（经济法学专业论文）论垄断及其法律规制.pdf

硕士学位论文 1 1 1 s t f r s f h f s i s 提示标准和信号标准，同时结合干预和禁止合并的实质性标准。同时还述及经 济垄断规制的适用除外，提出了颇具可操作性的相关举措。 最后，在行政垄断及其法律规制部分，本文从行政垄断的主体、表现形式 和后果三个角度揭示了行政垄断的深层含义， 详细列举了地方保护主义、 行政 性公司、 政府限定交易、 行业垄断等几种表现形式，并从行政垄断产生的社会 经济基础、 行政意识基础、 法制基础、 法权基础等几方面深刻剖析了行政垄断 的成因， 指出了 现行禁止行政垄断的立法形式散乱、内容疏漏、 禁止性规范多 于制裁性规范、 只重行为立法不重体制立法、 突出行为的经济性质忽视行为的 行政性 质这五大不足，并针对限制行政垄断权力、约束行政垄断行为、 追究行 政垄断责任、 消除行政垄断社会后果和疏通行政垄断行为救济五个方面提出了 法 律 对 策 ， 建 议 结 合 我 国 的 政 治 、 经 济 改 革 来 彻 底 消 除 “ 示 政 垄 断 。 ) 关键词:竞争垄断反垄断法律规制 硕士学位论又 、 ! 人s t f r s 丁 i f i s abs t r a c t ma r k e t e c o n o m y i s j u s t a n e c o n o m y o f c o m p e t i t i o n . a w e s t e rn s c h o l a r s a i d : a n e c o n o m y s y s t e m o f c o m p e t i t i o n i s t h e m o s t e c o n o m i c a l , m e a n w h i l e t h e m o s t d e m o c r a t i c o n e a m o n g a l l e c o n o m i c s y s t e m s . h o w e v e r , t h e m a r k e t i t s e l f d o e s n t p o s s e s s t h e m e c h a n i s m o f s a f e g u a r d i n g t h e f a i r c o m p e t i t i o n , a n d u n f a i r c o m p e t i t i o n w i l l l e a d t o a s e r i e s o f n e g a t i v e c o n s e q u e n c e s . i n a d d i t i o n , t h e r e a r e f a i r l y s t r o n g a d m i n i s t r a t i v e f o r c e s f r o m g o v e r n m e n t t o r e s t r a i n c o m p e t i t i o n , s o i t i s u r g e n t t o e n a c t a n a n t i - m o n o p o l y l a w e ff e c t i v e l y o p p o s i n g t o b o t h a d m i n i s t r a t i v e a n d e c o n o m i c m o n o p o l y . s t a rt i n g f r o m e c o n o m i c t h e o ry o f l i b e r a l i s m , t h i s p a p e r t h a t c o n s i s t s o f t h r e e p a rt s , n a m e l y , a n t i m o n o p o l y t h e o r y a n d p r a c t i c e o f m a r k e t e c o n o m y c o u n t r i e s , e c o n o mi c mo n o p o l y a n d i t s l e g a l r e g u l a t i o n , a n d a d mi n i s t r a t i v e m o n o p o l y a n d i t s l e g a l r e g u l a t i o n , m a k e s s y s t e m a t i c a n d f u rt h e r e x p l o r a t i o n o n m o n o p o l y a n d a n t i mo n o p o l y . t h e p a p e r f i r s t e x p o u n d s t h e m e a n i n g a n d h a r mf u l n e s s o f m o n o p o l y a n d t h e n t a k e s g e r m a n y o f c i v i l l a w s y s t e m a n d t h e u. s . o f a n g l o - a m e r i c a n l a w a s e x a m