（经济法学专业论文）经营者集中申报审查制度研究.pdf

：一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 中文摘要 经营者集中是指从事商品生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织间 通过合并、收购资产或股份、委托经营或联营以及人事兼任等方式形成的控制与被 控制状态，在这种状态下控制者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者 施加决定性影响的行为。其结果可能有利于市场竞争，也可能限制或排除市场有效 竞争。为了发挥集中所带来的积极作用，抑制集中的弊端，各国的反垄断法一般都 将经营者集中申报审查制度作为经营者集中反垄断控制的重要手段。 纵观世界各国的经营者集中申报审查制度，就是要求符合申报标准的集中参与 者进行事先或者事后的申报，并由反垄断执法机关根据申报的情况和法律规定的审 查程序和审查标准进行审查，以决定是否允许经营者实施相应的集中。但各国和地 区的做法存在哪些差异、又该如何取舍呢? 本文综合使用了实证分析、国别比较、文义解释等研究方法对当今世界上主要 发达国家和地区的经营者集中申报审查制度，进行介绍、比较和分析。同时，结合 我国反垄断法中关于经营者集中申报审查制度的规定，总结出我国立法同别国 先进立法经验的差距和不足，最终提出完善我国经营者集中申报审查制度的建议。 本文共分为五部分： 第一部分为“经营者集中申报审查制度的基本理论 。其主要内容包括：第一， 通过介绍、理解几个有代表性国家和地区关于经营者集中的定义，归纳出笔者所理 解的“经营者集中的竞争法内涵”。第二，介绍、分析经营者集中的一般类型。第 三，从经济理论、反垄断法、我国经济发展状况和国家经济安全等角度，分析经营 者集中反垄断控制的必要性，即进行集中申报审查的必要性。 第二部分为“经营者集中的申报程序”。其主要内容包括：第一，比较事先申 报与事后申报两种模式的优缺点，论述申报模式上选择事先申报的理由并介绍主要 发达国家和地区关于申报模式的立法规定及我国反垄断法的选择。第二，介绍 申报前咨询制度，并论述建立这一制度的必要性。第三，以德国竞争法为例，说明 违反经营者集中申报程序的法律后果。 第三部分为“经营者集中的申报标准及内容”。其主要内容包括：第一，分析、 论述经营者集中申报标准的构成要件，包括“对象要件”和“规模要件 。第二， 从经营者集中申报标准的构成上分别介绍欧盟、美国和日本关于集中申报标准的规 定。第三，结合国内外立法经验介绍经营者集中的申报内容，即申报材料。第四， ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 通过对比、分析，对我国经营者集中申报标准进行解读与评析，并提出制定合理经 营者集中申报标准的建议。 第四部分为“经营者集中的审查程序”。其主要内容包括：第一，结合欧盟立 法介绍、论述第一阶段审查程序。第二，主要结合欧盟相关立法介绍、论述第二阶 段审查程序。第三，以欧美反垄断法为例，说明集中审查的附条件批准程序。第四， 简要说明经营者集中审查中的国家安全审查程序。第五，介绍违反经营者集中审查 程序的法律后果。第六，对我国反垄断法关于经营者集中审查程序的规定进行 评析，并提出完善建议。 第五部分为“经营者集中审查的实体标准 。其主要内容包括：第一，对欧盟 “严重阻碍有效竞争”标准和美国“实质减少竞争”两大主流标准进行介绍、比较。 第二，论述确定经营者集中审查实体标准的各个考虑因素，为制定我国的审查实体 标准作理论铺垫。第三，通过分析不同国家立法实践，说明当今经营者集中审查实 体标准的发展趋势。第四，论述经营者集中禁止的豁免制度，介绍各种豁免事由。 第五，在分析我国反垄断法关于经营者集中审查实体标准基础上，提出完善我 国经营者集中审查实体标准的建议。 关键词：经营者集中；申报程序；申报标准；审查程序；实体标准 i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t o p e r a t o rc o n c e n t r a t i o ni st h a tn a t u r a lp e r s o n ，c o r p o r a t i o no ro t h e ro r g a n i z a t i o n w h i c hp r o d u c e so rs e l l sg o o d sa n ds e r v i c e sc o n t r o l so t h e r so ri sc o n t r o l l e db yo t h e r sb y c o m b i n i n g , p u r c h a s i n gp r o p e r t y a n ds t o c k s ，a g r e e m e n t ，r e q u e s tm a n a g e m e n t ，j o i n t m a n a g e m e n to rp e r s o n n e lp l u r a l i s m ，s ot h ec o n t r o l l e rc a nc o n t r o lt h