（法学专业论文）行贿罪若干问题研究.pdf

内容摘要 从谋取不正当利益立法沿革的考察可以看出，关于行贿罪中谋取不正当利益或 者某种利益的要件，在历史上不同的历史时期有不同的态度，这取决于惩治行贿犯 罪的需要。1 9 7 9 年刑法立法当时，由于行贿犯罪现象并不严重，因而处罚条件相 对较为宽泛，在立法上对行贿目的没有要求。后来随着社会形势的发展变化，行贿 犯罪现象开始增多并日益严重起来，为了缩小打击面，在立法上严格行贿罪的处罚 条件，要求“谋取不正当利益”的行贿行为才能构成犯罪。 根据有关司法解释的规定，“谋取不正当利益”包括两种情况：是所谓实体 违规的不正当利益，即谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的 利益；二是程序违规的不正当利益，即要求国家工作人员或者有关单位提供违反法 律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据刑法规定， 为“谋取不正当利益”显然旨在强调行为人的一种主观意向、意图，或者说是行贿 人与受贿人之间财物与权力相互交换达成的一种意思默契，是一种主观构成要件， 它既是行贿的目的，又是行为的动机。 行贿罪与非罪的认定，应注意正确解读刑法第3 8 9 条第3 款规定的规定、正确 区分民间馈赠与行贿罪、行贿罪与“感情投资 以及行贿罪与一般行贿行为的界限。 行贿罪与单位行贿罪的区别较为困难，涉及到自然人犯罪与单位犯罪的区别问题。 应根据自然人犯罪与单位犯罪二者在构成要件上的不同，从行为的归属性以及利益 的归属性将二者区别开来。行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的主要区别是：行贿 对象不同、犯罪主体不同、侵犯的客体不同以及法定刑不同。 “谋取不正当利益”作为行贿犯罪的构成要件具有明显的不合理性，从立法完 善的角度，建议取消该要件。考察贿赂罪的犯罪本质，为了有效惩治贿赂犯罪，切 实维护职务行为的廉洁性，根据国际社会关于贿赂犯罪立法的趋势，应当扩大贿赂 的范围，对“财物”进行相对宽泛的解释，用“利益”取代“财物 的表述，将其 扩展到“不正当好处”。关于对行贿罪的处罚，也应当从增设罚金刑和资格刑两个 方面予以完善。此外，行贿罪特殊自首制度也存在不周延之处，也应当进行完善。 关键词：行贿罪谋取不正当利益认定 完善 a b s t r a c t a st h ec o n s t i t u t i o no ft h ec r i m eo fo f f e r i n gb r i b e s ，t h ep u r p o s eo fs e c u r i n g i l l e g i t i m a t eb e n e f i t s ，h a sd i f f e r e n ta t t i t u d ei nd i f f e r e n tp e r i o d ，t h i sd e p e n d so nt h en e e d o fh o wt op u n i s ht h eb r i b i n gc r i m en e e d s ，a c c o r d i n gt ot h ep u r p o s eo fs e c u r i n g i l l e g i t i m a t eb e n e f i tl e g i s l a t i v ee v o l u t i o n i n19 7 9 ，c r i m i n a ll a wi sl e g i s l a t i v ea n dt h e n ， s i n c eb r i b i n gc r i m i n a lp h e n o m e n o n ，i tw a sn o ts e r i o u s ，t h u sp u n i s h i n gc o n d i t i o ni s r e l a t i v e l yl e s sb er e s t r i c t e d ，o nl e g i s l a t i o nf o rb r i b i n gp u r p o s e ，w a sn o ts t i p u l a t e d a f t e r w a r d sa l o n g 州ms o c i e t ys i t u a t i o nd e v e l o pc h a n g e ，b r i b ec r i m i n a lp h e n o m e n o nt o b e g i ng r o wa n di n c r e a s i n gs e r i o u sg e tu p ，t or e d u c et oh i ts u r