（经济法学专业论文）论海运提货保函的法律效力.pdf

内容摘要 提货保函是指单证的流转晚于船货到达目的地时，为及时提取货物的收货人或第三人 向承运人出具的要求提货，并保证承担由此给承运人带来的损失的担保文件。提货保函是 在国际海上货物运输的无单放货现象中产生的，给当事人带来了快捷、便利等好处，弥补 了提单的程序性带来的呆板给海运贸易造成的负担，大大有益于国际贸易运输。但提货保 函的出现使提单具有的唯一的物权性质受到了影响，对提单制度带来了巨大的挑战，极大 地冲击了国际航运贸易的正常秩序。同时，承运人凭副本提单加保函交付货物违反了承运 人凭单放货的法定义务，为保函欺诈提供了温床，给贸易、航运、金融等各方带来了巨大 的损害。自提货保函出现以来，因提货保函引起的诉讼在全球范围内频频发生。法学家们 对提货保函法律效力的讨论不断，最终也没有得出一致的解决方式。因此对提货保函现象 及其相关法律问题进行系统的研究讨论仍有很大的必要性。 该篇论文首先从提货保函的现状出发，探讨了其存在的合理性和合法性冲突问题，运 用文义解释法、定性分析法等多种解释方法从多个角度对提货保函的性质进行论证分析， 得出提货保函具有提单的债权属性，作为提单的“替代物”具合理性。这部分也是该论文 的创新之处。其次，采用比较分析的方法对各国认定提货保函效力的标准进行探讨，同时 得出提货保函的效力范围应该仅对善意保函当事人生效，且必须在损害事实发生后才能发 生效力。再则，对无效保函产生的法律责任进行论述，并提出完善提货保函效力的建议， 总结提货保函制度在实务中应如何更好的运用，找到合法性和合理性的和谐交点。 关键词：提单提货保函性质效力 a b s t r a c t l e t t e ro fg u a r a n t e em e a n s ，w h e nd o c u m e n t sa r r i v el a t e rt h a ns h i p sa r r i v a l ，i no r d e rt og e t g o o d si nt i m e ，r e c e i v e ro rt h i r dp a r t yo f f e rt h el e t t e rt ot h ec a r r i e r , w h i c hg u a r a n t e e st h e r e s p o n s i b i l i t yo fc o v e r i n gt h ec o s ta n dm a k i n gt h eg o o d sd e l i v e r e di nt i m e l e t t e ro fg u a r a n t e e w a sc r e a t e db yt h ep h e n o m e n o no fi n t e r n a t i o n a l d e l i v e r yo fc a r g ow i t h o u tp r e s e n t a t i o no f o r i g i n a lb l i tb r i n g st h ep a r t ys h o r t c u ta n dc o n v e n i e n c e ，a n da l s oi tc o m p e n s a t e sf o ri t ss t i f f n e s s i nb lw h i c hm a k e st h eb u r d e n sd u r i n gt h es e a b o r n et r a d e i ti sb e n e f i c i a lt ot h ei n t e r n a t i o n a l s e a b o r n et r a d e h o w e v e r , l e t t e ro fg u a r a n t e e sa f f e c t st h en a t u r eo ft h eo n l yp r o p e r t yt h a tab i l lo f l a d i n gh a s ，b r i n g i n ga ne n o r m o u sc h a l l e n g et ot h eb i l lo fl a d i n gs y s t e m ，a n dh a v i n gag r e a t i m p a c to nt h ei n t e r n a t i o n a ls h i p p i n gt r a d ei nt h en o r m a lo r d e r a tt h es a m et i m e ，g e tg o o d sb y c o p yb la n dl e t t e ro fg u a r a n t e e sg o e sa g a i n s tw i t ht h es t a t u t o r yo b l i g a t i o n st h a tc a r d e rd e l i v e r y o fc a r g ow i t h p r e s e n t a t i o no fo r i g i n a lb e , w h i c hp r o v i d e sc h a n c ef o rf r a u do fl e t t e ro f g u a r a n t e e i ta l s ob r i n gt r e m e n d o u sd a m a g et ot r a d e ，s h i p p i n g f i n a n c i a la n do t h e rp a r t i e s s i n c e t h el e t t e ro fg u r a n t e eh a sb e e np u tf o r w a r d ，t h el a w s u i to fi to c c u r sf r o mt h eg l o b a lf r e q u e n t l y j u r i s t sh a v ec o n t i n u e dt od i s c u s sa b o u tt h ee f f e c t so fi t ，a n dt h e yh a v en o tg e tac o n s i s t e n t c o n c l u s i o n t h e r e f o r e ，i ti si m p o r t a n tt od i s c u s sa b o u tt h ep h e n o m e n o no ft h el e t t e ro fg u a r a n t e e a n di t sr e l a t e dl e g a li s s u e s f i r s t l y , t h ee s s a yw i l lb e g i nw i t ht h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h el e t t e ro fg u a r a n t e e ，a n d i n v e s t i g a t ei t se x i s t e n c eo fr a t i o n a l i t ya n dl e g i t i m a c y t h ea u t h o rw i l lu s el i t e r a la n a l y s i sm e t h o d ， q u a l i t a t i v ea n a l y s i sm e t h o d sa n do t h e ri n t e r p r e t a t i o nm e t h o d st oa r g u m e n ta n da n a l y s i sa b o u tt h e n a t u r ea n da f f e c to fl e t t e ro f g u a r a n t e ef r o ms e v e r a la n g l e s t od r a wac o n c l u s i o nt h a tl e t t e ro f g u a r a n t e eh a st h ea t t r i b u t e so fc r e d i t a st h ea l t e r n a t i v e so fb e , i ti sr a t i o n a l i t y t h i sp a r ti st h e i n n o v a t i o no ft h i se s s a y s e c o n d l y , t h ea u t h o rw i l lu s et h em e t h o do fc o m p a r a t i v ea n a l y s i st o e x p l o r et h es t a n d a r d so ft h ee f f e c t i v e n e s so fd e l i v e r yg u a r a n t e ef r o md i f f e r e n tc o u n t r i e s o nt h e o n eh a n d ，t h ee f f e c t i v e n e s so fd e l i v e r yg u a r a n t e es h o u l dc o m ei n t of o r c eo n l yi nb o u n d so f g o o d w i l l ；o nt h eo t h e r , i tm u s tb et o o ke f f e c to nt h eo c c u r r e n c eo ft h el o s s e s t h ea u t h o rw i l l d i s c u s sl e g a l l i a b i l i t y i n e f f e c t i v el e t t e ro fg u a r a n t e e ，a n d p u tf o r w a r dt h ec o n c e p t i o na n d c o u n t e r m e a s u r et oi m p r o v