时强制权。我国人民警察法 第7 条规定，公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、 法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。这是警察机关 一、警察即时强制制度的基本理论 享有即时强制权的法律依据。对于本条规定，笔者的理解是警察即时强制专属 于警察机关。公安机关各个层级均具有实施警察即时强制行为的权力，但作为 公安机关的内部机构的各个部门并不都能够因此而取得授权。也就是说，人民 警察法第7 条的规定，并非对公安机关的所有内部组成部分的概括性授权。( 2 ) 超越职权。指警察主体超越法定警察即时强制权限。包括超越事实管辖权、超 越地域管辖权、超越层级管辖权、超越权能管辖权。( 3 ) 滥用职权。警察主体 在行使法定即时强制措施权时，违反合理性原则，滥用自由裁量权。( 4 ) 不作 为违法。警察主体有积极采取法定即时强制措施的义务，并且能够履行而不履 行或者没有正确履行的状态。( 5 ) 主观违法。指警察主体在行使即时强制权时 欠缺意思表示或意思表示有瑕疵的违法状态。( 6 ) 内容违法。指警察即时强制 行为的内容与法律相抵触。( 7 ) 程序违法。指警察主体在进行即时强制行为时 违反法定程序的情形。( 8 ) 法律根据违法。指警察主体进行即时强制行为时对 法律规范的解释、适用等违法。( 9 ) 事实根据违法。警察主体在做出即时强制 行为时欠缺必要的事实根据。 2 、事实条件 指在何种情况下，警察可以采取即时强制措施。德国联邦行政强制执行 法第6 条规定：即时强制需行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免急迫危 险，而有即时处置之必要时，始得为之。日本行政代执行法第3 条规定： 于情况非常或急迫之危险时，对该行为之速予实施，有紧急之必要而无暇办理 前两项规定之程序时( 前两项规定要求代执行必须事先为告诫程序) ，得不经其 程序迳予执行。基本上国内外学者都把“紧急情况”视为启动即时强制的事实 条件。对于紧急情况，德国学者认为，主要包括三种情形：一是找不到或无法及 时找到引起危险情况的公民；二是因为紧急情况，虽然具备做出行政行为的法 律条件，但不能作出行政行为；三是有特殊紧急的需要。台湾学者认为，事态 紧急指存有当前之危险，亦即产生危害之事故已经开始或即将开始。笔者认为， “紧急情况”是指：一、有紧急事实的存在。由于违法犯罪或不可抗力等诱因， 使社会正常行政秩序遭到破坏，人民生命财产安全等受到侵害或有受到侵害的 倾向。二、危害或危险已经发生但尚未结束或发生具有高度可能性。具体包括 以下三类情形：一是重大灾难或事故的发生；二是正在进行的违法行为或可能 论我国警察即时强制制度的立法完普 发生的违法行为；三是妨碍社会管理秩序的行为。除“紧急情况”外，即时强 制手段的使用还必须具备两个事实要件：一是不能期待相对人自动履行；二是 确有需要。 3 、限度条件 警察机关行使即时强制的过程中，不可避免地会与相对人的自由权利发生 冲突。可以说，警察一旦启动了执法权，就必然会干预到相对人的自由权利， 只不过这种干预，首先应当是合法的。但是除了合法以外，是否还应将行政权 力控制在适度、必要的限度内，防止其被滥用而过度干涉相对人的权利。由此， 近几年，警察行政领域开始强调比例原则的适用。比如上文所述治安管理处 罚法第8 7 条关于“检查”的这一规定，可以看出法条背后对于公民权和警察 权的不断衡量，试图在公民权与警察权中尽量寻找到一个适当的平衡点，既赋 予警察充分的执法权，又不能让这种执法权过度的干涉到公民的权利。 比例原则的核心思想是控制自由裁量权的行使，自十九世纪至今，逐步发 展涉及行政法的整个领域，并上升为一种宪法原则。