f a c e ，o nl e g i s l a t i o nb r i b e c r i m es t r i c t l yp u n i s hc o n d i t i o n ，a s kt o ”s e c u r i n g i l l e g i t i m a t eb e n e f i t s ”b r i b eb e h a v i o r t a l e n tf o r mt oc o m m i tac r i m e a c c o r d i n gt oj u d i c i a le x p l a n a t i o n ，s t i p u l a t i n ga n dt r y i n gt og a i ni l l e g i t i m a t eb e n e f i t i n c l u d et w oc o n d i t i o n s ：o n ei se n t i t yv i o l a t et h ei l l e g i t i m a t eb e n e f i to fr u l e ，t r yt og a i n t h e a s s i g n e db e n e f i to fv i o l a t i o no fr u l e s ，r e g u l a t i o n s ，n a t i o n a lp o l i c y a n de a c h d e p a r t m e n tr u l eo ft h es t a t ec o u n c i l ；t h eo t h e ri st h a tp r o g r a mv i o l a t e st h ei l l e g i t i m a t e b e n e f i to fr u l e ，a s kn a t i o n a ls t a f fo rr e l e v a n tu n i tt oo f f e rc o n v e n i e n tc o n d i t i o no rt h e a s s i g n e dh e l po fv i o l a t i o no fr u l e s ，r e g u l a t i o n s ，n a t i o n a lp o l i c ya n de a c hd e p a r t m e n tr u l e o ft h es t a t ec o u n c i l s t i p u l a t ea c c o r d i n gt oc r i m i n a ll a w , t o ”s e c u r i n gi l l e g i t i m a t e b e n e f i t s ”o b v i o u s l y , a i ma te m p h a s i z i n gak i n do fs u b j e c t i v e l yi n t e n t i o ni n t e n t i o no f b e h a v i o rp e r s o n ，o rs a yt h a ti st ob r i b ep e r s o n 晰t 1 1a c c e p tb r i b e sa 虹n do fm e a n i n gt a c i t a g r e e m e n tt h a tp r o p e r t ya n dp o w e rm u t u a le x c h a n g er e a c hb e t w e e np e r s o n ，i sa k i n do f f o r mi m p o r t a n td o c u m e n ts u b j e c t i v e l y , i ta st h ep u r p o s et h a tb r i b e d ，i ti sa l s ot h e m o t i v a t i o no fb e h a v i o r t od i s t i n g u i s ht h ec r i m eo fo f f e r i n gb r i b e s ，w es h o u l dn o t i c et od e c i p h e rc o r r e c t l y c r i m i n a ll a wt h ea s s i g n e ds t i p u l a t i o no ft h em o n e yo f3 t ho ft h ea r t i c l eo ft h ec r i m e l a w d i s t i n g u i s hc o r r e c t l