eo t h e r so re x e r tt h e m t h ed e c i s i v ei n f l u e n c e t h er e s u l to fb u s i n e s sc o m b i n a t i o ni sm a y b ea d v a n t a g e o u sf o r t h e m a r k e tc o m p e t i t i o no ro t h e r w i s e a n df o rp l a y i n gi t sp o s i t i v er o l e ，m a n yg o v e r n m e n t si n t h ew o r l dt a k et h ed e c l a r a t i o ne x a m i n a t i o ns y s t e mo fb u s i n e s sc o m b i n a t i o na st h e p r i n c i p a lm e a n st op r e v e n tt h em o n o p o l y , t h a tm e a n st h a t t h ec o n f o r m i s td e c l a r a t i o n s t a n d a r dc e n t r a l i z e dp a r t i c i p a n tt oc a r r yo na n t i c i p a t i o no ra f t e r w a r dd e c l a r a t i o n ，a n dt h e n t h ea n t i - m o n o p o l ya d m i n i s t r a t i o nl o o kt h r o u g ht h ed e c l a r a t i o nt h r o u g hl e g i s l a t i o n p r o c e e d i n g sa n ds t a n d a r d sa n dm a k ea l l o w a n c ed e c i s i o no rn o t h o w e v e r , w h a ti st h e d i f f e r e n c eb e t w e e np r o c e d u r e so fe a c hc o u n t r ya n dh o wt oc h o o s ei ti no u rc o u n t r y ? t h et h e s i si n t r o d u c e sa n dc o m p a r e st h ed e c l a r a t i o ne x a m i n a t i o ns y s t e mo f o p e r a t o r c o n c e n t r a t i o ni nd i f f e r e n tc o u n t r i e sb yt h em e t h o d so fe m p i r i c a la n a l y s i s m e a n i n ge x p l a n a t i o n b a s e d o nt h ec o m p a r i s o n ，i tp o i n t so u tt h ei n s u f f i c i e n ti n a n t i m o n o p o l yl a w ”a n dg i v e ss o m es u g g e s t i o n s t h et h e s i si sm a d eo ff i v ep a r t s i nt h ef i r s tp a r t ，t h et h e s i sa n a l y s e st h ec o n n o t a t i o n a n de x t e n s i o no ft h i ss y s t e ma n di t st y p e s a n dt h e ni tp o i n t st h a ti ti se s s e n t i a lt o e s t a b l i s ht h es y s t e m ，t h a ti st op r e v e n t m o n o p o l y t h es e c o n dp a r ti so no p e r a t o r sc e n t r a l i z e dd e c l a r a t i o np r o c e d u r e i nt h i sp a r t ，a f t e r c o m p a r i n gp r i o ra n da f t e r w a r dn o t i f i c a t i o n ，t h et h e s i st h i n k st h a tr e p o r tb e f o r e h a n d s y s t e mi sb e t t e r a f t e rt h a t ，i ti n t r o d u c e st h ec h o i c e so