比例原则包括适当性原则、 必要性原则和狭义比例原则三个下位阶的子原则，分别从“目的取向”、“法律 后果”、“价值取向”三个侧面规范着警察机关对即时强制的行使。对于这一原 则的运用笔者将在后文详细叙述。 二、我国警察即时强制制度的立法现状 二、我国警察即时强制制度的立法现状 ( 一) 我国警察即时强制的种类 目前，大多数学者主要是依据强制对象的不同，把即时强制分为对人身的 即时强制、对财产的即时强制以及对住宅等场所的即时强制三类。鉴于涉及警 察即时强制法律规范的庞杂，笔者不可能对所有的警察即时强制措施进行梳理 和罗列。下面笔者就以警察即时强制的对象为分类标准，从人身、财产、场所 三个方面对我国现有的警察即时强制种类进行大致的梳理。 1 、对人身的警察即时强制 对人身的警察即时强制主要包括： 人民警察法第八条规定的强行带离现场。 人民警察法第九条规定的盘查、继续盘问。 人民警察法第十条、第十一条规定的使用武器、警械权。 人民警察法第十四条、治安管理处罚法第十五条规定的约束，也叫 行政管束。 人民警察法第十七条规定的强行驱散、强行带离现场、立即予以拘留。 集会游行示威法第三十三条规定的强行遣送。 2 、对物的警察即时强制 对物的警察即时强制主要包括： 人民警察法第十三条规定的强制征用。 中华人民共和国出境入境边防检查条例第二十八条规定的扣留违禁物 品。中华人民共和国出境入境边防检查条例第二十八条：“出境、入境的人 员和交通运输工具不得携带、载运法律、行政法规规定的危害国家安全和社会 秩序的违禁物品；携带、载运违禁物品的，边防检查站应当扣留违禁物品，对 携带人、载运违禁物品的交通运输工具负责人依照有关法律、行政法规的规定 处理。” 中华人民共和国消防法第三十三条规定的拆除、破损。 论我国警察即时强制制度的立法完善 3 、对场所的警察即时强制 对场所的警察即时强制主要包括： 人民警察法第十五条规定的交通管制。 人民警察法第十七条规定的现场管制。 治安管理处罚法以及公安机关办理行政案件程序规定规定的检查 权。公安机关办理行政案件程序规定第6 1 条：“公安机关对于违法行为有关 的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于两人，并应当 出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的， 人民警察经出示工作证件，可以当场检查。检查公民住所必须持有县级以上公 安机关开具的检查证。但是，有证据表明或者群众报警公民住所内正在发生危 害公共安全或者公民人身安全的案( 事) 件，或者违法存放危险物质，不立即 检查可能对公共安全或着公民人身、财产权安全造成重大危害的，人民警察经 出示工作证件，可以立即检查。”另外还包括警察为打击卖淫嫖娼，对违法场所 实施的突击性检查；在暂住人口管理中，对不办理暂住证的人员的居住或工作 场所实施的突击性检查等。 ( 二) 警察使用警械与枪支的性质探讨 对枪支与警械的使用权可以说是警察所有权限中最极端最严厉的一种强制 措施。公安部从1 9 8 8 年开始，对警察使用警械和武器问题进行研究，于1 9 9 6 年出台人民警察使用警械和武器条例。该条例是对人民警察法、逮捕拘 留条例、监狱法、集会游行示威法中有关规定的系统化、具体化。除此 以外，在一些法律、法规、规章以及规范性文件中，还有一些关于使用警械与 枪支的特别规定。所有这些共同构成警察使用警械与武器的依据。 近年来，随着社会治安问题的日益严峻，我国犯罪暴力化的倾向越来越严 重，警察在执行职务中面临的危险性越来越高，基层民警要求配备枪械的呼声 日益高涨。与此同时，各地公安机关又屡屡发生警察滥用枪械的事件，影响比 较大的如河北省霸州市公安局康仙庄派出所原副所长杜书贵持枪杀人案，原禹 州民警刘德周枪杀三名无辜群众案，社会影响非常恶劣，极大败坏了警察的形 象。