（经济法学专业论文）论国有独资公司治理机构的组成及产生机制.pdf

摘要 在我国国有企业改革中，许多学者致力于公司治理的研究，但关于公司治理的研究较 多集中在一般传统意义上的有限责任公司和股份有限公司领域，对于国有独资企业的治理 的研究相对较少。另外，对于国有独资公司治理的研究，经济学界比法学界研究的更多。 国有企业公司化改制过程中，很多大型、特大型国有企业选择了国有独资公司形式。国有 独资公司成为我国目前国有企业的一种重要组织形式，在国有经济中发挥着举足轻重的作 用。设立国有独资公司的实践，特别是国有独资公司治理的构建，对我们建立现代企业制 度进程产生了深刻的影响，这些应成为现代企业法律制度尤其是公司法研究的课题。本文 用历史分析法，比较研究法和法经济分析方法，对国有独资公司的公司治理机构的组成及 产生机制等问题进行了研究。 本文分为六章，内容如下： 第一章公司治理及其功能。公司治理是一个舶来语，又译作公司治理机制、公司治 理结构、公司督导机制、法人治理结构等。公司治理的基本功能主要有权力配置和制衡、 激励和约束等。 第二章我国国有独资公司治理机构的现状。讲述我国国有独资公司的发展历程和现 状。 第三章国资委的角色分析。国有资产监督管理机构履行出资人职责，依法对企业国 有资产进行监督管理。 第四章国有独资公司的董事会。比较国际上成功的国有独资公司董事会的成员设置 情况，对我国的国有独资公司董事会成员设置提出了一些建议，如候选人条件、外部董事、 董事会下的非常设委员会制度等。 第五章国有独资公司的总经理。从我国现状到比较国际经验，对我国国有独资公司 聘任总经理的条件和程序提出一些建议，并对近几年国有资产监督管理委员会全球招聘总 经理这一重大事例进行了全面客观的分析。 第六章国有独资公司的监事会。首先分析了我国监事制度实践中存在的问题，并比 较了各国国有独资公司的监督机构的成功经验，从而提出一些建议，如国有独资公司监事 会成员应包括股东监事、职工监事和债权人监事。另外，对各类人员在监事会中的比例也 作了一些设想。 关键词：国有独资公司，国资委，董事会，总经理，监事会 a b s t r a c t t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo ft h el i m i t e dl i a b i l i t yc o m p a n ya n dt h el i m i t e ds h a r e c o m p a n yh a sa 觚t e da ni n c r e a s i n gi n t e r e s to fm a n ys c h o l a r si nr e c e n ty e a r s ；h o w e v e r , l i t t l e r e p o r tw a sa b o u tt h a to fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s i n t e r e s t i n g l y , t h et h e o r e t i c a lm s o a r c ho n s t a t e - o w n e de m e r p r i s o si nt h ee c o n o m i c sc i r c l ei sp a i dm o r ea t t e n t i o nt ot h a ni nt h el a wc i r c l ea t p r e s e n t w i t hr e f o r mo fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s ，m a n yl a r g es t a t e - o w n e de n t e r p r i s e sh a v eb e e n m a n a g e d a st h es t a t e - o w n e ds i n g l ep r o p r i e t o r s h i pc o m p a n y ，w h i c hh a sp l a y e da ni m p o r t a n tr o l e i nt h es t a t e o w n e de c o n o m y i t se s t a b l i s h m e n t ，e s p e c i a l l yt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，h a s i n f l u e n c e ds i g n i f i c a n t l yt h em o d e r ne n t e r p r i s es y s t e mi no u rc o u n t r y t h e r e f o r e ，i t sc o r p o r a t e g o v e r n a n c es t r u c t u r ew a si n v e s t i g a t e di nt h ea n g l eo ft h ee c o n o m i cl a w i nt h i sw o r k t h es t a 行 c o n s t i t u t i o na n dt h eg e n e r a t i o nm e c h a n i s mw e r ed i s