et h el e g a ls y s t e mo fl e t t e ro fg u a r a n t e e s u m m a r y ：t of i n dab e t t e ru s e o ft h ed e l i v e r yg u a r a n t e es y s t e mi np r a t i c ea n dt h eh a r m o n i o u si n t e r s e c t i o nb e t w e e nl e g i t i m a t e a n dr a t i o n a l i t y k e yw o r d s ：b i l lo fl a d i n g ；l e t t e ro fg u a r a n t e e ；n a t u r e ；e f f e c t s ； 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特另, j j j d 以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：千、蛾段签字日期： 沁7 年f 月b 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：f 曼瑟怠、 导师签名： 签字日期：沁叩年( 月l 多日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 签字日期： 电话： 邮编： 和茅蔚 产月房日 第1 章导论 1 1 提货保函产生的原因 提货保函是指当单证的流转晚于船货到达目的地时，为及时提取货物的收货人或第三 人向承运人出具的要求提货，并保证承担由此给承运人带来的损失的担保文件。提货保 函是在囤际海上货物运输的无单放货现象中产生的。无单放货是现代运输设备和航海技术 的进步的结果，装运货物的船舶往往早于提单到达，加之提单流转环节多、速度慢等原因， 如果一味地等待提单，很可能造成托运人、承运人和提货人的滞期损失。为了使得托运人、 承运人以及提货人三方受益，在海运实践活动中，无单放货应运而生，给当事人带来了快 捷、便利等好处，弥补了提单的程序性带来的呆板给海运贸易造成的负担，大大有益于国 _ 际贸易运输。据统计，东南亚7 0 、日本9 0 以上的进口货物都是未凭正本提单交接的，而 我国国内有的口岸不凭正本提单提货放货的甚至达总数的9 0 。在短程运输中则几乎全部 都是无单放货。有人统计后得出结论：无单放货在班轮运输中存在1 5 ，在某些重要商品如 矿物、油的交易中高达1 0 0 。圆 在国际货物海上运输中运用提货保函进行无单放货，目的在于将各方利益最大化，但 因为部分并非出于善意的保函当事人利用保函的法律效力在法律上尚未明确这一点进行 保函欺诈活动，使得保函当事人合法权益不能受到合理保护。 国内外学者对提货保函法律效力的认定莫衷一是，杨良宜先生以无单放货是一种“根 本违约”，否认了凭副本提单加保函放货行为的效力，认为船东因此不能享受责任限制。 但试想，在善意的前提下，采取此种方式肯定也是贸易各方不得己而为之的做法，在贸易 活动中，各方合理的经济效益是法律所严格保护的，对凭正本提单提货的这种变通，是顺 应航运以及海事立法发展客观需要的产物。在航运实务中，通常只要收回正本提单，提货 人义务履行完毕，即可认为承运人的行为等同于凭正本提单放货。在这个过程中，提货保 函的出现仅仅是为了衔接交单和提货这两个被分割开的环节，承认凭副本提单加保函放货 并不等j 二否认正本提单的物权凭证效力。因此，认定善意的提货保函有效是合理的。 宋波，困际贸易中提货保两种类简介 j ，中国远洋航务公告，2 0 0 4 年第0 2 期：1 2 邹岿，哌运人无堆放货的法律问题研究f e b o i 。 ， h t t p ：t d l i b c n l d n e t k n s 5 0 d e t a i l a s p x ? f i l e n a m e = 2 0 0 51 2 2 4 6 6 n h & d b n a m e = c m f d 2 0 0 6 ：2 0 0 8 年4 月2h 2 0 0 8 年1 0 月11 【 l 1 2 研究提货保函法律效力的目的和意义 1 2 1 研究提货保函法律效力的目的 在实务中，凭借收货人或第三人提供的提货保函及副本提单，承运人便会将货物让收 货方提走。但是在恶意保函的情形下，凭提货保函提货却会给贸易各方带来巨大的损害， 也极大影响到全球提单制度、国际贸易及国际航运秩序，因提货保函效力引发的诉讼也在 全球范围内频频发生。法学家们对提货保函的性质和效力的讨论不断，学者们各执己见， 最终也没有得出一致的解决方法。因此对提货保函现象及其相关法律问题进行系统的研究 讨论仍有很大的必要性。正是出于以上考虑，本文作者拟对提货保函的性质和效力等相关 问题进行研究。 1 2 2 研究提货保函法律效力的意义 ( 1 ) 法律上的意义 本课题研究的法律上的意义主要体现在：( 1 ) 通过对不同学者对提货保函性质学说的 分析，加深对提货保函效力的研究。提货保函作为保证合同，或是普通协议，亦或是复合 型协议都将对海上货物运输、买卖各方造成不同的影响。