fd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dc h i n e s e “a n t i m o n o p o l yl a w ”t h i r d l y , i ta n a l y s e st h en e c e s s i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h e c o n s u l t e ds y s t e mi na n t i c i p a t i o n a tt h ee n do ft h i sp a r t ，i ts h o w st h el e g a lc o n s e q u e n c e s i ft h eo p e r a t o r , t a k i n gg e r m a nc o m p e t i t i o nl a wa sa ne x a m p l e ，v i o l a t e sc o n c e n t r a t i n g t h ed e c l a r a t i o np r o c e d u r e s t h et h i r dp a r ti so nt h ec o n t e n ta n ds t a n d a r do ft h eb u s i n e s sc o m b i n a t i o nd e c l a r a t i o n f i r s t l y , i te l a b o r a t e st h ei m p o r t a n tc o n s t i t u t i o n ，i n c l u d i n go b j e c to n ea n ds c a l eo n e s e c o n d l y , i ta n a l y s e st h es t a n d a r do ft h es y s t e mb yi n t f o d u c i n gt h es t i p u l a t i o no ft h e i i i e u r o p e a nu n i o n ，t h eu s a a n dj a p a n a f t e rt h a t ，t h et h e s i sg i v e st h es u g g e s t i o no ft h e s y s t e mc o n t e n ta n ds t a n d a r d i nt h ef o r t hp a r t ，b a s e do nt h ei n t r o d u c eo ft h ee u r o p e a nu n i o nl e g i s l a t i o n ，t h e t h e s i sa n a l y s e st h ef i r s ta n dt h es e c o n ds t a g ea u d i tp r o g r a ma n da u t h o r i z a t i o np r o c e d u r e a t t a c h e st h ec o n d i t i o na n d p u t s f o r w a r dt h e p r o p o s a l h o wt oc o n s u m m a t e a n t i - m o n o p o l yl a w t h el a s tp a r ti so nt h es u b s t a n t i v et e s to fe x a m i n a t i o nt h eb u s i n e s sc o m b i n a t i o n a f t e ri n t r o d u c i n gt h ee u r o p e a nu n i o n 7 ss i g n i f i c a n t l yi m p e d i n ge f f e c t i v ec o m p e t i t i o n a n da m e r i c a ns u b s t a n t i a l l yl e s s e nc o m p e t i t i o ns t a n d a r d ，t h et h e s i se l a b o r a t e sw h i c h e l e m e n t ss h o u l db ec o n s i d e r e di nt h ee n t i t ys t a n d a r d ，i t st r e n do fd e v e l o p m e n ta n d e x e m p t i o ns y s t e m ，p u t sf o r w a r dt h ep r o p o s a lo fc h i n e s ee n t i t ys t a n d a r d k e yw o r d s ：o p e r a t o rc o n c e n t r a t i o n ；d e c l a r a t i o np r o c e d u r e s ；e x a m i n a t i o n p r o c e d u r e s ；s u b s t a n t i v et e s t i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：翎d 日期：2 7 年r 、月；1 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者签名：金刚 日期：如嵋年岁月弓j 日 锄虢岛嘶 日期：够户6 月厂日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。