c u s s e di nd e t a i l s i xc h a p t e r sa r ei n c l u d e di nt h i st h e s i sa n dl i s t e da sf o l l o w s ： c h a p t e rl t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r ea n di t sf u n c t i o n ：t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e h a ss o m ep r i m a r yf u n c t i o n s ，s u c ha sp o w e rb a l a n c e ，e n c o u r a g ea n do b l i g a t i o n c h a p t e r2 l ed e v e l o p m e n to ft h es t a t e o w n e ds i n g l ep r o p r i e t o r s h i pc o m p a n yi no u r c o u n t r y ：t h es t a t e - o w n e ds i n g l ep r o p r i e t o r s h i pc o m p a n y h a su n d e r g o n et h r e es t a g e su pt on o w c h a p t e r3 - - - f u n c t i o n so fs t a t e - o w n e da s s e t ss u p e r v i s i o na n da d m i n i s t r a t i o nc o m m i s s i o n ： t h es t a t e - o w n e da s s e t ss u p e r v i s i o na n da d m i n i s t r a t i o nc o m m i s s i o ns u p e r v i s e sa n dm a n a g e st h e s t a t e o w e da s s e t sb yl a wa sas t o c k h o l d e r c h a p t e r4 _ 1 l i eb o a r do fs t a t e - o w n e ds i n g l e p r o p r i e t o r s h i pc o m p a n y ：i ts h o u l di n c l u d e i n s i d ed i r e c t o r sa n do u t s i d ed i r e c t o r s ，e t e c h a p t e r 孓m eg e n e r a lm a n a g e ro fs t a t e - o w n e ds i n g l ep r o p r i e t o r s h i pc o m p a n y ：h i s r e c r u i t m e n ts h o u l db ep e r f o r m e di nt h eo b j e c t i v e ，眦印a r e n ta n dp r o f e s s i o n a lw a y c h a p t e r6 _ 一t 1 l es u p e r v i s o r yc o m m i t t e eo fs t a t e o w n e ds i n g l ep r o p r i e t o r s h i pc o m p l y ：i t c o n s i s t so f t h es t o c k e rs u p e r v i s o r , t h ew o o e rs u p e r v i s o r , a n dt h ec r e d i t o rs u p e r v i s o r , e t e k e y w o r d s ：s t a t e - - o w n e ds i n g l ep r o p r i e t o r s h i pc o m p 锄gs t a t e - o w n e da s s e t ss u p e r v i s i o na n d a d m i n i s t r a t i o nc o m m i s s i o n ，b o a r d ，g e n e r a lm a n a g e r , s u p e r v i s o r yc o m m i t t e e 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得丞洼王些盔堂或其他教育机构的学位或 证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期；2 叫年月2 - h 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解丢洼王些太堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权丞洼王些盍堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学 校向国家有关部门或机构送交沧文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位论文作者签名彬全 导师签名 矽嘭 签字日期：砷年月 r签字日期：知吵年月日 学位论文的主要创新点 一、论证了国有资产监督管理委员会与国有独资公司合理的职责关系 是股东会与公司的关系；论述了我国国有独资公司治理中存在的 法律问题。 