提货保函是否合法也将与各方利 益得失紧密关联。( 2 ) 对汉堡规则及现有国内外有关提货保函及提单的规定进行研究， 对其性质进行定性分析，并提出完善提货保函效力的立法建议。 ( 2 ) 实践上的意义 本课题研究的实践上的意义主要体现在：使用提货保函加副本提单提货在国际货物运 输领域是一种较为普遍的现象，其是现代运输设备和航海技术进步的结果。但事实上，并 非所有要求承运人凭副本提单加保函交货的人都对货物拥有真正所有权，他们也并非均出 于善意。在遭受货物损失的情况下，根据合同相对性原则，持有正本提单的人只有向承运 人索赔。在实践中这样的纠纷并不鲜见，故如何认定提货保函的法律效力，如何保护当事 人的正当利益成为问题的关键，因而具有重要的实践意义。 1 3 国内外关于提货保函法律效力的研究现状 海牙规则、海牙一维斯比规则并未直接对海运保函的法律效力做出规定，而在 汉堡规则中海运保函得以合法化。汉堡规则规定，托运人为取得清洁提单向承运 人出具承担赔偿责任的保函在托运人和承运人之间有效，但对提单受让人包括任何收货人 在内的任何第三方无效。汉堡规则中还提出了“善意原则 ，规定在发生诈欺的情况下， 承运人承担赔偿责任，且不能享受公约规定的责任限制利益。基于民法的诚实信用原则， 对保函的相关规定应类推适用于提货保函。另一方面，国内海上货物运输法的立法中对提 单的相关条款都规定得较为详尽，为研究提货保函的效力提供了法律依据。 关于提货保函法律效力的著作较为少见，只在对海运保函的研究中偶有提及。其中， 北京对外经济贸易大学出版社出版的国际备用信用证与保函配合大量经典案例阐释了 保函的主要内容和性质，对保函在国际货物海上运输中的作用进行了研究。沈木珠所著国 际贸易法研究中对国际贸易法的基本理论以及海运提单和运输中保函的相关法例进行了 探讨。纪荣泰教授所著国际货物运输与保险法研究中国际海上货物运输的章节，以及 司玉琢主编海商法大辞典、邢海宝著海商提单法等著作都对保函的法律性质和效 力进行了研究。 ： 国际立法和国内立法中对提货保函效力的直接规定也并不多见，学者们对其效力的研 究大多是通过分析保函和提单的法律性质来确定。本文拟从提货保函合理性和合法性的角 度出发，对学者们少有论著提货权性质及提货保函法律关系对提货保函性质的影响进行分 析，同时根据国际法和国内法的规定探究提货保函效力的范围，提出提货保函效力的法律 完善建议。本文针对保函中的提货保函进行探讨，力图另辟蹊径，希望能将对提货保函法 律效力的研究进一步引向深入。 1 4 i 本文的论文结构 1 4 本篇论文的研究特点概述 本文从提货保函的现状出发，探讨了其存在的合理性和合法性冲突问题，对学者们关 于提货保函效力的不同观点进行了深入剖析，最后得出自己的观点和建议。 文章从总体上分为五个章节，第二、三章为全篇的重点章节，论述了提货保函的法律 性质以及效力和责任，是论文的核心部分。本文认为提货保函具有其合理性，可以在提单 运输中起到替代的作用，提货保函的效力也应该得到法律的认可，以便在国际海运司法实 践中有法可依。在文章最后，笔者还就完善提货保函效力的法律制度提出了自己的建议。 在结构上，本文主要包括以下几部分： 3 第1 章从提货保函产生的原因说起，阐述了研究提货保函法律效力的目的和意义，同 时介绍国内外的研究现状。 第2 章从提货保函的概念出发，提出提货保函的法律特征和种类，引出提货保函合法 性和合理性冲突的问题。 第3 章从提货保函的法律关系和法律性质、提单的法律性质以及提货权问题对提货保 函的性质进行了多方面的探讨，得出在运输环节提货保函具有提单运输合同证明和货物收 据的作用，同时也具有提货权的债权属性，是一种债权请求权。在性质上，由于出具人的 不同呈现出不同的法律性质。 第4 章论述了提货保函效力在各国的认定标准以及汉堡规则中提到的善意原则， 分析了提货保函的效力范围，得出提货保函只能在承运人因无单放货发生损失后的善意保 函当事人间生效。在另一方面也对提货保函无效产生的法律效力和救济、防范提出自己的 观点。 第5 章对健全提货保函法律效力在立法上提出构想，同时对完善提货保函制度提出自 己的建议。 1 4 2 本文的研究方法 文章采用了实证分析、定性分析法、比较研究法等方法，对提货保函的理论和实践问 题进行了分析、归纳，探讨提货保函产生原因、性质归属以及效力范围等问题，并提出解 决方法和途径。 1 4 3 本文的创新之处 本文选择提货保函这个学者们研究比较少的选题，从提货保函的性质出发，对学者们 的观点进行分析，最终对提货保函的效力进行确认。本文创新之处主要有： ( 1 ) 以理论分析和实证分析相结合的方法对课题进行研究，对提货保函性质和效力的 理论依据，以及司法实践中对于提货保函的认定标准等进行研究。分析对汉堡规则关 于保函的规定，结合我国海商法，进行国际法与国内法的对比分析，同时联系海运实 践，对国际海上运输中提货保函的法律效力进行分析论证。 ( 2 ) 在内容上，本文选择了几个角度对提货保函性质进行了研究，其中以下两个角度 是学者们论述较少的：对提单的法律性质进行分析，探讨了提单的债权性质对提货保函 合法化的启示，得出副本提单加保函提货具备提单在流通中运输合同证明、货物收据的功 能。