于是各地公安机关纷纷开展“三项治理”活动，即治理刑讯逼供、滥用枪 三：塞里竺窒呈旦堕塑型型壁塑皇笙翌鉴 支警械、滥用强制措施的违法乱纪行为。2 0 0 3 年，公安部又出台五条禁令，要 求“一、严禁违反枪支管理使用规定，违者予以纪律处分；造成严重后果的， 予以辞退或开除。二、严禁携带枪支饮酒，违者予以辞退；造成严重后果的， 予以开除”还规定“民警违反上述禁令的，对所在单位直接领导、主要领导 予以纪律处分。民警违反规定使用枪支致人死亡，或者持枪犯罪的，对所在单 位直接领导、主要领导予以撤职；情节恶劣、后果严重的，上一级单位分管领 导、主要领导应引咎辞职或者予以撤职。对违反上述禁令的行为，隐瞒不报、 压案不查、包庇袒护的，一经发现，从严追究有关领导责任”，上述规定都与严 格控制警察使用枪支有关。这样一来，很多基层领导担心民警用枪出事，民警 自己也怕吃不准法律用枪出事，纷纷将公务用枪交上来，甚至该配枪的也不配， 从滥用枪支又走向了不敢用枪的另一个极端。 警察使用枪支与警械的性质是非常复杂的，从其行为过程看，大致可以分 为两个阶段，即决定与执行。决定就是决定使不使用枪支与警械，这一行为应 当是法律行为，其对相对人权利义务作出的处分应当是具有法律效力的。执行 阶段考虑更多的是如何具体的使用枪支或警械，更多的是一种事实行为。笔者 主要关注前一阶段的行为，其具体性质究竟为何? 德国法律一般将警察使用枪 支与警械的行为归入直接强制中。而传统上受德国法影响的日本和我国台湾地 区，却多认定这一行为为即时强制。即时强制与直接强制的区别在于：即时强 制没有预先的正式的行政处分，不以具体义务的存在或违反为必要前提，而直 接强制须先通过行政处分赋予义务，义务人拒不履行时，由行政机关直接行使 实力，谋求行政目的的实现，属于行政强制执行的一种方法。简单说，直接强 制蕴含着“先礼后兵”的意味，即时强制是不得已而为之的例外。德国之所以 把这一行为归为直接强制，是因为他把使用警械与枪支之前的警告看作是一种 行政处分。这一观点遭到一些学者的批评，理由是，警察使用枪支与警械常常 是由于情况紧急，双方处于敌对状态，此时此刻警方的口头告诫并非是一个行 政处分，因这一告诫多数情况下并不能让行政相对方履行此告诫的义务。这一 批评有一定的合理性，但依此逻辑推演下去，很容易得出警察射击前警告是多 余的这一不负责任的结论。且事实上，在警告威慑下，嫌疑人的确服从了警察 的告诫，在实践中也不是没有的。然而，如果情况确实非常紧急，来不及告诫， 笙垄里! 壅婴堕塑型型鏖塑皇鎏塞董 或者告诫反而会产生消极效果，影响行政目的的达成，那么也可以直接使用枪 支或警械，这时的行为性质就变为即时强制。因此笔者倾向于将这一行为原则 上定位为一种直接强制，这一定位能够提醒我们注意长期以来被忽视的警察使 用警械与枪支的程序规范问题，同时，紧急情况下的未经预先告诫的警察使用 枪支与警械行为应视为一种即时强制，这一认定又为警察在某些危险急迫情形 下使用枪支与警械提供了一种有必要的特殊形态。 ( 三) 约束制度探讨 约束，在大陆法系国家又叫行政管束，意思为拘禁( 留) ，但和刑事上的、 作为强制措施的拘禁( 留) 不同。我国人民警察法以及治安管理处罚法 将这一措施称为“保护性的约束措施”。然而从实践来看，这种表述是不准确的， 不能反映出当前警务实践的全貌。这一点也暴露出我们现有警察法理论对行政 管束措施研究的不充分、不透彻。实际上，行政管束的对象已远远突破了现有 法律中对其对象的寥寥几条规定。除了人民警察法、治安管理处罚法规 定的精神病人、醉酒人以外，实践中，下列情形也通常成为警察行政管束的对 象：一是意图自杀者。媒体曾多次报道了警方对意图自杀者采取措施，进行营 救，实际上己构成了管束行为。德国联邦国境保护法中规定，对将自杀者， 境保局得管束之。我国台湾地区“行政执行法”也规定，意图自杀，非管束不 能救护其生命者，得管束之。