二、针对当前国有独资公司治理存在的问题，从法律原贝1 l n 具体规 则角度提出了法律对策，主要包括：董事会董事的产生程序，职工 董事的比例，总经理的产生程序，选择性建立监事会或董事会下的 专门委员会，监事会人员组成比例等制度的构建。 绪论 绪论 我国的公司法( 文中若无特别注解，均指2 0 0 5 年l o 月2 7 日修改通过，2 0 0 6 年 1 月1 日生效的新公司法) 第6 5 条规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、 由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的 有限责任公司。” 近年来，我国一直把国有大中型企业的改革放在经济体制改革的中心位置上，党的十 五大提出了建立现代企业制度，学术界也开始研究公司治理的有关问题。党的十五届四中 全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定指出，公司制是现代企业制度的一 种有效组织形式，公司治理是公司制的核心。 实际上，无论是资本主义国家还是社会主义国家，都会有一定比例的国有经济，它在 国民经济中发挥着其他经济成分难以起到的作用。这正是经济法理论中“国家适度干预原 则”在实践中的具体表现。市场调节经济的过程中难免有市场失灵的情况，因此，各国都 将关系国计民生的产业作为国有经济发展，用国家“这只看的见的手”来调节经济，实行 宏观调控。 我国是以公有制为基础的社会主义国家，国有经济在国民经济中的作用更为重要。国 有经济对国民经济的发展起主导作用，并且能够控制和影响整个国民经济的发展方向，对 保证国民经济的持续、快速、健康发展起着决定性的作用。国有企业是国有经济的主要表 现形式，是国有经济的支柱。因此，国有企业在发展社会主义社会的生产力、实现国家的 工业化和现代化方面，具有不可替代的重要作用。同时，一个国家经济整体素质的提高， 在国际竞争中地位的增强，主要依靠大型公司和公司集团。在我国社会主义市场经济条件 下，国有企业，尤其是国有独资公司，主要是从事关系国计民生的重要产业和行业的大型 公司和公司集团，自然而然地就应当肩负起这个历史的重任。我国对国有企业进行公司制 改革，以建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度作为改革的 方向。现代企业制度要求企业的所有者、经营者、监督者及其利益相关者的权利和义务达 到一种均衡，以形成完善的公司治理。然而，实践表明，我国的国有企业，尤其是国有独 资公司，在建立完善而有效的公司治理方面仍然有许多工作需要去做。继续完善公司治理 是国有独资公司今后工作的一个重点。 尽管西方发达国家的实践证明国有独资公司将会越来越少，但是这并不意味着这类公 司会走向消亡。在许多发达国家，国有独资公司仍发挥着其他公司无法替代的作用，如美 国的联邦证券银行、英国的国家石油公司等。在我国，国有独资公司是目前国有企业的一 种重要组织形式，在国有经济中同样发挥着非常重要的作用。这主要表现为以下三个方面： 绪论 ( 1 ) 从经济规模上看，国有独资公司大多为大型、特大型企业、资产存量非常大； ( 2 ) 从行业特征上看，国有独资公司多数存在于战略性垄断行业、自然性垄断行业、基础设施 以及战略性竞争产业，在国民经济中举足轻重；( 3 ) 从性质和功能上看，相当一部分国 有独资公司担负着国有资产投资、融资和战略性调整的重要功能。因此，研究国有独资公 司的治理是一个不可逾越和无法回避的问题。 提升国有独资公司的运行效率与公司治理密切相关。鉴于此，笔者针对国有独资公司 的治理问题做了一些有益的探索。在国有独资公司中，公司机构拥有公司的重大决策、执 行决策和实施监督的权力，是公可治理中的重要内容，所以，本文主要研究国有独资公司 治理机构的组成及产生机制。 第一章公司治理及其功能 1 1 公司治理的概念 第一章公司治理及其功能 公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 是一个舶来品，可以译为公司治理机制、公司治 理结构、公司督导机制、法人治理结构等。 英国牛津大学管理学院院长柯林梅耶( m y e r ) 在市场经济和过渡经济的企业治理 机制中把公司治理定义为：“公司赖以代表和服务于他的投资者的一种制度安排。它包 括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西公司治理的需求随市场经济中 现代股份有限公司所有权和控制权相分离而产生。”“1 美国斯坦福大学钱颖一教授认为：“在经济学家看来，公司治理是一套制度安排，用 以支配若干在企业中有重大利害关系的团体投资者( 股东和贷款人) 、经理人员、职 工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。”嘲 吴敬琏教授认为：“公司治理是指由所有者、董事会和高级执行人员( 即高级经理) 三者组成的一种组织结构。