p l e s t o e x p l o r e a n t i m o n o p o l y l e g i s l a t i o n a n d d e v e l o p m e n t t r e n d s o f m a r k e t e c o n o m y c o u n t r i e s , a n d t h e i r a p o c a l y p s e s o n c h i n a . a s f o r e c o n o m i c m o n o p o l y a n d i t s l e g a l r e g u l a t i o n s t h i s a r t i c l e , b a s e d o n t h e e x p o u n d i n g o f t h e m f r o m t h e a s p e c t s l i k e s t r u c t u r e a n d p e r f o r m a n c e r e g u l a t i o n s , c o m p a r e s i d e a s a n d a r g u m e n t s o f t h e e a r l y i n d u s t r i a l o r g a n i z a t i o n t h e o ry o f h a r v a r d s c h o o l w i t h t h o s e o f t h e i n d u s t r i a l o r g a n i z a t i o n t h e o ry o f c h i c a g o s c h o o l , d e m o n s t r a t e s t h e e v o l u t i o n o f s t r u c t u r e r e g u l a t i o n , a n d p u t s f o r w a r d t h e v i e w p o i n t t h a t t h e r e i s n o r a d i c a l c o n t r a d i c t i o n b e t w e e n s t ruc t u r e r e g u l a t i o n a n d s c a l e e c o n o m y w h i l e r e b u tt i n g t h e v i e w t h a t i t i s n o t t i m e t o l e g i s l a t e a n t i - m o n o p o l y l a w . me a n w h i l e t h e a rt i c l e b r i n g s f o rt h t h e a p p l i c a b l e c o n d i t i o n s f o r s t r u c t u r e r e g u l a t i o n s a n d c o n c r e t e s u g g e s t i o n s o n p e r f e c t i o n o f m e t h o d t o c r a c k d o w n o n i t . s u b s e q u e n t l y , t h i s p a p e r t h a t i n t r o d u c e s e m p h a t i c a l l y s u c h t h r e e c o n d u c t r e g u l a t i o n s a s p r o h i b i t i o n o f a b u s e o f e c o n o m i c a d v a n t a g e s , j o i n t c o n d u c t r e s t r i c t i n g o v e r c o m p e t i t i o n s a n d c a n c e l l a t i o n o f o v e r - c e n t r a l i z a t i o n e c o n o m y e x p l i c a t e s t h e c h a r a c t e r i s t i c s , s i g n i f i c a n t i n t e g r a l c o n d i t i o n s a n d m a t e r i a l r e p r e s e n t a t i o n s o f t h e t h r e e c o n d u c t s , a n d d e m o n s t r a t e s t h e c o n c r e t e s t e p s t a k e n t o r e g u l a t e t h e m a n d t h e e x e c u t i v e a g e n c i e s . t h i s a rt i c l e f i r s t p u t s f o r w a r d f i v e s t a n d a r d s f o r t h e d e t e r m i n a t i o n o f a s c e n d a n c y o f m a r k e t , t h e n i n t r o d u c e s t h e i n t e g r a l c o n d i t i o n s o f a b u s e o f e c o n o m i c a d v a n t a g e s a n d r e p r e s e n t a t i o n s o f s u c h f o u r a b u s e s o f a d v a n t a g e s a s 司.