文章还研究了国际公约和我国海商法对提货保函的效力范围的规定和认定标准，得 出提货保函只能在承运人因无单放货发生损失后的善意保函当事人间生效。 第2 章提货保函概述 2 i i 海运保函的概念和种类 2 1 提货保函的概念 海运保函( l e t t e ro fg u a r a n t e e ) ，是附属于主合同的保证合同，英国禁止欺诈法 第a 条给海运保函下了这样的定义：一个担保人承担另一人( 主债务人) 的偿债违约或履约 失败的义务的书面承诺。 对于海运保函的概念和性质，有些学者较为赞同英国禁止欺诈法所下定义，认为 保函是附属于主合同的保证合同，具有一般意义上的保证合同的从属性。也有学者认为 保函是赔偿保证书和担保书，也就是托运人和承运人之问达成的一项由前者附条件地在一 定范围内向承运人赔偿损失的协议。海运贸易中较为常见的是为换取清洁提单而出具的保 函，即托运人为了换取清洁提单而向承运人出具的、声明由其承担签发该提单而引起的一 切损失的协议；圆 实践中存在多种不同形式的海运保函，根据适用范围的不同，可将保函划分为狭义的 海运保函和广义的海运保函。 狭义的海运保函，这是最为传统最为普遍的一种观点，典型的名称是l e t t e ro f i n d e m n i t y ，即赔偿担保书，指“托运人( 或提货人) 和承运人之间达成的一项由托运人( 或 提货人) 附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议 。 狭义海运保函主体包括托运人、 承运人以及提货人。在此意义下，保函使预借、倒签提单的运用得以实现，不再被单纯地 用来换取清洁提单。 广义的海运保函的概念是现代航运的发展需要催生的。除了传统意义上的理解之外， 它还特指保函出具人( 第三人，第三人连同托运人或提货人) 与保函受益人( 承运人) 之间达 成的一项担保，保证在托运人或提货人拒不赔偿承运人损失的情况下，由第三人向承运人 承担赔偿责任。 在狭义保函中，托运人、提货人出具的保函其实质是自己为自己的行为、货物出具的 。张湘兰，邓瑞平，姚天冲，海商法论( 修订版) m ，武汉：武汉大学i l ；版社，2 0 0 1 年：9 4 黄伟青，换取清洁提单的保函的效力问题探讨 a ，载中国海商法协会编，中国海商法年刊第5 卷 c ，大连：大连海 事人学出版社，1 9 9 4 年：6 3 圆周倩，关于海运保函的法律问题f j ，两南民族人学学报，2 0 0 4 年第2 5 卷第6 期：2 2 0 固於世成，海商法 m ，北京：法律出版社，1 9 9 7 年1 2 月：1 1 6 6 担保。在托运人和提货人拒不付款的情况下，他们所担负的担保责任又如何追究呢? 狭义 保函在实践中逐渐暴露自身缺陷，随着海运贸易的进一步发展，广义保函更成为保函概念 的主流。本文探讨的提货保函属广义保函的范畴。 在国际海上贸易实践中，常见的海运保函有以下三种：( 1 ) 换取清洁提单出具的保函， 此种保函可以分为两类，即对货物重量或数量瑕疵而设立的保函和对货物表面状况瑕疵而 设立的保函。承运人若发现所接收货物表面有破损却没有批注，或是对包装所标记重量、 数量有合理怀疑时，就会签发不清洁提单。因为银行通常情况下拒绝接受此种提单，所以 不清洁提单在国际贸易中是不受欢迎的。为了换取清洁提单，发货人出具保函担保赔偿承 运人所将承受的索赔。( 2 ) 预借提单或者倒签提单而出具的保函。预借提单，是指货物尚 未完全装船，或者货物已经由承运人接管但尚未开始装船的情况下签发的提单。倒签提单， 是指在货物装船之后签发的，但提单签发f l 期早于货物实际装船日期的提单。两者的主 要区别在于预借提单是在货物尚未装船或未装船完毕时签发的提单，而后者是货物已经完 ， 全装船后签发的提单。提单项下满足了对装船日期严格的规定，才能顺利完成信用证结汇， 因此此种保函也较为常见。( 3 ) 凭副本提单提货的保函。由于国际航运技术的快速发展， 正本提单滞后到达给贸易当事各方都带来了不便。提货人无法提货，承运人不能放货，货 物仓储费用不断增加的同时，各方也因此贻误了其他的商机。实务中，凭副本提单和保函 提货成为解决此问题的一种方式。一些国家的法律严格禁止了无单放货下以副本提单和保 函提货的行为，认为此类行为是“根本违约”，不能享受船东责任限制。圆但是，承运人并 非故意为之的情况下，难以成立欺诈之说，加之海事货物运输发展的客观需要，提货保函 的效力问题应重新被讨论。下文中即针对此类保函的法律效力进行分析论证。 2 1 2 提货保函的概念 对提货保函的概念，有学者这样定义：提货保函( 1 e t t e ro fi n d e m n i t y ，l e t t e ro f g u a r a n t e e ) 是指当单证的流转晚于船货到达目的地时，为及时提取货物的收货人或第三 人向承运人出具的要求提货，并保证承担由此给承运人带来的损失的担保文件。 提货保函可以由第三人、托运人或者收货人本人出具，也可以由托运人或收货人和第 三人共同出具。出具主体的复杂性，影响了纠纷发生时当事人利益的保障问题。