在这种组织结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过 这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管：公司董事会是公司的决策机构，拥 有对高级经理人员的聘用、奖惩和解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领 导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。”脚 英国著名的公司治理报告c a 曲u r y 报告将公司治理直接定义为经营和控制公司的 制度。这个定义实际上指出了公司治理的两个最重要因素即内部经营和外部控制。现代 公司制度的重要特点是所有权和经营权的分离，也正是这种分离，使得公司治理机制的构 架成为必要，因为所有者必然要对经营者实行制约，但是又必须给经营者足够的利益驱动 为自己创造更多的收益。因此，公司治理的实质即为所有者和经营者之问的利益制衡机制。 南开大学公司治理研究中心认为，公司治理应该从权利制衡与决策科学两方面去理 解。狭义的公司治理，是指所有者对经营者的一种监督与制衡机制，通过一种制度安排来 合理地配置所有者与经营者之间的权力与责任关系。公司治理的目标是保证股东利益的最 大化，防止经营者对所有者利益的背离，其主要特点是通过股东大会、董事会、监事会及 管理层进行内部治理。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡，还涉及广泛的利 害相关者，包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等。公司治理是通过一套包括 正式或非正式、内部或外部的制度或机制来协调公司与所有利害相关者之间的利益关系， 以保证公司决策的科学化，从而维护公司各方面利益。 第一章公司治理及其功能 1 2 公司治理产生的渊源 公司的发展尤其是股份有限公司的发展使得股权分散化成为普遍现象，许多股东并不 参与经营和管理。股东人数众多和股权过于分散，使股东无法对公司实施日常控制，他们 只能把日常的控制权授予董事会，董事会又授权给经理人员。因此，股份有限公司存在所 有权和控制权的分离，也就是说，存在着所有权和有效控制权或经营权的分离，股东们保 留了以投票权形式存在的最终控锘i 椒。 经营者对公司的实际控制，使股东对公司的权利随之弱化。随着一系列经营者侵害公 司利益案件的发生，2 0 世纪7 0 年代中期，美国拉开了有关公司治理问题的序幕。时至今 日，关于公司治理的研究一直没有停止过，并且在法学和经济学领域取得了重大进展。公 司治理理论一直尝试建立一套行之有效的制度，以解决公司两权分离后产生的所有者与经 营者之间的利益冲突。 现代公司治理理论最早是由伯利( b c 订e ) 和米恩斯( m e a n s ) 提出的，他们将公司治 理解释为合同关系。他们的研究推动了代理理论的萌芽和发展，代理理论对两权分离后公 司治理的阐述具有很强的解释力。目前，较为流行的观点是将公司治理解释为一种制度安 排，实然与应然之间的矛盾，权力制衡与科学决策，或一套系统。 1 3 公司治理的基本功能 1 3 1 权利配置和制衡功能 公司治理的一项重要功能就是在公司利益相关者之间如何配置权、责、利，并进行有 效的约束和监督。从产权角度说，谁拥有资产所有权，谁就拥有剩余控制权，公司治理实 质上就是如何配置这种控制权。从现有的企业理论看，企业的所有权指的是剩余控制权和 剩余索取权，公司治理只是企业所有权安排的具体化，是剩余控制权和剩余索取权实现最 大可能的匹配。自2 0 世纪8 0 年代以来，研究企业理论的经济学家越来越认识到，企业的 所有权只是一种“状态依存所有权”。从这一理论出发，公司不单纯是股东的公司，也是 股东、债权人、工人、经理多方利益共同体的公司，还是全社会的公司。股东、债权人、 经理人员、职工以及其他与公司运行相关的个人、单位和部门，统称为公司利益相关者。 公司利益相关者之间的相互制衡关系，通常包括狭义和广义两个方面。狭义的公司治理是 指公司内部利益相关者间的相互制衡，包括股东、经营者、职工之间的相互制衡：广义的 公司治理是指公司内外利益相关者问的相互制街，包括股东、经营者、职工、债权人、顾 客等之间的相互制衡。 第一章公司治理及其功能 1 3 2 激励功能 现代公司所有权与经营权的分离较为普遍，因此公司治理理论的又一个重要功能就是 激励经营者为实现股东利益最大化考虑。经营者是公司的实际经营操作者，除了重大决策 须经股东会通过外，公司的日常运营都由经营者来掌控，如何激励经营者为股东服务，使 经营者的利益与股东的利益一致，也是公司治理需要研究的重要内容。 1 3 3 约束功能 公司所有权与经营权的分离会导致经营者对公司的实际控制加强，如果经营者为谋自 己利益而损害公司利益，对股东无疑是一种危害，有时甚至会造成无法挽回的严重后果。 因此，对经营者进行激励的同时，也需要设立合理的制度来约束经营者的权力。约束功能 也就成为了公司治理理论不可缺少的组成部分。 1 4 公司治理机构及其职能 1 4 1 股东会 在有限责任公司中，股东会( g e n e r a lm e e t i n g ) 是公司的最高权力机构，法学上一般 称之为法人意思机关。股东会是公司股东聚集在一起依照法定程序和方式决定公司法 或公司章程规定的投资计划、经营方针、选举和更换董事与监事并决定其报酬等公司重大 事项或方案的公司权力机关。