yn o n g o v e r n m e n t a lp r e s e n ta n db r i b ec r i m e b r i b ec r i m ew i t h ”a f f e c t i o ni n v e s t m e n t ”a sw e l la sb r i b ec r i m ew i 也b r i b et h el i m i to fb e h a v i o rn o r m a l l y i t i sr e l a t i v e l yd i f f i c u l tt ob 蝴) ec r i m ea n du n i tt ob r i b et h ed i f f e r e n c eo fc r i m e ，i s c o n c e m e dw i t ht h ed i f f e r e n c ew i t hc r i m i n a ln a t u r a lp e r s o na n dc r i m i n a lu n i tp r o b l e m s h o u l dc o m m i tac r i m ea c c o r d i n gt on a t u r a lp e r s o na n du n i tc o m m i t sac r i m e ，b o t hi n f o r mt h ed i f f e r e n c eo ni m p o r t a n td o c u m e n t ，f r o mt h eo w n e r s h i po fb e n e f i ta sw e l la st h e o w n e r s h i po fb e h a v i o r , c o m et ob o t hd i f f e r e n c eo p e n b r i b ec r i m ew i t hf o rn o tn a t i o n a l s t a f fb r i b et h em a j o rd i f f e r e n c eo fc r i m ei s ：i ti sn o ts a m et ob r i b eo b j e c t ，c r i m i 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构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学可以将 本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或者其他 复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该学位 论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。保密论文在解 密后应遵守此规定。 学位论文作者：日期：年月日 行贿锥若干问题研究 引言 从某种意义上可以说，行贿是受贿之源头，因为没有行贿也就没有受贿，故对 于行贿罪的惩治自应受到重视。然而，由于在立法上的先天不足，司法上普遍存在 “重受贿轻行贿 的认识与习惯做法，导致对行贿罪的打击不力。最近的有关资料 显示，2 0 0 9 年1 月至6 月，全国检察机关共立案查办商业贿赂案件6 2 7 7 件6 8 4 2 人，涉案总金额9 1 8 亿余元。这其中，涉嫌受贿犯罪4 8 4 9 件，占立案总数的7 7 2 5 ； 行贿罪1 1 9 7 件，占1 9 0 7 。在这组犯罪数据中，受贿犯罪与行贿犯罪查处率显 得极为悬殊。晰贿犯罪与受贿犯罪追诉比例严重失调主要是基于以下两个方面的 原因：一是办案机关为了重点突破受贿案件，通常把行贿的事实作为受贿犯罪的一 个证据使用而不追究行贿人的刑事责任；二是我国刑法对对行贿罪的立法规定存在 明显的缺陷与不足，导致对行贿犯罪的惩治困难。由于这些原因的存在，以至于当 前行贿犯罪现象日益突出，其高发事态难以遏制，而这种情况又加剧了受贿犯罪的 进一步泛滥。因此，加强行贿犯罪的研究，无疑具有重大的理论与现实意义。 李松：“多数行贿者为何能逍遥法外”，载嘹望2 0 0 9 年第4 2 期。 行贿罪若干问题研究 一、行贿罪之谋取不正当利益 ( 一) 谋取不正当利益的立法沿革 将谋取不正当利益或者某种利益作为行贿罪成立的要件，在我国刑法史上可谓 源远流长。汉代的行贿犯罪就是指利用送钱财的方式来达到免除自己罪责的不法行 为。汉书刑法志载，“枉法者，违法也，法当有罪，而以财求免，是日赇，受 之者亦日赇”。汉书恩泽侯表载，“诸为人请求于吏以枉法，而事已行为听求 者，皆司冠。 众所周知，隋唐是中国封建社会的成熟和繁盛时期，此时的封建法律制度成为 后世的典范。