在海上货 物运输实务中，托运人或者收货人为自身的货物、单据或行为提供担保给当事人利益带来 吴伟南，论预借、倒签提单行为的法律性质及法律后果 j ，中外法学，1 9 9 6 年第6 期：2 4 邢宝海，海商提单法 m ，北京：法律版 ，1 9 9 9 年6 月版：5 2 1 宋波，国际贸易中提货保函种类简介 j ，中国远洋航务公告，2 0 0 4 年第0 2 期：1 2 7 的保障是提货保函中较少的。面对纠纷，托运人或收货人很可能无力对保函承诺做出兑现。 另一方面，自己为自身行为、货物做出保证也和保函这种保证合同的性质相违背。相对而 言，第三人出具的保函在长久的实践活动中成为主流，这些第三人一般为“资信良好的银 行”或信誉良好且被公认具备一定经济实力的公司。一旦纠纷发生，提货保函所列款项将 得到赔偿。同时，为了进一步保障当事人合法权益，第三人和托运人或收货人以共同名义 向承运人开具保函也成为了国际海上货物运输中的惯用方式。这种“双保险 的方式不仅 加强了风险可控性，并且能对海事欺诈起到防范作用。 2 1 3 提货保函的法律特征 提货保函是海运保函的一种，在实务中常常以副本提单加保函代替正本提单进行提 货，这使得提货保函具有了这样一些法律特征：( 1 ) 以信用作为保证。第三人如果是“资 信良好的银行”或信誉良好且被公认为具备一定经济实力的公司，会较易得到承运人的认 可和接受；( 2 ) 相对独立于买卖合同。提货保函基于货物买卖合同开具，但是它并不依附 于原买卖合同，具有独立法律效力。提货保函并不是为了保证主合同的履行而订立的，而 是在完成航程抵达目的港时，由承运人将货物交付副本提单持有人可能产生损害赔偿而做 出的承诺。它具备了民法中从合同的特征，但其特殊的从属性表现又与传统民法有所区别； ( 3 ) 当事人权利义务具有单务性。承运人享有得到赔偿的权利而不需尽任何义务，而保 ! 函出具人只承担赔偿的义务而不享有任何权利。提货保函一旦被认定有效，在主张索赔时， 无论原始货物买卖合同履行得如何，保函提供方都必须承担付款责任。( 4 ) 法律性质多样。 因出具主体的不同表现出不同的法律性质。由第三人出具的保函被认为是一种保证合同， 对于托运人或提货人出具的保函，学者们将其纳入协议的范围，而由第三人和托运人或提 货人同时出具的保函则更多地被归为复合型协议。 按照出具主体的不同，我们将提货保函分为以下几种类型：第一、由第三人出具的保 函；第二、由托运人或提货人本人出具的保函；第三、由提货人和第三人共同出具的保 函。 2 2 提货保函合理性与合法性冲突 二 提货保函在实践运用中，为人们带来了便捷，加快了贸易的流转速度，增加了当事人 各方的经济效益，在实务中具有其合理性。但这种便捷要得以实现，必须以双方的诚实信 用，即“善意”为原则，否则当正本提单出现，承运人无法交货时，负有交货义务的承运 人将面临巨额索赔，这就使得提货保函的合理性受到了合法性的挑战。 2 2 1 提货保函合理性研究 提货保函得以广泛运用，其合理性是毋庸置疑的。它的产生对国际海上贸易带来的可 操作性和经济价值是显而易见的，当事人各方也相应受益。对于托运人：( 1 ) 提货保函的 运用减少了仓储成本。正本提单晚于货物到达，承运人无法将货物交给收货人，只能对其 进行仓储。在现今，随着国际贸易的急剧发展，大宗的货物运输交易较为常见，一旦进行 仓储将大量增加托运人成本，降低贸易利润。而提货保函可以有效地规避此种成本浪费。 ( 2 ) 加快商业运作进程，托运人和提货人能及时完成贸易流转，收回资金，开始其他的 贸易活动。这不仅给海运贸易当事人带来了可观的经济利益，同时也有利于国际经济贸易 活动的蓬勃发展。( 3 ) 促进双方合作信任，促使国际贸易顺利实现。托运人、提货人或第 三人和承运人基于善意的原则使用提货保函提货，长期的运作也能使各方增加互信，对各 方贸易合作都是一种利好。 对于承运人：( 1 ) 接受提货保函之后，当遭受正本提单持有人索赔时，凭借保函的效 力可向托运人、第三人或其他保函出具人追偿，降低了贸易风险，保护了自己的商业利益。 ( 2 ) 避免了船舶在港口的长期滞留给其后运输贸易带来的影响。承运人一味等待正本提 单的缓慢流转，船舶滞期无疑会影响到承运人的商机。即到即走，快速进入下一次的商业 贸易活动中，加之保函的保证效力降低了其因无单放货遭受正本提单持有人索赔带来的风 险，承运人何乐而不为昵? 2 2 2 提货保函合法性研究 提货保函的出现使得海上运输贸易各方受益，但同时也对长久以来形成的提单制度带 来了强大的冲击，对国际贸易秩序造成定的影响，在合法性问题上显露出弊端。 ( 1 ) 提货保函合法性对提单制度的冲击 提单存在的基础前提是提单所具有的的物权凭证性质。根据现行的提单制度，提单是 海上运输合同的证据( e v i d e n c eo fc o n t r a c t ) 、是承运人接受货物的收据( r e c e i p to f g o o d s ) 、是代表货物所有权的凭证( d o c u m e n to ft i t l e ) 。提货保函的出现，使提单具 。沈达明，冯人同，国际贸易法新论 m ，北京：法律出版社，1 9 8 9 年版：1 5 6 有的唯一的物权性质受到了冲击，提单不再是仅有的提货凭证。显然，在实际运用中应运 而生的提货保函不能满足提单高信誉以及严格、周密的制度保障，违反了收货人、提单持 有人以及银行等方面合法的期望，使提单所代表的信用和可靠性受到威胁，而单纯依靠商 人自觉遵守海运贸易制度、抵制海运保函欺诈显然并不能抑制这方面的风险，国际贸易体 系也会因此受到影响。 