它由公司全体股东组成，股东可以是自然人，也可以是法人。 完善现代公司治理最主要的目标就是维护股东的权利。股东权利主要包括：对剩余的 索取权；在审议董事会关于修改公司章程、出售财产、审查财务报告时的投票权；对董事 的选举权和渎职的起诉权；对公司经营活动的知情权和监察权。与此同时，股东也要承担 缴足股金的责任。股东是通过股东会来行使其审议权和投票权的。股东会有股东年会和股 东临时会两种形式。股东年会一般由董事会组织召开，其内容主要是：讨论和批准公司年 度报告、资产负债表、损益表和其他会计报表；修改公司章程；决定公司的合并或解散。 我国公司法第3 7 条规定：“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权 力机构，依照本法行使职权。” 综上所述，有限责任公司的股东会具有如下法律特征： ( 1 ) 股东会是由全体股东组成的机关。 ( 2 ) 股东会是股东在公司内部决定公司意思的机关。 ( 3 ) 股东会是公司的必要机关。 ( 4 ) 股东会是非常设机关。 第一章公司治理及其功能 ( 5 ) 股东会对公司的重大事项有决策权。 ( 6 ) 股东会选举董事作为自己的代表对公司行使日常管理权、决策权：选举监事作 为监督者监督公司执行者的经营行为。 1 4 2 董事会 董事会( d i r e c t o r a t e ) 是有限公司的核心领导层和最高决策者，是公司的法定代表。 在欧美国家，董事会的设置是由法学中的“董事会委托代理”理论所支持的。这种理论认 为，董事是股东会的代表和受托人，董事会是受股东会信任托管公司业务的重要机构。对 于拥有众多股东的公司来说，显然不可能通过所有股东的定期集会来经营管理公司的具体 业务，需要股东们推选出能够代表自己的、有能力的、值得信赖的少数代表组成的一个小 型机构来管理公司，这个机构就是董事会。在现代公司中，董事会受股东会的信任委托， 拥有管理公司的法人财产、负责公司经营，以及任命指挥经理人员的权力。董事会是会议 机关，即它必须以会议的形式来行使职权，对公司重大问题通过会议表决议定，以此体现 大多数股东的集体意思。 董事会的职权包括： ( 1 ) 制定公司的经营目标、重大方针和管理原则。 ( 2 ) 挑选、委托和监督经理人员，并决定经理人员的报酬和奖惩。 ( 3 ) 协调公司与股东、管理部门与股东之间的关系。 ( 4 ) 提出盈利分配方案供股东大会审议。 董事会在代表股东行使权力的同时，也要受到以下几方面的限制： ( 1 ) 作为公司的法定代表，董事会不得从事与公司业务无关的活动。 ( 2 ) 不得超出股东会授予的权限范围行事。 ( 3 ) 董事会决议如果与股东会决议发生冲突，应以股东会决议为准，股东会有权否 决董事会决议、改选董事会。 有限责任公司发展初期，董事通常都从股东中产生。随着经济的发展，经营管理专业 化程度加强，对董事的专业化要求越来越高，不仅要诚信尽责，还要承担经营管理及决策 的风险。因此，很多国家的公司开始引入内部董事和外部董事。内部董事由公司内部经营 管理人员来担任董事；为了约束内部董事，又引入非内部经营管理人员出任外部董事，外 部董事一般都是具有某一方面专长的专家。 1 4 3 执行机构 公司的执行机构由总经理、副总经理、总会计师、总工程师等高层执行人员( e x e c u t i v e o f f i c e r s ) 组成，他们受聘于董事会，在董事会的授权范围内拥有对公司事务的管理权和代 6 第一章公司治理及其功能 理权，负责处理公司的闩常经营事务。执行机构的负责人( 首席执行官) 通常由总经理担 任，有时也由董事长担任。 首席执行官对董事会负责，主要职权包括： ( 1 ) 执行董事会决议。 ( 2 ) 主持公司的日常经营活动。 ( 3 ) 经董事会授权，对外签订合同或处理业务。 ( 4 ) 定期向董事会报告业务情况。 首席执行官主要义务包括： ( 1 ) 诚信义务和竞业禁止义务。 ( 2 ) 履行股东大会和董事会的决议。 1 4 4 监事会 监事会( b o a r do f s u p c t v i s o r s ) 是公司的监督、监查机关。在现代公司实践中，由于所 有权和经营权的分离，股东对公司的控制权逐渐减弱，董事和经理的权力不断加大。股东 们为了防止董事和经理滥用职权，有效约束董事和经理的行为，保护自身的股东权益，股 东会选举设立了监事会这样一种机关。 监事会的职权主要包括： ( 1 ) 列席股东会，必要时可以提议召开临时股东会。 ( 2 ) 监督董事会和经理的业务执行情况。 ( 3 ) 检查公司财务状况，审核、查阅公司财务会计报告和其他会计资料。 ( 4 ) 当董事或经理行为与公司利益有抵触时，有权代表公司与董事或经理进行交涉 或提起诉讼。 监事会的主要义务包括： ( 1 ) 忠实履行义务。 ( 2 ) 不得泄露公司秘密。 ( 3 ) 监事在执行职务时如因违反法律、法规和公司章程而给公司造成损失，要承担 赔偿责任，构成犯罪者要承担刑事责任。 综上所述，公司治理主要是指所有者对经营者的一种监督与制衡机制，其目标是保证 股东利益的最大化。公司治理机构主要包括股东会、董事会、执行机构以及监事会。改革 开放以来，对于国有大中型企业进行公司治理改革一直是我国经济体制改革的重要内容。 