圃重途塞堡窒卮溢卮；旦堂生；旦二生；旦三生蕉查! 作者签名：4 - 刚 e l 期：如叼年多月弓j 日 孙叛南研 喊呀6 月，日 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s ! s 引言 经营者集中是经济发展的趋势，是市场竞争的必然结果，是企业追求规模经济、 增强竞争力的一种手段。然而，经营者集中是一把双刃剑，过度的集中会限制或排 除竞争，破坏市场秩序。而反垄断法的任务就是控制包括经营者集中在内的各种限 制或排除竞争的行为以维护有效的市场竞争，在对经营者集中控制时的严厉或宽容 态度，将会对国民经济的发展产生重要影响。而反垄断执法机构对经营者集中的申 报审查是完成这一任务的关键。所以，如何完善经营者集中申报审查制度是我国经 济法制建设不可忽视的一个环节。 当今，我国经济处于高速发展时期，已经成为最具有市场潜力和活力的国家之 一。特别是改革开放以来，我国产业结构不断进行调整升级、对外开放的力度也逐 步加大，多种多样的经营者集中行为已经是常见的经济现象之一。随着我国经济的 持续高速发展、经营者集中日益盛行的同时，我国的反垄法的出台为控制经营 者集中行为，以减少集中对竞争的发竞争效果作出了相应的规范。但作为一部新法， 必然有很多亟待完善的地方，因此，我们任重而道远要不断努力进行各方面的 研究，使年轻的反垄断法能够在理论上更加成熟和完善，以更为有效地指导我 国反垄断工作的进行，为我国经济发展保驾护航。所以，本文试图通过介绍、分析 各主要发达国家和地区反垄断法理论和经营者集中申报审查制度方面的相关规定， 结合我国反垄断法的相关规定和经营者集中的实际发展状况，分析我国经营者 集中申报审查制度的优点和缺陷，并对完善这一制度提出一些粗浅的见解。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、经营者集中申报审查制度的基本理论 ( 一) 经营者集中的竞争法内涵 经营者集中是一把双刃剑，一方面它是企业进行资本积累、实现规模经济和增 强市场竞争力的有效途径。市场上许多经营者试图通过各种方式实现经营者集中， 原因在于集中能够短时间内积聚人力、物力、财力促进经济效益的快速增长。同时 对经营者而言，为了在短时间内取得某些特殊资质以获得某些紧张资源、提高其商 业价值，集中不失为一条有效途径。另一方面，在反垄断法的意义上，它会使经营 者的经济力过度集中进而形成优势地位甚至垄断，从而限制或排除有效市场竞争。 因此，各国的反垄断法把经营者集中作为主要规制对象之一，就是防止少数经营者 集中后产生或加强市场支配地位而限制或排除有效市场竞争。我们在研究经营者集 中申报审查制度之前有必要首先明确经营者集中的竞争法内涵，这是研究一系列经 营者集中控制制度的前提。 纵观各国立法，对经营者集中的定义并没有统一的标准，各国法律对其的表述 也都不一样，大多数国家和地区没有使用“经营者集中而是使用“企业合并 的惯 常表述，并采用多元理解，具体包括：固 ( 1 ) 形成一家企业的合并。此种形式合并的含义与民法、公司法上企业合并的 内涵是一致的，指两个或者两个以上的现存企业，并入一个现存的企业或者并为一 个新企业的法律行为，其结果都是形成单一的主体。欧盟部长理事会第4 0 6 4 8 9 号 法规将此种合并规定为“两个或两个以上原先各自独立的企业合并行为”。其有两 种表现形式：一种是吸收合并，即一个企业吸收另一个企业成为一个企业的合并。 另一种是新设合并，即多个企业结合成为一个新企业，原企业消灭的合并。然而， 反垄断法上的企业合并不同于企业法上的公司兼并。“所谓企业兼并，根据1 9 8 9 年 2 月1 9 日国家体改委、国家计委、财政部和国家国有资产管理局的关于兼并的暂 行办法第1 条的规定，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人 资格或改变法人实体的一种行为。不通过购买方式实行的企业间的其他合并，不属 美国反托拉斯法上采用的措辞足m e r g e r , 欧共体竞争法称为c o n c e n t r a t i o n ，我国学界往往将两者作为同义语使 用。本文也丰见卜i 司语境，分别使用“集中”与“合并”两个词，除特别说明外，其含义是相同的。 参见姜彦君：企业合并的反垄断法界定之比较研究，载学术交流2 0 0 2 年第5 期。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 于暂行办法意义上的企业兼并。可见，在我国的规范性文件中，企业合并和企业 兼并是两个不同的概念，企业兼并只是企业合并的一种特殊形式而已。 ( 2 ) 收购形式的合并，也即取得股份或资产形式的合并，指一个企业通过购买 其他企业的股份或资产从而获得对其他企业的控制权或对其他企业的经营起决定 性影响的行为。 ( 3 ) 联合形式的合并，是指企业之间，通过联合经营、签订合同等方式实现企业 控制权的转移的合并，即形成一个企业对其他企业的控制或对其他企业的经营起决 定性影响。此种合并的前提是企业之间都保留各自独立的法律人格。欧盟部长理事 会第4 0 6 4 8 9 号法规第3 条将此种合并定义为“一个或者多个企业通过签订合 同或者任何其他手段，获得对另外一个企业或者多个企业直接或者间接的全部或者 部分控制权的行为。 这种合并主要体现为两种形式：经营合并和人事合并。 ( 4 ) 其他形式的合并。例如企业之间通过购买债权、确定管理和投资计划等行 为使一个企业控制其他单个或多个企业的行为。 具体到各主要发达国家和地区而言： 欧盟的合并条例没有对“企业合并 进行准确的定义，而只在第3 条第1 款a 项中将其规定为“两个或两个以上原来独立的企业或其部分的合并；。” 通常认为这种界定采用的是法律上的合并，即通常所说的狭义的合并。因为欧盟关 于集中概念的通告将合并分为吸收合并和新设合并两种，这与许多国家和地区“公 司法”上对合并的界定或分类是比较一致的。与狭义合并相对的是广义的合并，即 经济性的合并，指与企业控制权转移相关的集中或合并，通常理解为一个企业通过 控制一个或多个企业的部分或全部而对目标企业经营行为起决定性影响的行为。而 “如果采用广义的合并或对狭义的合并作扩大解释，那么合并条例第3 条第1 款a 项所规定的经济控制权转移的内容就会没有意义。 罾可见，在对企业合并的界 定上，欧盟存在狭义和广义的区分。 从美国成文法的规定来看，企业合并只包含两种类型：股份收购和资产收购。四 但在实践中，美国法院在对合并的理解和适用上也采用了和欧盟法院一样的做法， 即对合并作扩大的解释：凡是涉及企业控制权转移的行为都可适用克莱顿法第 7 条的规定。另外，只要是形成实际控制关系的交易形式也属于克莱顿法的管 辖范围。所以，我们可以说在美国的反垄断法上，合并也存在着狭义和广义之分： 股份收购和资产收购属于狭义的合并；而企业控制权发生变化的是广义的合并。 邵建东著：竞争法教程，知识产权 f 版社2 0 0 3 年版，第2 2 8 页。 圆卫新江著：欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 3 页。 股份收购由1 9 1 4 年克莱顿法第7 条规定，资产收购由1 9 5 0 年塞勒一科佛沃法规定。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 我国台湾地区“公平交易法第6 条采用列举的方式将“企业结合 规定为： “( 1 ) 与他事业合并者；( 2 ) 持有或取得他事业之股份或出资额，达到他事业有表决 权股份或资本总额三分之一以上者；( 3 ) 受让或承租他事业全部或主要部分之营业 或财产者；( 4 ) 与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者；( 5 ) 直接或间接控制 他事业之业务或人事任免者。 我国反垄断法采用了将合并等同于集中的概念界定方式，使用的是“经营 者集中”的表述，并在第2 0 条将其定义为：“经营者集中是指下列情形：( 一) 经营 者合并；( 二) 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；( 三) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决 定性影响。” 本文在使用“集中”的表述时，采用的是与广义的“合并意义相同的概念。 另外，笔者认为在集中行为主体的界定上“经营者比“企业更加宽泛和严密。 因此，我们可以将竞争法意义上的经营者集中定义为：“经营者集中是指从事商品 生产、经营或提供服务的自然人、法人和其他组织间通过合并、收购资产或股份、 委托经营或联营以及人事兼任等方式形成的控制与被控制状态”，在这种状态下控 制者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。 ( 二) 经营者集中的类型 依据参与集中的各个主体业务的相关性，集中可分为横向集中、纵向集中和混 合集中。 1 横向集中 横向集中又称水平集中，发生在相同产品的生产企业或销售企业之间，指“生 产产品或销售产品或提供服务的行业内，同行企业间的联合”。 换句话说，就是生 产或销售同一类或者其替代产品的竞争者之间的集中。例如，在同一个地区生产电 冰箱的厂家间的集中就是横向集中。在各种集中方式中，横向集中是最重要的，但 它也是最有可能引起垄断和破坏市场竞争的后果的集中方式。因为它直接排挤、减 少了市场上竞争者，造成市场份额短时间内直接扩大，最终可能达到产生或加强企 台湾地区法条中所称的“事业”是指公- 7 、独资、合营同业公会及其他提供商品服务从事交易的个人或团体。 圆王晓晔主编：中华人民共和国 详解，知识产权 f 版社2 0 0 8 年版，第1 6 6 页。 黄勇、董灵著：反垄断法经典判例解析，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第4 7 页。