此外，大多数国家的主流观点都认为，提单在流通之前只作为初步证据，一旦流通后 即成为严格文义单据，具有绝对法律效力。例如我国海商法第7 7 条对流转前的提单 效力规定为：“是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据 ， 而进一步对流转后的提单效力规定为“承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第 三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认”。也就是说，根据法律规定，提单是 货物状况和物权所在的证明，虽然承运人可以向保函出具人追偿，但往往要承担因无法追 讨赔偿带来的风险。承运人如果遇到欺诈等情况，还不得不受到责任限额丧失的处罚，将 使贸易风险达到最大化。 ( 2 ) 提货保函合法性弊端 首先，海商法第7 1 条明确规定，提单是“承运人保证据以交付货物的单证”，凭 单放货是一项法定义务，也是各国接受和公认的国际贸易惯例。各国法律也都规定，提单 是提取货物的唯一凭证。提货保函的出现否认了这种法定的唯一效力。 其次，提到提货保函的合法性弊端，就不得不说到提货保函中的欺诈问题。在提货保 函的欺诈情况中，主要有以下三种：( 1 ) 出具保函人出于恶意。提货保函出具人若出具假 保函，提货人将货物提走后，正本提单持有人提起诉讼，承运人不仅要赔偿托运人损失， 更因假保函无法从保函出具人处得到赔偿。法律上无法“站稳脚跟 使得承运人面临“赔 了夫人又折兵”的巨大风险。( 2 ) 提货人出于恶意。提单是货物的物权凭证，具有唯一性， 提货保函打破了提单的这种唯一性。任何人凭副本提单加保函便可将货物提走，提货人的 不唯一，容易给非出于善意的提货人提供欺诈的条件。也就是说，非正本提单提货人提货， 保函出具人为他本身时，承运人也将独立承担巨额损失和赔偿。( 3 ) 承运人出于恶意。即 为承运人明知提货人并非正本提单持有人仍放走货物的情况，此时保函因承运人出于恶意 无效，承运人将无法得到保函项目中本应该得到的赔偿。但是同时，托运人也随之蒙受货 物损失，还将承担承运人无法赔偿货物金额带来的风险。提货保函中的欺诈问题使得当事 人合法利益无法得到合理保障，这也对提货保函的合法性问题提出挑战。 。张备玲，论海运保函的法律效力 j ，黑龙江财专学报，1 9 9 8 年第6 期：4 8 另外，排除保函出具人、提货人以及承运人出于恶意的情况，提货人未必能找到资信 良好的银行或企业出具保函。在瞬息万变的现代商业社会，保函出具人若是公司、企业， 很可能因某次投资失误面临破产、倒闭。因其资信较低，承运人极易在保函出具人破产时 遭受损失。从保护承运人合理、合法利益的角度来看，提货保函也有其缺陷。 综上所述，提货保函在海上运输贸易中确实为各方带来了实惠和便利，具有较大的经 济价值和积极意义，但它的弊端所带来的不利影响也是不容忽视的。提单的物权性质受到 挑战的同时，极大地冲击了国际航运贸易的j 下常秩序。究其原因，提货保函在法律上的效 力未能得到一个明确和系统的认定，无疑是一个重要原因。因此，从法律角度对海运保函 的法律效力进行规范势在必行。 第3 章提货保函的法律关系和法律性质 3 1 提货保函的法律关系 提货保函涉及到的当事人包括承运人、保函提货人以及保函出具人。承运人是海上货 物运输关系的主体，承担为他人运输货物的任务。各国法律均规定承运人是唯一有资格签 发提单的主体，其对所签发的提单负责，既是合同关系人也是提单关系人。汉堡规则 第1 条这样定义：“承运人”是指其本人或以其名义与托运人定立海上货物运输合同的任 何人。“收货人 是指有权提取货物的人，正本提单持有人即为收货人。保函提货人包含 两种主体，一种是保函提货人为正本提单持有人时，另一种为保函提货人并非正本提单持 有人。保函出具人是提货保函的出具者，当损害事实发生时必须按照保函内容对承运人进 行赔偿。 分析提货保函的性质从而得出其效力，首先应该弄清贸易各方关系，这些法律关系包 括：承运人和保函出具人之间的关系；承运人与保函提货人的关系；保函提货人与提供保 函人之间的关系。 3 1 1 承运人与保函出具人的关系 承运人与保函出具人之间的法律关系是基于保函而产生的保证合同关系。保函是一种 单务合同，受益人可以以此享有要求保函出具者偿付债务的权利。在大多数情况下，保函 一经开立，保函出具者就要直接承担保证责任。 提货保函作为一种特殊的担保合同，以其实际功用来看，并不是在运输合同订立时， 为保证主合同的履行而订立的，而是在完成航程后抵目的港时，由承运人将货物交付副本 提单持有人而可能产生的损害赔偿责任的承诺。提货保函是间接地对运输合同的一种担 保，这就是提货保函与一般担保合同的不同之处。基于这种特殊性，提货保函仅在承运人 与保证人之间有效，不能以保函对抗第三人。 当然，在承运人和提供保函人所订立的保证关系中，若保函具有欺诈的意图，此保函 应认定为无效。我国最高法院根据民法通则第5 8 条4 项：“恶意串通损害国家j 集体 或第三人利益的民事行为无效”的规定，对海运保函的效力做出批复。 