第二章我国国有独资公司治理机构的现状 第二章我国国有独资公司治理机构的现状 2 1 我国国有独资公司的概念 国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有 资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。从所有制关系上来看，国有独资公司 的财产所有权属于国家。即使在现代公司制度下，国有独资公司并不具有财产所有权，其 公司财产权的实质仍是经营权。让国有独资公司具有所有权，这不符合国家实施改革的愿 望和国家利益。国有独资公司在经营活动中要承担国有资产保值增值的责任，并要受国有 资产管理部门的监管。 我国现有的国有独资公司的基本特点如下： ( i ) 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资 产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。但是 公司的合并、分立、解散、增加，或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监 督管理机构决定。对于重要的国有独资公司合并、分立、解散或申请破产等重大问题，应 当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 ( 2 ) 国有独资公司设董事会，董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公 司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是董事会成员中的职工代表由 公司职工代表大会选举产生。 ( 3 ) 监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但是监事会成员中的职工代表由公 司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。 2 2 我国国有独资公司治理机构的发展进程 在计划经济时代，政府当局以大范围的计划指令控制着宏观经济变量，又控制着微观 经济活动。从企业层面上看，政府通过对企业实行财政统收统支、产品统购统销、劳动力 和物质技术统一分配等方式，直接统治着企业的大小活动，这是一种绝对的行政垄断和行 政干预。 吴半农曾经探讨政府独资公司( 即国营企业) 治理的研究，他认为：“过去政府公司 都采取集权式的部位经营制，即由政府各部委直接经营，这种做法不妥，应将企业与政务 分开，实行分权式的公司经营制。政府公司的权力机构为董事会，董事由主管部委指派， 第二章我国国有独资公司治理机构的现状 公司日常事务由董事会指派总经理综合管理，总经理以非董事为原则。” 1 9 7 8 年改革开放以来，我国的公司治理研究和实践开始发展。从国有独资公司的治理 机构安排上看，股东会没有到位，董事会成员由党、政、工三方代表为主，主管部门仍然 直接委派经理人员，负责检查监督董事和经理的经营管理的监事会也形同虚设，有效地公 司治理仍没有形成，实际上仍停留在行政性治理的水平。 2 0 0 3 年，国务院设立国有资产监督管理委员会( 简称为国资委) 。紧接着，各地方分 别设立地方国资委。国资委代表政府行使出资人的权力，对国有企业管人、管事、管资产。 由此看来，国资委充当了国有企业出资人( 即股东) 的角色。在国资委成立后的两年间， 国务院国资委也进行了中央企业试点董事会的改革实践，并开展了两次大规模的全球招聘 中央企业高级管理者的活动，国资委外派监事计划也正在筹划运行之中。现代公司治理的 大体框架已经基本具备，这是国有资产管理的历史性进步。 由于国有独资公司的特殊性，对这一类公司的治理研究必然不同于一般的股份有限公 司。这类公司治理机构的人员组成和权力安排也有其特殊性，还需要企业、学者、政府管 理者在实践中不断探索适合国有独资公司的治理理论和实践方法。下面将分别阐述我国现 有的国有独资公司治理机构( 包括国资委、董事会、执行机构和监事会) 的发展现状，并 从法律角度对其需要完善的地方进行了深入探讨。 第三章国有资产监督管理委员会的职能分析 第三章国有资产监督管理委员会的职能分析 在国有资产运行系统中，政府具有政、资双重职能。所谓“政”的职能，即作为政权 主体而对社会、经济实施管理的职能，是行政管理者职能；所谓“资”的职能，即作为国 有资产所有权主体支配国有资产的职能，是所有者职能。 在计划经济中，政、资双重职能合一，即政府各个部门都兼有行政管理者职能和所有 者职能。由于政、资双重职能的性质、目标、管理范围和行为规则均不相同，所以，政、 资合一有明显的弊端，不利于政企分开，不利于提高行政效率。国有资产法理论奉行行政 管理者职能与国有资产所有者职能相对分开原则，因此，我国设立了国务院和地方各级国 有资产监督管理委员会，实现了两种职能的分设，明确了两种职能部门的分工，并允许适 当的职能交叉。 3 1 国资委的产生与发展状况 谁来代表国家履行出资人职责对落实产权责任非常重要，是国有产权委托代理有效性 的核心问题。我国国有资产管理体制的改革是与国有企业的改革紧密联系在一起的。纵观 2 0 多年来国有经济改革的历程，我们可以发现一条清晰的线索，那就是从国营企业到国有 企业，再到强调国有资产的管理，每一次改革都是具有历史意义的进步。 2 0 世纪8 0 年代初期，我国就开始了国有企业及国有资产管理体制的改革。党的十四 届三中全会明确提出建立现代企业制度，并提出国有资产实行“国家统一所有，政府分级 监管、企业自主经营”的原则。