唐律严厉禁止当事人意在违法循私的“有事以财请求”的行贿行 为，关于行贿犯罪的规定详细具体。依照唐律职制律规定，行贿的人被称为 “有所请求者”，同意接受贿赂的官员被称为“主司许者”，二者同等治罪。“诸有 所请求者答五十，主司许者与罪同。请有事以财行求，得枉法者，坐赃论；不枉 法者，减三等。 宋朝关于行贿犯罪的规定与唐朝基本一致，即统以坐赃论。宋刑 统请求公事载，“有事之人用财行求而得枉法者坐赃论。不枉法者谓虽以财行 求，官人不为曲判，减坐赃二等。 清朝的法律基本上沿袭前朝。有关行贿罪的具 体规定，与唐宋律基本相同。大清律例中有关行贿的犯罪规定于“官吏受赃”， 具体规定有“有事以财请求”、“坐赃致罪 等等。 清朝灭亡后，南京临时政府于1 9 1 2 年颁布的中华民国暂行新刑律将行贿 罪分成普通行贿和事后行贿两种罪名。暂行新刑律第1 4 2 条规定的是普通行贿 罪：“对官员、公断人行求贿赂或期约或交付者，处四等以下有期徒刑、拘役或三 百元以下罚金。”第1 4 3 条规定的是事后行贿罪：“对官员、公断人事后行求贿赂或 期约或交付者，处五等有期徒刑、拘役或一百元以下罚金。可见，暂行新刑律 对行贿犯罪的成立要件进行了重大修改，即行贿犯罪成立不再要求行贿人谋取不正 当利益或者某种利益。 国民党政府于1 9 2 8 年颁布的中华民国刑法对行贿犯罪的规定最为详尽， 除了普通行贿罪外，又规定了两个加重行贿罪。1 9 2 8 年中华民国刑法第1 2 8 2 行贿罪若干问题研究 条第2 款规定的是普通行贿罪：“对于公务员关于职务上之行为，行求、期约或交 付贿赂或其他不正利益者，处二年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金。”第1 2 9 条第2 款规定了加重行贿罪：“对于公务员关于违背职务之行为，行求、期约或交 付贿赂或其他不正利益者，处三年以下有期徒刑，得并科三干元以下罚金。”第1 3 0 条第2 款规定的是特别的加重行贿罪：“对于有审判职务之公务员或公断人，关于 处理或审判之法律事件，行求期约或交付贿赂或其他不正利益者，处三年以下有期 徒刑，得并科三千元以下罚金。可见，1 9 2 8 年中华民国刑法关于行贿罪的规 定原则上也没有以行贿人谋取不正当利益或者某种利益为要件，只是强调了职务行 为与贿赂的交易性。国民党政府于1 9 3 5 年公布的中华民国刑法在台湾地区至 今仍在沿用，该法第1 2 2 条第3 款是对行贿罪的规定：“对于公务员或仲裁人关于 违背职务之行为，行求期约或交付贿赂或其他不正利益者，处三年以下有期徒刑， 得并科2 千元以下罚金。但自首者减轻或免除其刑，在侦查或审判中自白者得减轻 其刑。”显然，该部刑法同样未将行贿人谋取不正当利益或者某种利益作为行贿罪 成立的条件，而是明确规定行贿罪必须以相对应的受贿人的违背职务行为为必备的 成立条件。 新中国对行贿犯罪的刑事立法规定，首见于1 9 5 2 年惩治贪污条例。根据该 条例的规定，向国家工作人员行使贿赂的，判处1 年以上5 年以下徒刑，或1 年至4 年劳役，或1 年至2 年的管制。对其彻底坦白并检举受贿人的，得判处罚金， 免予其他刑事处分。对于因被勒索而给予国家工作人员以财物并无违法所得者，不 以行贿论。可见，首次规定行贿罪的立法，只是要求行为人有向国家工作人员行使 贿赂的行为即可，并不要求谋取不正当利益、非法利益或者谋取某种利益。 新中国第一部刑法典即1 9 7 9 年刑法关于行贿罪的立法基本沿袭了前述条 例的规定。1 9 7 9 年刑法第1 8 5 条第3 款规定：“向国家工作人员行贿或者介 绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”根据该条规定，行贿罪的成立也同样 没有要求“谋取不正当利益 ，即行为人只要向国家工作人员贿送财物的，就可以 构成行贿罪。1 9 8 5 年最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案 件中具体适用法律的若干问题的解答( 试行) 。根据该司法解释，行贿罪的成立要 求“谋取非法利益”，即只有个人以谋取非法利益而行贿国家工作人员的，才构成 行贿罪。显然，该司法解释在这里对行贿罪主观方面进行了限制性规定，将行贿罪 行贿罪若干问题研究 的主观目的明确限定为“为谋取非法利益”，或者说将“为谋取非法利益”作为行 贿罪的构成要件。这样来，必然缩d , y 行贿罪的处罚范围。笔者认为，从解释的 合理性角度来看，这里的限制解释明显超出了立法的原有规定，因而其合理性受到 广泛的质疑。值得注意的是，根据最高人民检察院1 9 8 6 年发布的人民检察院直 接受理的经济检察案件立案标准的规定( 试行) ，行贿罪的成立在主观方面要求的 是“谋取利益”，但是并没有对利益的性质的限制，即如之前的司法解释明确要求 的“谋取非法利益”。