创呻和.，一 b fi 士学 二 论文 1 1 气 互 一 写i , i r r a t i o n a l h i g h m o n o p o l y p r i c e s , f o r c e d t r a n s a c t i o n s , d i s c r i m i n a t i o n s a n d r e j e c t i o n , a n d s u m m a r i z e s t h e a b u s e o f as c e n d a n c y o f m a r k e t c h i n a f a c e s t o d a y . i n t e r m s o f t h e r e g u l a t i o n s o n j o i n t c o n d u c t r e s t r i c t i n g o v e r c o m p e t i t i o n , t h e p a p e r e x p l a i n s t h e d e f i n i t i o n a n d c h a r a c t e r i s t i c s o f t h e c o n d u c t , a n d e x h i b i t i o n s o f s u c h t w o c o n d u c t s a s h o r i z o n t a l a n d v e rt i c a l c o n d u c t s r e s t r i c t i n g o v e r c o m p e t i t i o n s a n d t h e r e g u l a t i o n m e t h o d a g a i n s t t h e m . t a k i n g m e r g e r o f e n t e r p r i s e s a s a n e x a m p l e , t h e p a p e r t h e n d i s c u s s e s t h e c a n c e l l a t i o n s y s t e m o n t h e o v e r - c e n t r a l i z a t i o n o f e c o n o m y a n d s u g g e s t s t h a t e v a l u a t i o n o f p r o p e rt y v a l u e o f t h e m e r g i n g e n t e r p r i s e s a d o p t s i l e n c e s t a n d a r d , h i n t s t a n d a r d a n d s i g n a l s t a n d a r d , a n d m a t e r i a l s t a n d a r d o n t h e b a s i s o f c o m b i n a t i o n o f i n t e r f e r e a n d p r o h i b i t i o n o f m e r g e r . me a n w h i l e t h e a r t i c l e t o u c h e s o n g o v e r n i n g e x c l u s i o n s o f r e g u l a t i o n s o f e c o n o mi c m o n o p o l y a n d p u t s f o r w a r d a v a i l a b l e m eas ur es . i n t h e e n d , a s t o a d mi n i s t r a t i v e m o n o p o l y a n d i t s l a w r e g u l a t i o n s , t h e p a p e r r e v e a l s t h e p r o f o u n d c o n n o t a t i o n o f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y f r o m s u c h t h r e e a s p e c t s a s s u b j e c t , r e p r e s e n t a t i o n s a n d r e s u l t s o f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y , a n d l i s t s i n d e t a i l