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 业市场支配地位，从而限制或排除有效竞争的目的。因此，各国的反垄断法都对经 营者的横向集中实施严厉的管制。 2 纵向集中 纵向集中又称为垂直集中，发生在处于同一市场不同层次的企业之间，指“产 品制造商和经销商之间的关系 。比如，牛奶生产商和牛奶销售商的集中。其有两 种形式：第一，“前向集中”，指一个企业控制或对其上游企业的经营活动起决定性 影响的集中形式；第二，“后向集中 ，指一个企业控制或对其下游企业的经营活动 起决定性影响的集中形式。纵向集中的优势在于，其有利于一个企业提高产品质量 和节省成本，比如，“可以减少在市场交易中用于信息收集、谈判、签约、监督等 费用。而且有利于企业进入新的市场领域。对于纵向集中是否限制或排除竞争， 理论上有不同观点，通常认为企业纵向集中一般不导致市场集中度的提高，也不像 横向集中那样能够直接限制或排除市场的有效竞争，但其对竞争不是完全没有影响 的。比如，在特定的生产或者销售链条中企业之间的恶意共谋。然而这种理论假设 多于实证，原因在于实践中，这种状况只是少数。因此，各国实践中对纵向集中的 管制不是很严厉。 3 混合集中 混合集中指处于不同产业领域内经营者之间的集中。西方学者将其分为三类： “第一类是产品扩张型集中，指一个企业需要另一个企业生产其不能生产而又与其 生产和销售有关的产品时，而进行的集中；第二类是市场扩张型集中，指一个企业 为扩张竞争范围而对其尚未进入地区的生产同类产品的企业进行集中；第三类是纯 粹的集中，指把那些生产经营不相关的产品或服务的一个或多个企业联合起来的集 中。 对混合集中是否具有反竞争效果，目前尚无定论，只是进行个案分析、处理。 ( 三) 经营者集中的利弊分析及对其控制的必要性 1 经营者集中的利弊分析 ( 1 ) 经营者集中利弊的经济分析 “经营者集中是企业对利润最大化追求的内在要求和外在竞争压力的结果，也 。黄勇、董灵著：反垄断法经典判例解析，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第4 0 页。 o 李尸i 麒土编：经济法学中国政法大学出版社2 0 0 2 修订版，第3 1 1 页。 国参见孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第6 0 7 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 是实现规模经济和经济集中的最佳途径。”美国经济学家、诺贝尔经济学奖得主乔 治斯蒂伯格曾说过：“一个企业通过合并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代 经济史上的一个突出现象 ，“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种方式的 合并而成长起来的，几乎没有任何一家大公司主要靠内部扩张成长起来的。 目前， 我国市场经济尚处于初级阶段，企业规模普遍偏小，生产过度分散，造成资源配置的 盲目性和低效益。而在规模经济下，企业的资源可以得到合理的配置，减少消耗， 降低生产经营成本，从而使企业在市场竞争中求生存、求发展，减少竞争对手。从 宏观上看，经营者集中可以实现国民经济的部门结构、产业结构的调整，实现社会 资源的合理配置，这对社会来说是一种进步。 因此，在相当一段时期内，经营者集 中对我国经济发展有着十分重要的作用。 但另一方面，经营者集中有其固有的弊端：集中会导致生产和资本的集中，从 而导致垄断。垄断会限制竞争，甚至窒息竞争。而市场经济是竞争的经济，没有市 场竞争就没有经济的发展。所以，对国家经济发展而言，经营者集中有利有弊，在 立法上如何进行安排，是各国反垄断立法的重点和难点。 ( 2 ) 经营者集中利弊的反垄断法分析 经营者集中是资源重组和合理分配的有效方式，有助于提高效率，实现规模效 益，促进技术进步。对中小企业来说，集中可以增强市场竞争力。对于跨国企业来 说，集中是打入他国市场的有效途径之一。但另一方面，经营者集中也可能带来限 制或排除竞争的后果：第一，单边效果，即导致产生或加强支配地位。经营者集中 后，市场份额会直接得到扩充，其市场竞争力随之会大大提高。在这种情形下就会 产生或加强经营者的市场支配地位，结果是该经营者为了自身利益而提高产品或服 务的市场价格或从事其他限制或排除竞争的行为。第二，协调效果。在经营者集中 行为没有形成单边效果的情况下，也可能产生或加剧现有竞争者之间相互协调。因 为集中导致的结果是竞争对手减少、信息透明化程度提高、市场上仅余下少数占据 市场支配地位的企业，这就为他们进行相互协调提供了机会；另一方面，为了攫取 最大的经济利益，仅存的市场竞争者也会主动地联合。因为在寡头情形下，经营者 会随着竞争对手降价而降价，其结果是经营者的市场份额都得不到扩大，而由于价 格的降低市场上经营者的利润率始终保持在竞争性的水平上。所以，竞争者之间会 更多地分析、参考对方的竞争策略，为获得最大利益与对手的行为相协调。此时它 们的共同利益表现在共同提高价格而不是进一步竞争。“寡头之间通过协调彼此的 t - 红梅：企业合并的反垄断法控制三论，载政法论从2 0 0 3 年第1 期。 