刘寿杰，副本提单力i l 保函提货的若十问题探讨 a ，中国海商法协会编，中国海商法年刊 c ，人连：大连海事人学出 版社，1 9 9 2 年：1 8 1 1 9 1 1 2 3 1 2 承运人与保函提货人的关系 承运人与保函提货人之间为债的关系，具体分为两种情形：第一种情况是保函提货人 为合法收货人时，依据提货权债权“法律规定说”，承运人和正本提单持有人基于法律直 接规定产生债权债务关系。根据我国海商法第7 l 条对提单所下的定义，这种债权债 务关系得以产生，具体表现为：承运人按提单规定向合法收货人交付货物，合法收货人凭 提单提取货物。第二种情况是保函提货人并非正本提单持有人，即欺诈的情况下，二者为 不当得利之债的关系。 “不当得利”是指没有法律上的根据，使他人受损而取得利益。提货保函符合不当 得利之债的构成要件，具体分析如下：取得财产上利益：保函提货人从承运人处将货物 提走，属财产的积极增加。致他人受损失：正本提单持有人因保函提货人将货物提走使 自己财产消极地减少。受损失与取得利益有因果关系：保函提货人提走货物取得利益，。 致使正本提单持有人受到损失，两者存在因果关系。无法律上的原因：保函提货人在无 正本提单时占有正本提单持有人所有的货物，是缺乏法律依据的。 保函提货人的行为均符合不当得利之债的构成要件。且二者之间只能构成不当得利关 系，保函提货人与承运人间无合同关系，不可能是违约关系，无因管理之债亦无从谈起。 另外，依担保法第5 条，担保的主债应是“主合同”，但最高人民法院关于适 用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释( 下文称：担保法司法解释) 第1 条规 定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担 保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”这一规定将担保的“合同”的定义扩大到 “债权”，符合当今物权法发展的趋势，因此，提货保函所担保的是不当得利之债是具有 法律依据的。 明确这点之后，还应注意到，因为提货保函从合同的性质，判定提货保函的效力首先 应看其所担保的主合同是否有效，若主合同无效，则保函必然无效。其次，保证人如果有 欺诈行为，承运人可撤销保证，要求赔偿。依担保法司法解释第4 1 条：“债务人与 保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。 因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。 因此可以得到结论， 在存在保函出具人欺诈的情况下，承运人可主张法院撤销此保证行为。 魏振瀛，民法 m ，北京：北京大学出版社、高等教育i f j 版社，2 0 0 0 年：2 1 7 3 1 3 保函提货人与保函出具人之间的关系 为各方利益最大化，副本提单加保函提取货物成为国际海运贸易中的惯常做法。保函 提货人持有副本提单，即使自己是货物的所有权人，但在正本提单未到之前，基于法律义 务，同时为避免贸易纠纷，其要求提货的请求不会得到满足。保函的出现，使副本提单持 有人与担保人之问构成了法律上的委托关系，保函出具人作为担保的诺成者，必须承担承 运人因保函交货而造成的损失。相对于民法上的保证合同，保函提货人与担保人之间的保 证合同具有特殊的从属性。从担保合同的形式上看，似乎具有独立的、实质性债的内容， 但实际上仍是具有从属性的特点。从属性虽不是在合同订立时就己没定，但提单保函的功 能最终归属仍是对运输合同的权利人利益的保护，是间接对运输合同的一种担保，这就是 提货保函与一般担保合同的不同之处d 。这种保函及合同项下所产生的各当事人的权义是 相互独立的，当承运人必须对无单放货行为进行赔偿时，担保人无权以委托人违反合同为 由拒付保函项下的索赔。 从担保法进行分析，两者构成的是一种特殊的委托保证关系或无因管理关系。也 常常表现为近缘关系、相互利益关系，保函出具人为提货人的母公司或是长期合作伙伴。 担保方也可能基于另一个担保物权关系对其进行担保，一旦纠纷发生担保方也能获得相应 抵押物，降低了巨大的担保风险。 3 2 提货保函法律性质分析 大多数学者认为，提货保函是承运人和提供保函人签订的一项保证赔偿协议。依据民 法中担保法的相关理论，保证是债的担保形式之一，以人的担保形式表现。但是，提 货保函与民法意义上的保证相比，并不完全相同。有学者指出，提货保函是一种特殊的担 保合同，它并非基于主合同义务产生，而是基于承运人和保函提货人的新权义提出。实际 上，在长期的海上运输实践中，因提货保函复杂的出具主体，其法律性质在不同的情况下 有不同的表现。 事实上，提单保函既不同于传统民法意义上的保证合同，也相异于赔偿担保书，而是 两者的结合，即应该根据出具提单保函不同的主体分别加以定性。正如汉堡规则中所 指出的，“任何保函或协议 ( a n yl e t t e ro fg u a r a n t e eo ra g r e e m e n t ) ，即涵盖了上述 囝郭峰，关于无正奉提单交付货物 e b 0 l ，中国海事审判网，2 0 0 2 年6 月2 8h 2 0 0 9 年2 月2 6