s e v e r a l e x h i b i t i o n s l i k e l o c a l p r o t e c t i o n i s m, a d mi n i s t r a t i v e c o r p o r a t i o n , t r a n s a c t i o n s r e s t r i c t e d b y g o v e rn m e n t s , i n d u s t ry m o n o p o l y . f u rt h e r m o r e , w i t h p r o f o u n d a n a l y s i s o f c a u s e f o r a d mi n i s t r a t i v e m o n o p o l y f r o m s u c h f o u n d a t i o n s o n w h i c h a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y e m e r g e s a s s o c i a l a n d e c o n o m i c b as i s , a d m i n i s t r a t i v e s e n s e b a s i s , l e g a l s y s t e m b a s i s a n d l e g a l r i g h t b a s i s , t h e a rt i c l e p o i n t s o u t s u c h f i v e s h o rt c o m i n g s o f p r e s e n t l e g i s l a t i o n o n p r o h i b i t i o n o f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y a s m e s s o f l e g i s l a t i o n f o r m , o m i s s i o n o f c o n t e n t s , m o r e r e s t r i c t i v e n o r m s t h a n d i s c i p l i n a r y o n e s , s t r e s s o n c o n d u c t l e g i s l a t i o n i n s t e a d o f s y s t e m l e g i s l a t i o n , h i g h l i g h t o f e c o n o mi c n a t u r e o f c o n d u c t s a n d n e g l i g e n c e o f a d m i n i s t r a t i v e n a t u r e o f c o n d u c t s , b r i n g s f o rt h l e g a l c o u n t e r m e a s u r e s a g a i n s t l i m i t a t i o n t o a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y p o w e r , r e s t r a i n t o f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y c o n d u c t , i n v e s t i g a t i o n i n t o a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y l i a b i l i t y , e l i m i n a t i o n o f s o c i a l e ff e c t o f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y a n d d r e d g e o f r e l i e f o f a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y , a n d s u g g e s t s e r a d i c a t i n g a d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l y w i t h t h e c o m b i n a t i o n o f p o l i t i c a l a n d e c o n o mi c r e f o r m s o f c h i n a . k e y w o r d s : c o m p e t i t i o n a n t i - mo n o p o l y m o n o p o l y l e g a l r e g u l a t i o n 引言 竞争是同商品经济相联系的一个历史范畴。市场经济正是通过公正竞争 实现资源有效配置的经济。自由、公正、有效竞争是价值规律发挥调节作用 不可缺少的经济体制的表现，是繁荣市场经济的有力手段。但由于种种复杂 的原因，会使公平竞争乃至使资源的有效配置受到限制。