马建堂著：结构与行为：中国产业组织研究，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第3 9 页。 包锡妹著：反垄断法的经济分析，中国社会科学出版社2 0 0 3 年版，第1 7 5 页。 6 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s l s 行为，可以实现对市场的共同支配。这种支配能力不是来自于某个企业单方的行为 而是依赖于寡头间的协调，因而称作协调效果。 山在审查过程中，由于单边效果对 竞争的反竞争效果更为突出，所以，它是审查的主要对象。而协调效果需要经过竞 争各方的协调才可形成，所以产生的难度比较大，因此不是审查的主要对象。但在 实践中，为了更好地发挥发垄断法的作用，对集中进行审查时，这两方面的影响均 是考察的对象。 2 经营者集中反垄断控制的必要性 ( 1 ) 维护市场竞争和保护消费者权益的需要的需要 如前述，经营者对推动我国企业合并、集中，发展企业集团，促进规模经济， 整体提高产业素质和效率，增强企业的市场竞争力，优化市场结构有重大作用。但 同时，经营者集中也会限制或排除有效竞争，且经营者集中带来的规模经济并不等 于效益，也并非必然就能带来效益。因为，如果企业的规模化经营导致单个企业或 企业集中在特定市场的形成支配地位或垄断，则该企业会排挤其他企业从而限制或 排除限制竞争。结果会造成全社会经济效率的低下，社会资源的浪费，最终消费者 利益也会受到损害。因此，在经营者集中问题上实际存在着效益性集中和垄断性集 中两种情况。前者实质上是社会资源从低价值利用转向高价值利用的过程，而后者 则会减少竞争，甚至消灭竞争。因为垄断性集中的目在于减少市场竞争者的数量， 限制甚至排除市场竞争，增加市场壁垒。同时，垄断性集中还使已经处于市场支配 地位的企业巩固其已经具有这一支配地位，限制有效竞争，其最后的结果是对整个 社会经济的发展造成危害，损害消费者的合法权益。因此，对经营者集中不能听之 任之，必须加以限制、引导。 ( 2 ) 保障国家经济安全的需要 在经济全球化的背景下，我们经营者集中问题已经不再是一个国家国内市场竞 争问题，随着我国市场经济的深入发展，中国市场不再是一个封闭的市场而已经成 为一个充满国际竞争的市场，随着跨国企业在我国得到了前所未有的发展，我国面 临一个十分重要的问题就是外资并购国企的行为越来越多。从上世纪9 0 年代开始 外资并购国企的现象越来越频繁。一方面，外资并购国有企业可以为企业发展带来 资金、经验、技术，甚至有助于我国产业结构的调整和升级。但是外资并购国有企 业的潜在危险可能是十分巨大的。因为跨国企业通过并购国企，可以很容易地取得 原国有企业已经具有的市场份额，并可以获得某些特殊资质进入特殊行业以此规避 许光耀：企业合并行为的竞争法分析，载时代法学2 0 0 6 年第1 期。 7 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 我国产业政策和法律，在某些行业和部门形成优势地位甚至垄断，从而妨碍竞争并 限制民族工业的发展。而在我国，大部分国有企业所涉及的领域都是关系国计民生 和国家安全的，所以，外资大举并购国企的后果是直接或间接地威胁我国的经济安 全。因此，在外资并购国企问题上，法律一方面要借助于外商投资产业政策立法， 确定外商投资领域、重点行业的持股限制；另一方面则需要倚重反垄断法建立对并 购行为进行干预的申报、审查制度，防止形成外资的市场支配地位、威胁国家经济 安全。 8 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s 经营者集中的申报程序 ( 一) 申报模式的选择 经营者集中的申报模式主要有两种：事先申报模式和事后申报模式。 事先申报是指准备实施集中的经营者，在进行集中前按照法律的要求向反垄断 执法机构进行申报，在获得批准后才能实施集中的申报模式。这种模式的优点在于： ( 1 ) 对经营者而言，如果实施集中后又被判定为违法而予以撤销，这将可能造成 巨大经济损失，而采用事先申报就不会有这种结果的发生。( 2 ) 对反垄断执法机构 而言，事先申报可以使其及时、准确了解经营者集中的相关情况，从而更有效地对 经营者集中实行监督和管理。 事后申报是指达到法定规模的经营者在自行进行集中后向反垄断执法机构进 行申报，由反垄断执法机构决定批准或撤销业已形成的集中的模式。其也有适用的 空间和优点。其优点主要在于“经营者可以抓住对自己有利的时机进行集中，特别 是在企业濒临破产或存在其他危机的情况下，集中可以作为一种救济手段，及时挽 救一些处于困境中的企业。 但是，比较德国法上的事先申报和事后申报制度可以 发现，事后申报制度存在着诸多不便。因为集中申报涉及企业的事项十分繁琐，如 企业的组织、人事、会计、税务等方方面面的事项。如果事后进行申报，则会增加 反垄断执法机构的工作量并可能影响集中企业的正常运转、增加企业成本。而且如 前所述，如果企业集中后又被判定为违法，其结果则要禁止已经形成的集中，拆散 业已集中的企业，而这样做会带来巨大的经济损失。而事先申报制度则不同，首先， 它可以免除一些企业( 特别是中小企业) 的申报义务，促进中小企业的良性集中； 其次，对一些将严重限制或排除有效市场竞争的企业集中进行及时地禁止，以防止 集中对市场竞争造成严重的危害。