二是迷失的老人、儿童或者离家出走的未成年人。 老人或儿童的走失，可能危及其本人的生命与健康，警方一旦发现，应当将其 管束。未成年人的离家出走很可能会造成一定的社会问题，很多国家和地区都 允许警察对其管束。如德国联邦与各邦统一警察法标准草案中规定，从有 监护权人监护下逃离之未成年人，警察得管束之，以送回监护人或少年辅导机 构。三是因受伤、饥饿、疾病、寒冷或即将临产而面临生命危险、陷于无助者。 对于行政管束的性质，理论界有多种观点。如我国台湾地区“行政执行法” 将其归属为“直接强制处分”。李震山博士则认为，行政管束非因违反义务而发 生，无须先有义务存在，且多系于紧急情况下为之，应属于立即执行范畴。笔 者认为，从行政管束的实践看，不可能先给出一个行政命令，行政管束往往是 g 李震山：论行政管束与人身自由之保障，中央警察人学警政学报，1 9 8 4 年第2 6 期。 1 2 三：垄璺兰窒塑堕塑塑型垦塑皇笙垫鉴 针对紧急情况，下令、强制方法选择、执行合为一体，法律行为和结果不问断 发生，一气呵成，这些都更加符合即时强制的基本特征。 针对上文介绍的管束的不同对象，依照管束的不同目的，可以大致将管束 分为保护性管束、预防性和制止性管束以及救护性管束四类。保护性管束如对 精神病人和醉酒人的管束，目的是要将被管束人从一种危险状态转移到安全状 态。预防性的管束是为了防止具有一定人身危险性的被管束人实施违法犯罪行 为，或者防止已有的危害社会治安的苗头扩大而实施的管束。制止性管束是为 了制止正在发生的违法犯罪行为进一步扩大而实施的管束。救护性管束更多是 出于一种人道主义精神，出于对生命的尊重而引发出的警察保护义务，但考虑 到实践层面的因素，如警力不足等，在德国和我国台湾地区都将这种救护性管 束限定于“非管束不足以排除身体或生命危害的”的情形，且原则上这种救护应当 尊重当事人的意愿和选择，要事先征求当事人的意见。 此外，从保护公民权利不受非法侵犯，防止警察权滥用的角度出发，警察 在适用了行政管束之后，应当建立严密的程序控制机制。如通知和说明理由的 义务、如何及时妥善处理被管束人的去向、管束场所如何设置、管束期间使用 警械问题、管束期限多长合适、是否要有管束记录等。这些问题都有待于法律 进一步完善、细化，以保障行政管束能够达到预期的行政目的，又不至于过分 侵害到行政相对人的合法权益。 ( 四) 行政传唤的性质 笔者在撰写本文时，参考了诸多相关论文，发现对于行政传唤的归属问题， 有很多不同的观点。有将口头传唤、书面传唤归为对人身的即时强制措施，对 强制传唤未作说明；有将口头传唤、书面传唤、强制传唤都归为对人身的即时 强制措施；有的在对人身的即时强制措施中未提到传唤。而传唤是警察的一项 非常重要的调查权。因此笔者将就传唤的属性问题做一点初探。 传唤的法律依据主要在治安管理处罚法第八十二条的规定。作为一种 通知违法嫌疑人于指定时间到达指定地点接受询问的调查措施，传唤无疑带有 一定限制人身自由的意味。也正是这一点，传唤给人的第一感觉就是它是一项 行政强制措施。然而问题在于，传唤的方式包括口头传唤、书面传唤以及强制 笙垦里董塞塑堕塑型型壁箜皇鲨塞董 传唤，这三者尤其是强制传唤与口头传唤、书面传唤之间究竟是何种关系? 有 观点把传唤( 包括口头传唤和书面传唤) 归为一种行政命令，把强制传唤归为 一种行政强制执行。然而实践中，强制传唤与传唤的关系又很复杂，有时传唤 与强制传唤之间没有多少时间间隔，几乎是一气呵成的，此时如果将传唤看成 是一种独立的先行的行政命令，似乎也有不妥。因此强制传唤与一般的强制执 行似乎还有一些差别。笔者倾向于将传唤( 口头传唤、书面传唤) 归属于一种 即时强制，而强制传唤作为传唤的一种担保方式，可以看作是涵盖在传唤之中 的。行政机关在批准传唤的同时，就连带批准了强制传唤，不需要再申请特别 的批准，也不需要使用专门的法律文书。 