在所谓 “ 种种 原因”当中，垄断好比竞争挥之不去的阴影，使公平竞争的市场秩序受到严 重冲击，也使市场竞争的效率大打折扣。最初从体系上对竞争机制进行阐述 的是亚当 斯密。作为英国古典政治经济学杰出代表和创始人，他对政治经 济学的杰出贡献莫过于他比前人更彻底地阐述了经济发展中的 “ 自由放任主 义”的原则，在协调个人利益与社会利益的问题上，他主张唯一可行的办法 是建立一种使 “ 经济人”和 “ 看不见的手”都能充分发挥作用的市场机制。 这个机制归纳起来，就是一种完全竞争的经济模式。为此，斯密在他的 国 富论中对垄断和独占进行了有力的批判，提出了著名的 “ 垄断弊害论”。 新自由主义的基本特征是推崇市场经济的作用，倡导国家应奉行自由主义经 济政策，减少对市场的干预，强烈反对各种经济力量对竞争的禁锢，以避免 效益损失，对此，自由主义的经济理论就不可避免地成为制定反垄断法的重 要的经济学理论基础。 一、市场经济国家反垄断理论与实践 ( 一) 垄断及其危害性 一般理论认为，垄断是市场经济发展到一定高度以后必然产生的、与竞 争相对立的经济现象，是发源自市场竞争，又反过来否定、限制、阻止市场 竞争的 “ 异化”力量，因而是对公平竞争市场秩序的极大威胁。同时，垄断 又是 “ 市场失灵” ( m a r k e t f a i l u r e)，从而导致政府适度 干预、 “ 补救”的原因之一。所以，反垄断的命题常常被归结为，当垄断难 以完全消除的场合，经济学的所有智慧都在于如何将垄断限制在社会经济可 接受的动态区间，或者说，找到社会对垄断的 “ 容忍度”和政府干预的 “ 适 度”，而并不奢望将垄断 “ 彻底消灭”。 纂 石 为 士学位论文 % i , 1 f r 仁 i 9 f si s 垄断的定义最初来源于经济学中，有时指一种垄断结构状态，有时指的 是垄断行为。由于垄断行为与垄断状态密切相关，所以在更多情况下，人们 使用垄断一词往往同时把该二者都涵盖在内。 从学说史的角度看，以往我国理论界更多的是从经济学的角度研究垄断 问题的，从法理角度探讨并界定垄断范畴相对说来还是比较薄弱。 从法理角度看，由于社会制度、基本国情、法律、文化传统以及制定反 垄断法时间不同等多方面的原因，世界各国立法及法学理论中对 “ 垄断”的 解释存在着相当大的差异。美国的反垄断法统称为 “ 反托拉斯法”。它没有 对 “ 垄断”等概念作出法律解释:在德国， 反对限制竞争法又称 卡特 尔法是规范市场行为的重要法律，也是全欧洲最系统、最全面的有关公平 竞争和反对垄断的法律。该法试图按一定的标准或原则，对所有破坏竞争的 行为进行归纳分类，但还是没有对 “ 垄断”作出明确的法律规定。日本的 禁止垄断法制定于 1 9 4 7 年。该法将各种垄断和限制竞争的行为归纳 为三类，并从法律上给予明确的解释。 “ 私人垄断”是指企业单独或与其他 企业结合或合谋以及采取其他任何方法，排除或支配其他企业的活动，从而 违反公共利益，实质性地限制某些交易领域的竞争。 “ 不当交易限制”是指 几个企业以契约、协定及其他任何名义，相互制约企业活动，从实质上限制 某些交易领域内的竞争。 “ 不公正交易方法”是指可能妨碍公正竞争的不当 差别对待，不当引诱交易或强制交易、附不当制约条件交易及利用地位不当 交易和不正当妨碍行为等。日本法中的上述行为分类是比较明确、科学的。 简言 之，垄断 ( m o n o p o l y)是指在市场交易中，少数当事人或 经济组织 ( 极端而言可以只有一个经济主体)，凭借自身的经济优势或超经 济势力，对商品生产、商品价格、商品数量及市场供求状态实行排他性控制 ( 直至实行排他性独占)，以牟取长期稳定超额利润的经济行为，即一个或 少数几个企业支配着某项产品或服务的总供给规模的一种市场结构形式。 它包括制造商 “ 生产排他性控制”和销售商 “ 销售排他性控制”，但更多的 是二者兼而有之，以便形成更强有力的市场垄断。垄断的形式多种多样，例 如资本垄断、技术垄断和劳动力垄断等生产要素的垄断，更普遍的则直接表 现为商品市场的价格垄断和与此相关的市场份额的排他性控制。法律关注的 鼓 6 6, 士学位论文 % i k s i e r s t h e s i 是经济行为规范与否。因此，从法律角度考察垄断，重在行为判定，例如、 操纵价格，划分市场，价格歧视，独家经营，联手抵制，非法兼并等各种滥 用市场优势的行为。作为法律所禁止或限制的垄断，除了以经济学中描述的 垄断构成为基础外，还应对垄断作价值判断。所以，法律定义上的垄断是指 “ 往往依托于一定的垄断组织形式之上，以市场支配地位为构成要件的某种 应受法律谴责的状态或行为。它因危害性和违法性而受到反垄断法的禁止或 限制”其危害性是指某种垄断行为或状态导致某生产或流通领域的竞争受到 实质性的限制和损害。违法性则是指某种垄断行为或状态既构成经济意义上 的垄断，又会在实质上限制某一领域的竞争，且同时是法律所不允许其存在 的。 