比较这两种申报制度，事先申报制度比事后申报 制度更有利于执法机构的工作和集中企业的发展。 更为重要的是经营者集中事先申报制度有助于反垄断执法机构对经营者集中 采取事先控制，及早发现问题，采取救济措施，从而保护市场竞争结构，有效阻止 集中完成后对竞争的排除或限制竞争效果。在1 9 5 6 年美国诉厄尔帕索天然气公司 。尚明主编：反垄断主要国家与国际组织反垄断法律与实践，中国商务出版社2 0 0 5 年版，第8 1 页。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 案中，由于当时的美国反托拉斯法中没有建立事先申报制度，美国司法部根据联 邦最高法院判决实施资产剥离前，厄尔帕索天然气公司已经控制了太平洋西北部管 道公司的股票和资产。尽管美国司法部最终完成对被收购资产的剥离，然而由于厄 尔帕索天然气公司控制太平洋西北部管道公司已经达7 年之久，且每年从该公司非 法获得1 0 0 0 万美元的利润，这个资产剥离没有有效的减少合并对竞争的伤害。有 鉴于此，在这之后，美国和欧盟等国家和地区相继在其反垄断法律中采取了事先申 报制度，要求经营者集中的规模在达到标准后必须向执法机构提出申报。 具体到各发达国家而言，美国克莱顿法起初并没有对企业合并规定申报制 度。其企业集中的事先申报制度是由1 9 7 6 年的哈特一斯考特一罗迪诺反托拉斯 强化法( h a s c o t t r o d i n o a n t i t r u s ti m p r o v e m e n t a c t ，简称h s r ) 建立起来的。h s r 对 克莱顿法第7 条做了补充，形成现在的第7 条a 。根据该条款规定，在一定条件 下，无论是哪一类合并，都必须事先向联邦贸易委员会申报。 在德国，企业合并申报制度经历了一个从无到有、从多元到统一的过程。起初， 德国法规定的合并监控主要不是预防性的，而是着重调整已经完成的合并事实，因 此在1 9 8 0 年以前，反限制竞争法并没有规定事先申报制度，1 9 8 0 年修订的反 限制竞争法时才规定了这一制度。此后，在很长一段时间内，德国实行多元的申 报制度，即根据不同情况对合并申报规定不同要求：有的合并计划可以事先申报， 有的合并计划必须事先申报，而有的合并事件完成后才需( 事后) 报告。对不同性 质的企业合并，联邦卡特尔局也实行不同的审查程序和审查期限，1 9 9 8 年修订后的 反限制竞争法规定，一切合并计划都必须事先申报，因而取消了企业合并的事 后申报制度。 “欧盟理事会关于企业集中控制的条例第4 条规定，具有共同体规模的集中 行为应当在签订协议、宣布公开收购或者获得控制利益后向委员会申报。固 我国反垄断法第2 1 条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的， 经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”本条确 定了经营者在集中行为达到法定标准后事先向国务院反垄断执法机构申报的义务， 可见我国对经营者集中采取事先申报的模式，这符合现代各国对经营者集中控制的 立法趋势。但是存在的缺陷是，反垄断法没有对申报义务人的申报时间进行相 关规定。 。王晓哗主编：中华人民共和国 详解，知识产权出版社2 0 0 8 年版，第1 6 8 页。 。邵建东著：竞争法教程，知识产权出版社2 0 0 3 年版，第2 3 4 页。 参见方小敏、朱一飞：欧荚企业集中事前申报制度比较研究，载法律评论2 0 0 6 年第5 期。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 申报前咨询制度 申报前咨询制度，也称申报前咨询程序。在欧盟，它是指申报集中的企业为了 避免集中申报受理之后出现被禁止的结果，在申报之前和委员会进行非正式的信息 交流，并进行相关事宜和法律的咨询。申报前咨询程序在欧盟竞争法上虽然不是法 定程序，但对双方来讲都是“极富价值的，因为这可以准确地确定申报方所要申报 的信息内容，在多数情况下也将显著减少申报企业的申报工作量”。固实践中，由于 历史和体制的原因，我国行政机关的官僚作风一定程度上还存在，比如门难进、脸 难看、事难办的现象时有发生。再者，在我国法制还不健全的情况下，咨询法律中 介机构成本比较高，且不如向反垄断执法机构咨询所得信息权威。所以，我国反垄 断法执法机构有必要建立这一制度。笔者建议，在反垄断执法机构设置咨询处，经 营者实施集中前可以向其咨询相关事宜和政策。 ( 三) 违反集中申报程序的后果 未依法进行集中申报，要承担相应的法律后果。这种法律后果，一是反垄断执 法机构强制申报义务人进行申报；二是对违法行为人的制裁( 如罚款) ；三是宣告 已实施的集中无效。 比如在德国，应当申报的合并不申报就构成违法行为，反垄断执法机构可依据 行政执行法强迫企业进行申报。有申报义务的企业因故意或过失未申报，或未 如实申报，或未及时申报，可以被视为违反社会秩序的行为，可以被处以最高额1 0 0 万德国马克的罚金。此外，应当申报而未经申报、审批就实施了合并，在法律上是 无效的。在欧共体，如果参与合并的企业未经申报就已履行合并协议，被欧盟委员 会查