这样，又与前述最高人民法院、最高人民检察院联合发布的 司法解释的相关规定存在重大的区别。 1 9 8 8 年以全国人大常委会颁布关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定( 以下简 称补充规定) 以立法的形式对行贿罪的定义进行了重大的修改。将有关司法解 释规定的行贿罪的主观方面“谋取非法利益 修改为“谋取不正当利益”。根据该 补充规定的规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经 济组织工作人员或者其他从事公务人员以财物的行为。同时还规定了在经济往来中 违反国家规定，以回扣、手续费的形式给予国家工作人员、集体经济组织或者其他 从事公务的人员以财物从而以行贿论处的情况。该补充规定还沿用了惩治贪 污条例把因被勒索而行贿，但是没有获得不正当利益不是行贿的立法规定。这是 以立法的形式首次把“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成条件。 毫无疑问，立法把“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，是为了缩小行 贿犯罪圈，重点打击危害严重的行贿犯罪。但是，由于“谋取不正当利益”这一要 件在司法实践中认定上存在较大的困难，影响了对行贿罪的惩治。针对这种情况， 一些论者主张取消此规定，或者删除谋取“不正当”的限制性规定，表述为“谋取 某种利益”。1 9 9 7 年刑法关于行贿罪的规定，除了在行贿对象上恢复使用1 9 7 9 年刑法中“国家工作人员的称谓外，有关行贿罪的定罪量刑规定基本保留了 补充规定第7 条的相关内容。因此，根据现行刑法的规定，“谋取不正当利益 是行贿罪成立的必备要件。 从谋取不正当利益立法沿革的考察可以看出，关于行贿罪中谋取不正当利益或 者某种利益的要件，在历史上不同的历史时期有不同的态度，这取决于惩治行贿犯 罪的需要。就新中国的相关立法来看，行贿罪中谋取“不正当利益或者“非法利 唐光成：“完善反贪污贿赂立法有关犯罪规定的建议”，载江西法学1 9 9 1 年第6 期。 4 行贿罪若干问题研究 益”的要件则是一个从无到有的发展过程：1 9 7 9 年刑法没有要求，1 9 8 5 年最 高人民法院、最高人民检察院联合发布的司法解释始有明确要求，1 9 8 8 年的单行 刑法补充规定首次在立法上承认，1 9 9 7 年刑法则予以保留。这种情况事 实上表明了根据行贿犯罪情况的变化，基于刑事政策的要求，在立法上对行贿犯罪 的处罚条件由宽到严的变化过程。这主要是因为，1 9 7 9 年刑法立法当时，行 贿犯罪现象并不严重，因而处罚条件相对较为宽泛，在立法上对行贿目的没有要求。 后来随着社会形势的发展变化，行贿犯罪现象开始增多并日益严重起来，为了缩小 打击面，在立法上逐渐严格行贿罪的处罚条件，明确要求“谋取不正当利益 的行 贿行为才能构成犯罪。 ( 二) 谋取不正当利益的含义 如何理解“不正当利益”，学界存在重大争议，主要有以下几种有代表性的主 张： 一种观点认为，不正当利益是指采取不正当的行贿手段取得的利益，但是并非 仅指非法利益，还包括合法利益。 另一种观点认为，不正当利益是指法律禁止行贿人取得的利益，也就是所谓的 非法利益。圆 第三种观点认为，不正当利益应当以受贿人是否违背职务作为判断的标准，并 且从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务来限定其范围。 笔者认为，在上述主张中，第一种观点将不正当利益理解为采取不正当的行贿 手段取得的利益，似乎过分强调了手段的非法性而忽视了利益自身的独立性，存在 明显的不周延之处。因为在有些情况下，虽然目的是正当的，但其实现所凭借的手 段并不定正当。同理，在有些情况下，虽然手段是正当的，但通过这一手段所达 到的目的却并不一定具有正当性。这样一来，此种观点事实上认为“谋取不正当利 益”是多余的规定，事实上就否认了其作为行贿罪主观要件的必要性。噤二种观 点将不正当利益理解为非法利益，无疑大大缩小了不正当利益的范围。因为不正当 张穹：中国经济犯罪罪刑论，大地出版社1 9 8 9 年版，第5 0 0 页。 黄太云：中华人民共和国刑法释义与适用指南，红旗出版社1 9 9 7 年版，第2 3 1 页。 肖扬：贿赂犯罪研究，法律出版社1 9 9 4 年版，第2 7 3 页。 孙以群、周洪波：“行贿罪司法认定中的若干问题”，载中国刑事法杂志( 总第4 4 期) 5 行贿罪若干问题研究 利益的外延要远远大于非法利益的外延，而且这种缩小解释明显违背法律规定。第 三种观点主张以受贿人是否违背职务作为判断利益是否正当的标准，只要受贿人违 背其职务为行贿人谋取利益，都属于不正当利益，好像有一定的道理。