党的十五届四中全会进一步提出“国家所有、分级管理、 分工监督、授权经营”的国有资产管理体制的十六字方针，给地方政府在国有资产管理体 制和国有企业改革方面更大的权限。但是，这些改革和尝试都没有从根本上触动政企不分 和国有股权行使主体多元化的体制。 随着改革的深入，政企不分以及国有股权行使主体多元化的体制越来越成为国有企业 股权结构调整和治理绩效改善的羁绊。为了实现国有资本的跨所有制流动和提升国有企业 治理的绩效，必须建立单一的国有资产管理体制，国务院国资委应运而生。十六大报告为 单一的国有资产管理体制的建立指明了方向，报告指出：“国家要制定法律法规，建立中 央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相 统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制”。 根据十届人大一次会议批准组 建国资委的说明，今后国资委将履行原国家经贸委指导国有企业改革和管理的职能，将履 第三章国有资产监督管理委员会的职能分析 行原中央企业工委管人的职能，将履行财政部有关国有资本管理的职能。一句话，就是要 由国资委履行对国有企业人、财、物管理的所有职能。至此，单一的国有资产管理体制的 创建工作正式启动。 这一次国有资产管理体制改革的重要意义在于构建一个管资产和管人、管事相结合的 国有资产管理体制，换言之，这次改革旨在确立统一的出资人制度，亦即实现国有股权行 使机制的一元化。从改革所要实现的目标来看，这一次改革与以前国有资产管理体制的改 革具有实质性的不同，其目的在于彻底解决长期困扰国有企业的国有股权行使机制问题。 企业国有资产监督管理暂行条例第6 条规定：“国务院，省、自治区、直辖市人 民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督 管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。”嘲 新设立的国资委与以前的国资局将存在本质的区别。首先，两个机构的地位不一样。 原来的国资局是财政部管理的一个副部级国家局，所以它实际上担当不了管理国有资产的 职责，而现在国资委是一个国务院直属的正部级特设机构。其次，二者的整个运作的规则 和方案不同。原来的国资局仅仅是管资产，现在设的国资委是管人管事合为一体，它管理 的权限比原来大，管理面增多了，原来只管资产不管人，这次很明显，把中央企业工委也 合并进来了，管人也在国资委里，所以整个的运作程序、运作手段和运作方法不一样。这 两方面的不同说明新的国资委的成立是我国国有资产管理体制改革的一个具有非常重要 的实质意义的举措。值得特别关注的是，国资委是将管资产和管人、管事相结合j 而不是 把目前各部门分散的权利拼凑到一个部门集中行使。组建国资委的目的乃是适应市场经济 和建立现代企业制度的要求，构建统一的行使出资人职能的机构，不是拼凑，归大堆，而 是重在机构创新。【7 ， 在国资委组建之前，中国国有资产出资人的职能一直由财政部、国家计委、国家经贸 委、中央企业工委、人事部等八个相关部委分割行使，其中主要的五个部门被形象地喻为 “五龙治水”：即财政部行使收益及产权变更管理职能；企业工委或金融工委行使选择经 营者的职能；国家经贸委行使重大投资、技改投资的审批及产业政策的制定，国企的破产、 重组、兼并、改制等职能；国家计委行使基本建设投资管理职能；劳动部负责审批企业工 资总额。国有资产出资人的职能统一后，可以改变以前各职能部门政策不统一、相互掣肘 的局面，国有股权的权益保障、结构调整、大型国有企业的重组改造等各方面的工作也更 容易推进。此外，国资委作为一个专门的管理国有资产的机构，可以集中精力研究国有经 济结构调整和国有企业改革的经验，推进国有经济的战略调整以及现代企业制度的建立。 围绕切实履行出资人职责这一根本点，国资委仍有大量艰巨而复杂的工作。国资委已 经将完善法律法规体系、健全监督管理机构和制度、理顺职责权限关系、落实资产经营责 任、推进国有经济布局调整、深化国有企业改革、完善公司治理等作为当前及今后几年工 作的重点。”为此，国资委进一步明确了自身的九大任务：一是制定和完善国有资产监督 第三章国有资产监督管理委员会的职能分析 管理的基本法律法规；二是自上而下依法建立国有资产监督管理机构；三是建立一套科学 严格的国有资产经营责任制度：四是继续探索有效的国有资产经营体制和方式；五是继续 推进现代企业制度建设；六是建立符合社会主义市场经济要求的国有企业领导人员选拔任 用和激励约束机制；七是加快国有经济布局和结构的战略性调整；八是形成有效的国有企 业监督约束机制：九是加强和改进国有企业党的建设和精神文明建设。m 这些任务的逐渐 落实对于构建国有资产的统一的出资人代表制度是至关重要的。 3 2 国资委在公司治理中的角色探讨 国资委是各级政府依法设立的旨在依法对企业国有资产进行监督管理的机构，但是由 于其下属的国有企业甚多，因此，其在公司治理中究竟是履行股东会还是董事会的职能值 得探讨。 国有资产是属于全体人民的，全体人民选举了人大代表组成人民代表大会行使全体人 民赋予的权力，政府代表同级人民代表大会行使行政职权，国资委代表同级政府行使对国 有资产的出资权。这中间包含着三重代理关系。我们可以从中推论，国资委代表全体人民 行使股东会职责。 2 0 0 3 年国务院第八次常务会议讨论通过的企业国有资产监督管理暂行条例第4 条 规定：“企业国有资产属于国家所有。