实践中，有民警提出“传唤强制传唤”的规定不切合实际，比如对于 流动人口，你书面传唤他到派出所来，他很可能一接到这个传唤证就连夜跑了， 你第二天还强制传唤谁啊。因此，法律规定必须先口头传唤或者书面传唤，当 事人拒不接受，才能强制传唤，这里头本身蕴含了一种“先礼后兵”的意味。 就是尽量取得被传唤人的协作配合，降低执法成本，避免发生冲突，但如果被 传唤人拒绝，也要给警察一定的强制手段，从而赋予强制传唤的权力。 传唤作为一种警察的调查方式，可以说是一种强制性的调查。以实效确保 手段为标准，可以将警察调查分为任意性的调查和强制性的调查。任意性的调 查是纯粹依赖被调查人协作和同意而进行的调查，没有法律上的确保手段，不 能强制实施。它的优点在于不容易使被调查人产生抵触情绪，不会造成对当事 人权益的过度侵犯，而缺点在于，缺乏确保手段，对于流动性比较大的，或者 本身就不愿配合警方调查的当事人，难以达到预期的行政目的。强制性的调查 优点在于可以确保行政目的的实现，但缺点是容易使被调查人产生抵触情绪， 不能形成互动合作的调查过程，且如果强制手段使用不当，容易对当事人权利 造成过度侵害。 传唤作为一种强制性的调查手段，在实践中有被泛化的倾向，主要原因在 于：一是各地公安机关在执法质量考评中一般都规定“应当使用传唤证而没有 使用的”要扣分。实践中，民警为了不扣分，对于拿捏不准的情况也一律使用 传唤证。二是怕被当事人指控警察非法拘禁，有传唤的程序可以起到一定的证 明作用。三是我国警察法对传唤的适用条件，没有作出相关的规定，不利于有 1 4 二、我国警察即时强制制度的立法现状 效控制警察的传唤权。作为即时强制措施的传唤，有待于法律作出更为细致的 程序性的规定。 论我国警察即时强制制度的立法完善 三、我国警察即时强制制度在法律 规范层面存在的问题 ( 一) 我国警察即时强制法律规范形式上存在的问题 1 、警察即时强制法律规范体系散乱 我国现行行政强制立法在体例模式上采用的是分散模式，即关于行政强制 的法律规范散见于各种单行的法律、法规、规章和其他规范性文件之中。目前， 我国还没有出台统一的行政强制法，也没有统一的行政程序法，对警察即时强 制进行概括性规定的唯有人民警察法，但该法对即时强制的适用条件以及程 序均没有做出相应的规定，因此，不能称之为实质上的概括性规定。由于缺少 这种概括性的立法，导致散见于法律、行政法规、部门规章、规范性文件中的 有关警察即时强制的规定出现不少相互矛盾的现象，同时出现了一些警察滥用 警察即时强制权的现象。 由此，很多学者提出，我国应在总结分散模式的经验基础上，制定统一的 行政强制法典。从其它大陆法传统的国家及地区的立法状态来看，对行政强制 或是即时强制进行专门的立法规制也是符合大陆法传统的。以德国为例，1 9 5 3 年的联邦行政强制执行法及1 9 7 7 年的联邦及各邦统一警察法模范草案 都对行政强制执行与即时强制做了分别的规定。我国台湾地区行政执行法 与警察职权行使法也对行政强制与警察即时强制发动条件、适用情形等做 了明确规定。 我国目前已出台了行政强制法( 草案) ，但从内容来看，尚不“i | v , l 徊l x 好的满 足实践的需要，对实践中尤其是形形色色的警察即时强制措施，从适用条件到 程序上仍需要有进一步细化的规定。这里面临的一个理论问题就是即时强制可 不可以存在概括授权条款? 也就是一个高度抽象、浓缩的授权规定可不可以成 为各种即时强制手段的法律依据，尤其是一些缺少具体法律依据的即时强制手 段的依据? 。肖莹：试论我国警察即时强制法律规范及其完善，中圈政法大学2 0 0 9 年硕士研究生论文第2 l 页。 1 6 三、我国警察即时强制制度在法律规范层面存在的i 司题 对此有两种观点，一是肯定说，如德国，德国行政法上，近来已承认了即 时强制可以存在概括授权条款。二是否定说，否定说认