问题是，就 本质上讲，受贿行为本身就是对公职人员职务的违背，而以受贿人是否违背职务来 认定行贿人谋取的利益是否是不正当利益，存在逻辑上的矛盾，或者说犯了循环定 义的错误。那么，“不正当利益”的含义究竟应当如何理解呢? 为了统一认识，解决刑事司法和刑法理论中存在的严重分歧，1 9 9 9 年两家最 高司法机关( 最高法院和最高检察院) 联合发布了关于在办理受贿犯罪大要案的 同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知( 以下简称通知) 。通知第2 条对 不正当利益内涵和外延作了相对较为明确的规定。一般认为，通知第2 条的规 定为司法实务部门正确认定不正当利益提供了具有可操作性的标准，也在一定程度 上解决了刑法理论上的纷争。根据该通知的上述规定内容，不正当利益包括以 下两种情况： 其一，实体上违反有关规定的不正当利益。具体是指谋取违反法律、法规、国 家政策和国务院各部门规章规定的利益。这无疑是行贿犯罪谋取不正当利益的常见 情况。这种不正当利益表明，行贿人意图谋取的利益本身违反有关的法律法规的规 定。例如行为人为了生产、销售假药、劣药而行贿药品监督管理部门的工作人员， 或者行为人为了偷税漏税而行贿税务征管部门的工作人员等等。在这种情况下，由 于行贿人意图谋取的利益本身的非法性显而易见，因此在实践中的认定较为容易。 其二，程序上违反有关规定的不正当利益。具体是要求国家工作人员或者有关 单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。 在通常情况下，行贿人获取的不正当利益应当理解为既包含在实体上违反规定的利 益，也包含在程序上违反规定的利益。但由于通知已经把在实体上违反规定的 利益单独予以规定，不正当利益的第二种情况应当是专指在程序上违反规定的利 益。与在实体上违反规定的不正当利益相比较，这种在程序上违反规定的不正当利 益的认定要困难得多。例如，政府行政部门的工作人员违反国家有关办事程序方面 的规定，未经正当程序而擅自批准行贿人要求的事项，如应当集体讨论决定的事项、 应当报批的事项，等等。 郭晋涛：“论行贿罪中的为谋取不正当利益”，载中国刑事法杂志( 总第4 8 期) 6 行贿罪若干问题研究 在现实生活中，还存在一种所谓的不确定利益。所谓不确定利益，又称为可得 利益，这种可得利益是指符合条件的任何人根据有关法律、政策等规定，都可以取 得的某种利益，但是这种利益处于一种不确定的状态。之所以不确定，是因为该利 益的取得具有竞争性，或因为国家工作人员对其拥有合法的裁量权。嗽口果行为人 以行贿的手段谋取到这种不确定利益，是否可以论以行贿罪? 也就是说，行贿罪中 的不正当利益是否包括这种不确定利益? 对此在理论上存在肯定与否定两种不同 主张。 笔者赞同肯定说，认为采取行贿的手段通过国家工作人员的渎职行为排挤竞争 对手、损害其他人利益的而获得的利益应当认定为不正当利益。因为，对于不确定 利益的取得来说，必须采取一定的手段或者实施一定的行为才有可能实现，而这里 的手段或者行为对于不确定利益性质的评价具有决定性意义。详言之，如果是采取 合法行为或者正当手段取得的，就属于正当利益；如果采取非法行为或者不正当手 段取得的，就属于不正当利益。事实上，2 0 0 8 年最高人民法院、最高人民检察院 关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见就有类似的明确规定。根 据该司法解释的规定，行为人在商业活动中，违背公平原则，采取行贿的手段谋 取竞争优势这种不确定利益的，属于行贿罪中的谋取不正当利益。 ( 三) 谋取不正当利益的认定依据 根据通知规定，认定谋取的利益是否正当的依据是“法律、法规、国家政 策和国务院各部门规章”，故而以下几个问题需要明确： 其一，地方性法规能否作为认定利益是否正当的依据? 笔者认为对此应当作肯 定的回答。虽然通知没有明确规定这里的法规是否包括地方性法规，但也没有 将其排除。根据我国有关法律的规定，省、自治区、直辖市，以及省会所在地的市、 较大的市、经济特区、民族自治地方都有定的地方立法权。地方性法规作为我国 法律体系中的一个层次，对这里的作为不正当利益的认定依据的法规应当进行广义 的理解，即应当把地方性法规和地方政府规章纳入认定依据的范围。但是，地方性 法规和地方性政府规章之外的一些规章制度，如一些单位内部的规章制度就不能作 邹志宏：“以行贿手段谋取的不确定利益是否属于不正当利益”，载国家检察官学院学报2 0 0 1 年第 3 期。 7 行贿罪若干问题研究 为不正当利益的认定依据。 其二，国家政策的含义应当如何把握? 对国家政策含义的理解涉及的主要问题 是，国家政策是否包含执政党即中国共产党的有关政策? 笔者认为对此也应当作肯 定的回答。