由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资者 职责，享有所有者权益。”第6 条规定：“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的 市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授 权，依法履行出资者职责，依法对国有资产进行监督管理。”这两条规定说明国家设立国 资委的目的是由国资委来代表国家行使出资人的职责，也就是说，国资委的职责应该定位 为股东会职责。 然而，国资委成立不久，就在2 0 0 3 、2 0 0 4 两年为部分所属国有大中型企业面向全球 公开招聘副职高级管理人员，这是一项震惊中外的举措，引起了各界极大的关注。国资委 公开招聘的行为似乎把职责定位为董事会。 首先，我们讨论国资委履行董事会的职责的合理性。国有资产最本质上是属于全体人 民的，但是，全体人民数量太多，不能方便地行使股东的权利。这就好比西方公司发展史 上股东的数量由少数几个变成人数众多，由于股东不便行使股东权，才产生了所有权与经 营权分离，股东会选出董事会作为股东代表，董事会代表股东们选聘专业的经理来经营公 司，从而来保障公司的良好运营。在我们的国企中，人民是最终的所有者，政府又授权国 资委作为代表行使所有者权利，因此，我们把国资委理解成为是受全体人民( 即国有资产 全体股东) 委托行使董事会职责也是合理的。 下面讨论国资委行使董事会职责的可行性。董事会是公司的最高决策者，其职责包括 第三章国有资产监督管理委员会的职能分析 制定企业的经营、投资、财务方案等一些具体的工作。国资委所属数百家国有企业，经营 范围广泛，国资委行使这么多企业的董事会职责不可能做到对每家企业的上述方案都做得 有效率，因此，国资委行使董事会职责不是理论上不可以，而是现实中行不通。 综上所述，考虑理论和现实因素，国资委行使股东会职责是合理和可行的。国资委与 董事会应职责分开，他们之间的关系主要包括： ( 1 ) 国资委选派国企董事，组建董事会。 ( 2 ) 重大决策应由董事会向国资委汇报审查。 ( 3 ) 董事长应定期向国资委汇报工作。 3 3 对国资委的监督问题的探讨 作为一个政府特设机构，“三管齐下”的国资委在法律上又应由谁来监督和评判其在 实现国有资产的效益和效率目标上的工作表现呢? 这的确是值得关注的问题。国资委的组 建及其运行机制的构建是一项十分复杂的改革。一方面应本着先中央、后地方，先立法、 后行动的原则稳妥地推进这项改革，另一方面则应构建对国资委的监督机制，这种监督机 制既包括上级国资委对下级国资委的监督机制，又包括其他国家机关对国资委的监督机 制。就其他国家机关对国资委的监督机制来看，有权对国务院国资委进行监督的国家机构 主要是全国人民代表大会及其常委会和国务院，最终监管的应该是全国人民代表大会及其 常委会，直接监管的是国务院；同级人大及其常委会和政府应当履行对同级国资委的监督 职能。当然，某些政府职能部门在一定程度上也可以对国资委起到一定的监督作用。国家 发展与改革委员会在行使其国民经济规划职能的时候，就可以对国资委履行国有经济规划 职能的情况产生一定的监督作用，财政部在行使其公共预算职能的时候，则可以对国资委 履行资本预算职能的情况起到一定的监督作用。 就监督方式看，对国资委的监督应该是依法监督和预算监督。全国人大及其常委会和 国务院应该以立法的形式明确国资委的地位、职责、工作程序等，并依法对国资委执行法 律和国有资产经营预算的情况进行监督。除了法律之外，对国资委构成约束的还包括国有 资产经营预算报告，全国人民代表大会每年都应审议国有资产经营预算报告和执行预算的 情况。总之，随着市场化进程的加速以及国有资产管理体制改革的深入，国有独资公司的 组织形态将会出现有利于国有独资公司治理一元化的变化，而国资委的组建则为国有独资 公司治理的一元化提供了有利条件。 第四章国有独资公司的董事会 第四章国有独资公司的董事会 4 1 国际上国有独资公司董事会的发展状况 4 1 1 新加坡 新加坡淡马锡控股公司是当今世界最著名的国有控股公司之一，它直接控制着2 3 家 企业，间接控制的企业约有2 0 0 0 家，是我国国资委学习国外国有独资公司治理经验的主 要对象。淡马锡公司是由财政部独资拥有的公司，由财政部负责监督，由财政部的投资司 负责监督淡马锡公司的运营和操作。 在组织机构方面，董事会被委托全权处理淡马锡公司的所有业务与事项。淡马锡公司 的董事会共有1 0 名董事，他们之中既有公务员，也有民营企业界的人士，其任命是由财 政部复审并由新加坡总统批准的。现在的1 0 位董事中，有6 位来自民营企业界，4 位是公 务员。 为了更好地完成其使命，董事会下设两个委员会。一个执行委员会，其职权是检查所 有的关联企业的事项，同时决定在财政部授权范围内进行投资或退出的决策。另一个是财 务委员会，其职能是检查淡马锡公司在股票市场和证券市场上的投资活动。“” 4 1 2 奥地利与荷兰 奥地利、荷兰等一些国家的公司法规定公司中要建立监事会，由它来充当政府与 公司管理部门之间的缓冲器。人事任免权实际掌握在政府手中，但是，政府并非总是直接 任免公司经营管理人员。 在奥地利的国有独资公司中，政府任命监事会成员，而不能直接任命公司最高级管理 人员，但高级管理人员候选人却是通过政府与各政党的谈判而非正式地选派的。0 l 在荷兰的国有独资公司中，国家可以任命监事会的全部成员，而且一旦任命，国家代 表就具有了一种相对独立于政府的地位，由监事会对公