因为中国共产党的领导是宪法确立的基本原则之一，中国共产党通过制 定有关政策实现对国家的领导，国家政策当然也体现了党的政策，二者具有一致性。 值得注意的是，地方性政策不能作为认定不正当利益的认定依据。因为地方性政 策显然并非通知中明确规定的国家政策，而且有些地方性政策同国家政策相抵 触。因此，只有国家政策才可以作为认定不正当利益的依据，而应当把地方性政策 排除在外。 ( 四) 谋取不正当利益的性质 我国刑法第3 8 9 条第1 款规定的是普通行贿，第2 款规定的是经济行贿。对于 普通行贿来说，谋取不正当利益是犯罪的构成要件，而对于谋取不正当利益的性质 在理解上存在不同意见。主要有以下几种不同主张：圆 主观要件说认为，“谋取不正当利益”只能是行贿人的主观心理状态，可以说 是行贿人对受贿人的一种主观上的要求，也可以说是受贿人对行贿人的一种主观上 的承诺。 客观要件说认为，“谋取不正当利益只能是行贿罪的客观要件，即行贿行为 人必须是为谋取“不正当利益 的行为。此种观点认为，行贿罪其实应当是一个复 合行为：一方面，行贿人要着手行贿行为，另一方面，行贿人还存在谋取利益的实 行行为。 主客观统一说认为，“谋取不正当利益 应当在主客观统一的意义上把握。行 贿罪必然要求行为人在主观上有所认识，在客观上有行动，相应的“不正当利益 这一要件是主客观的统一。 客观要件说强调谋取不正当利益是一种独立的客观行为行为，如果坚持此主 张，根据犯罪既遂的判断标准即构成要件齐备说，势必得出以下结论：如果谋取不 正当利益的行为尚未实施完毕，则不可能构成行贿罪的犯罪既遂，这显然与刑法理 郭晋涛：“论行贿罪中的为谋取不正当利益一，载中国刑事法杂志( 总第4 8 期) 赵秉志主编：刑法争议问题研究，河南人民出版社1 9 9 6 年版，第6 2 0 6 2 1 页。 8 行贿罪若干阀题研究 论的通说和司法实践的做法不一致。主客观要件统说也存在矛盾之处。因为，既 然谋取不正当利益是主客观相统一的要件，那么显然只有在齐备该要件时，犯罪既 遂才能成立，而主客观要件统一说却认为行为人行贿后，即便没有实施谋取不正当 利益的行为，也可以成立行贿罪的犯罪既遂，这似乎又否定了谋取不正当利益是一 种独立的行为，得出了与主观说相同的结论。根据主观要件说，只要行为人主观上 具有谋取不正当利益的意图，向国家工作人员行贿了财物，就成立行贿罪的犯罪既 、j 山 逐。 笔者赞同主观要件说。因为我国刑法规定的“为谋取不正当利益显然旨在强 调行为人的一种主观意向意图，或者说是行贿人与受贿人之间财物与权力相互交换 达成的一种意思默契，将其作为一种主观构成要件加以把握符合立法原意，而且据 此可以正确把握行贿罪的犯罪形态，也符合司法实践中惩治行贿犯罪的需要。 谋取不正当利益作为行贿罪的主观要件，那么它是犯罪目的还是犯罪动机昵? 对此问题刑法理论上也有不同的主张：目的说、动机说以及目的动机说。目的说认 为，谋取不正当利益是行贿目的；动机说认为谋取不正当利益不是行贿犯罪目的， 而仅仅是行贿人实施行贿犯罪的动机，即刺激行贿人实施行贿犯罪的内心起因，行 贿人的犯罪目的是收买国家工作人员，即行贿人的所希望达到的结果；目的动机说 认为，谋取不正当利益既是行贿的目的又是行贿的动机，可以称之为目的兼动机说。 刑法理论通说认为，犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害 社会结果的一种心理态度，也就是犯罪结果在犯罪人主观上的反映。犯罪的直接故 意犯罪包含犯罪目的的内容，因为犯罪直接故意的认识因素，表现为行为人决意实 施犯罪行为并且希望通过犯罪行为达到某种危害结果的心理态度，这里对危害结果 的希望、追求的心理态度，就是犯罪目的的内容。由于直接故意犯罪主观方面都包 含犯罪目的的内容，因而法律对犯罪目的一般不作明文规定，分析这些犯罪的构成 要件便可以明确其要求的犯罪目的。但是，也有一些犯罪刑法又特别规定了犯罪目 的，即所谓的目的犯。犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内 心冲动或内心起因。行为人某种犯罪目的的确定，决不是无缘无故的，而是始终以 一定的犯罪动机作为指引的。呵见，犯罪目的与犯罪动机都是人的内在心理活动， 都与人的需要密切相关。从产生的时间来看，两者存在明显的位序，即犯罪动机产 高铭暄、马克昌主编：刑法学( 第2 版) ，北京大学出版社高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 2 7 页。 9 行贿罪若干问题研究 生在前，犯罪目的产生在后；从对行为的作用来看，犯罪目的规定着行为的方向， 动机则推动着行为向既定的目的发展，也可以说目的的“目的 是动机，在这种意 义上可以说动机与目的的区分又是相对的。就行贿罪的主观方面而言，“谋取不正 当利益”既是行贿行为目的，同时也是推动行贿行为得以实施的内心动力，故而笔 者赞同目的动机说。谋取不正当利益既是行贿的目的，又是行为的动机。 我国刑法第3 8 9 条第2 款对“经济行贿作了规定。所谓经济行贿，是指违反 国家规定，在经济往来中以“回扣”、“手续费”等名义给予国家工作人员数额较大 的财物的行为。由于立法对于“经济行贿”的规定并未涉及不正当利益问题，理论 上对于谋取不正当利益是否为“经济行贿”型的行贿罪的构成要件存在极大争议。 否定说认为，由于刑法没有明确要求，经济行贿不应当以谋取不正当利益为犯罪成 立之要件，不论谋取的利益是否正当都可以构成经济行贿型的行贿罪。因为在经济 往来中，经济利益通常是双向的，并且还要受到等价交换价值规律的支配，即一方 从对方获得货物或接受服务的同时，就必须支付相应的对价。也就是说，在经济往 来中，由于双方都要谋取一定的利益，这种利益就无所谓正当或者不正当，故而经 济行贿中不要求“谋取不正当利益 这一主观要件，是有其合理性的。 笔者认为，否定说的理由并不充分。显而易见，由于普通行贿发生在国家管理 活动中，而经济行贿发生于经济来往中，发生在国家管理活动中实施的行贿行为的 社会危害性远远大于中经济活动中所实施的行贿。如前所述，社会危害性相对严重 普通行贿尚且必须以“谋取不当利益”作为犯罪成立的要件，而社会危害性相对较 轻的经济行贿反而无需“谋取不正当利益”的要件即可成立犯罪，这岂不荒唐吗? 无论如何也解释不通，立法也决不会出现如此明显、荒唐的疏漏。因为，就经济 活动的实际情况看，经济行贿人所要谋取的利益，除了个别场合是诸如生产、销售 假冒伪劣产品因而属于非法利益外，其他多数都属于需要依靠竞争才能取得的不确 定利益。违反国家规定，在经济活动中向国家工作人员行贿，以行贿手段谋取的不 确定利益，当然属于不正当利益。以行贿手段谋取的不正当利益，应认定为不正当 利益，其理由前文已经阐述，在此不赘。 童颖颖：“论行贿罪的主观要件”，载行政与法2 0 0 5 年第1 0 期。 邹j 毒宏：“以行贿手段谋取的不确定利益是否属于不正当利益”，载国家检察官学院学报2 0 0 1 年第 3 期。 1 0 行贿罪若干问题研究 ( 一) 行贿罪与非罪 二、行贿罪之认定 一是应当正确解读刑法第3 8 9 条第3 款规定的规定。根据刑法第3 8 9 条第3 款 的规定，如果是因被勒索而给予国家工作人员以财物，并且没有因此获得不正当利 益的，就不是行贿。这显然是一个排除性条款，据此可以把被勒索而给予国家工作 人员以财物，而没有获得不正当利益的情形排除在行贿罪之外。正确适用该款的规 定，应当同时满足以下两个条件： ( 1 ) 被勒索给予国家工作人员以财物。这里关键是对“勒索 含义的把握。 首先应当联系第三百八十八条关于受贿的规定中使用的“索取一词来正确解读勒 索的含义。所谓索取，只是主动向他人要财物，而勒索则是以威胁的方式向他人要 财物。勒索中的威胁通常与国家工作人员的职权密切相关，即必须倚仗其职权故意 制造障碍，强行索要他人财物的才属于这里的“勒索”。在通常情况下，被勒索不 外乎以下两种情况：其一，本应归属行为人的合法利益由于受到国家工作人员的职 权管理，行为人顺利享有这种合法利益还需国家工作人员的职务行为协助，国家工 作人员为谋取个人利益而利用职权故意设置障碍。在这种情形下，行为人即使以给 予国家工作人员财物而获得利益的，也是合法利益，这显然不符合本款的规定。其 二，行为对象是不确定利益甚至非法利益，国家工作人员以该“利益 为诱饵，以 管理、处分该“利益”的公务职权为要挟，“勒索行为人交付财物。也只有这 种情况才是本款规定的情形。 ( 2 ) 没有获得不正当利益。虽然行为人是被国家工作人员倚仗其职权勒索而 被迫向其交付财物，但如果由此获取了不正当利益，仍然可以构成行贿罪。关于不 正当利益的含义前文已有较为详细论述。 二是正确区分民间馈赠与行贿。般而言，民间馈赠是正常的民事法律行为， 对社会没有危害性，而行贿则是法律所禁止的违法犯罪行为，二者在性质完全不同。 但是，由于民间馈赠与行贿二者的外在表现形式存在诸多相同之处，在现实生活中 一些不法人员往往利用“馈赠”之形来掩盖其行贿之实。因此，正确区分民间馈赠 肖介清：受贿罪的定罪与量刑，人民法院出版社2 0 0 0 版，第6 6 6 7 页。 1 l 行贿罪若干问题研究 与行贿，对于行贿罪与非罪的认定具有重要的现实意义。 由于民间馈赠与行贿的外在表现形式有诸多相同，二者的区别主要集中在行为 人的主观动机与目的不同。因为馈赠是行为人自愿将自己所有的财物无偿地给予他 人，这样做的动机可能有很多，诸如亲情需要、巩固友谊、解人危难，或者褒奖于 人等，但绝非是出于谋求不正当利益的动机与目的，更与对方职权毫无关系；而行 贿则是以财物收买对方，使之利用职权为自己谋取不正当利益。因此，凡是为了使 对方利用职务上的便利，为