反垄断理论研究显示，垄断现象和反垄断实践的复杂性在于:第一，资 源自然分布不均衡会造成资本进入困难，形成难以避免的自然垄断，例如煤 炭、石油等能源的开发领域以及少数稀有产品的供给;第二，反垄断、维护 公平竞争政策同适度发展规模经济政策之间的矛盾，常常使对具体的垄断现 象的界定遇到困难，陷入两难选择:第三，一般性经济垄断，也可以由一时 技术的或投资起点的原因所引起，例如对各种知识产权范畴的技术专利，就 需要加以保护，而某些领域由技术原因导致的过高的投资门坎，也很难加以 拆除:第四，在复杂的竞争活动中，往往由于不同利益群体主观意志的分 歧，对于同一经济现象或经济行为是否构成市场垄断，在理论观点、政策主 张和法律主张等诸多方面相去甚远，以致陷入旷日持久的诉讼之中 ( 例如近 年美国微软公司垄断案件最具代表性);第五，行政执法部门在反垄断问题 上能否不受外界干扰，一以贯之， “ 把水端平”，保持公正、效率、廉洁和 权威，历来也是公众关注、监督的焦点，从而常常是引发怀疑、争论和不满 的的诱因。这些情况常常给反垄断的理论、政策研究，立法、司法和行政机 构，带来极大的困难和麻烦。 垄断的巨大危害在于，通过种种排他性控制，阻止竞争对手 ( 含潜在对手) 的进入，限制公平竞争，损害消费者权益，阻碍技术进步，降低经济效率， 导致经济停滞。其中，垄断行为的最典型之处是， 人为控制产品生产和供给数 量， 制造有利于自己的 “ 卖方市场”状态， 维持大大高于竞争性市场的产品垄 爵 石 万 士学 二 ; 全 文 q 5 i r 、 i d i ii 、 断价格， 以攫取垄断利润。可以说，垄断之手是在向 “ 所有的人行窃”， 损害 的是 “ 全社会”的利益， 因而垄断势力历来被视为是市场经济社会的头号公 敌 。 ( 二)市场经济国家反垄断法的发展 反垄断法的早期历史，可以追溯到遥远的古罗马时期。例如，公元4 8 2 年颁布的宪法中对提高价格在内的垄断的禁止，主要以保护公平价格为中 心。到近代，生产和销售划为独立领域，行业垄断进一步加剧。尤其是为了 追求贸易上的特权，股份公司兴起，而且往往形成跨国公司进行国际性卡特 尔，进而控制价格。此时，英国的判例法就开始担负起反对垄断和保障竞争 的任务，它们形成的普通法中的 “ 限制贸易应受谴责”的法律原则被用来禁 止对贸易实施限制的种种行为。法国也于1 7 9 1 年颁布了为 “ 反对组成卡 特尔和其他竞争措施”的 沙彼利耶法。 美国南北内战后，随着国家工业化的基本完成，生产集中和资本集中带 来的经济支配无限扩大几乎摧毁了旧有的自由竞争的市场秩序。到 1 9 世纪 末，美国又进入了历史上第一次合并高潮，它使美国各个经济部门中都形成 了垄断组织，少数垄断公司控制着各部门的主要份额。在没有法律支配的情 况下，居于市场支配地位的企业滥用其经济力量，扭曲市场，取消竞争，破 坏贸易自由，导致社会各界的强烈不满。这样被喻为 “自由企业的大宪 章”、世界所公认的现代意义上的第一部反垄断法美国的 谢尔曼法 ( 反对不法限制和垄断、保护交易和通商的法律)于1 8 9。 年登上了 人类社会法制建设的舞台。它的第二条规定: “ 任何人垄断或图谋垄断”， “ 共谋垄断州际间或与外国间的商业与贸易”，是 “ 严重犯罪”。这项原则 性的规定指出了垄断的严重违法性和对其进行惩处的必要性，并形成了一种 被称为 “ 结构主义”或 “ 禁止性”的垄断政策，由此该法被视为结构主义反 垄断法的先驱。随后， 1 9 1 4年 联邦贸易委员会法等反垄断法律相继 颁布。从十九世纪末到二战之前，美国的反垄断法迅速发展，逐步形成了较 为完善的体系。 德国在 1 9 世纪下半叶，煤炭、钢铁、纸等许多行业形成卡特尔组织， 1 9 5 7 年德国制定了 反对限制竞争法。日 本为消除资本主义发展中残 s士字位论文 撞一 存的封建因素，限制经济支配力量，也于 1 9 4 7 年制定了 禁止垄断 法。 纵观西方主要国家制定的反垄断法，毫无疑问都是基于自由竞争状态下 发生垄断经济事实的法律表现。正是因为垄断的发展已很难通过市场经济实 现经济循环而使社会经济体系失去自 我驾御能力时，作为法律对社会和个人 行为的评价必然取决于反垄断的 “ 制度设计”上，从而控制因垄断而引起的 社会冲突，西方国家的反垄断法正是在此经济背景下应运而生的。 二战以后反垄断法又步入了一个新的发展时期，它由单一的、 机械的规 制经济垄断发展成为灵活、弹性的适用，同时，国际社会对反垄断立法的重 视使其国际化迈出了新的步伐。反垄断法的演变趋势是:从结构主义走向行 为主义;合理原则优位于本身违法原则;反垄断法的国际化。 ” 在中国经济体制改革进一步朝社会主义市场经济方向发展之时，反垄断 立法不容忽视。无论在西方，还是在当今中国，市场经济的特性都一样一一 离不开市场竞争。竞争的天敌是垄断，两者水火不相容。当然，并非所有的 垄断都在禁止之列。需要禁止的垄断仅仅是反垄断法上的垄断。 新中国成立以来，长期实行高度集中的计划经济体制，以行政手段来管 理经济，实际的生产、分配及交换均由国家实行统制，经济生活中基本上不 存在竞争，从而人为地形成了行政垄断的局面。行政垄断是行政权力和经济 权力结合的怪物，它以政府或政府机关滥用行政权，排斥或限制经济竞争为 其主要表现。自改革开放以后，这种行政垄断的局面逐步地得到了扭转，与 此同时，由于自由竞争的激烈又萌发了新一类垄断经济垄断，即企业运 用自身的经济力量排斥或限制竞争。 最新理论研究发现，在经济一体化、竞争国际化的新时期，近年来正出 现飞机制造、汽车制造、信息通讯、网络经济、金融保险业为代表的新一轮 大公司兼并潮，从而推动了垄断格局进一步升级的趋势。为增强本国在国际 市场的竞争地位，发达国家理论界、法律界和政府争相放宽对市场结构、市 场份额和企业兼并的原有解释和限制，如美国明确提出了 “ 放松管制” ( d e r e g u 1 a t i o n )，以鼓励国际化兼并的政策。针对这种经济集中 石 万 士学住; 兮 无 ua , f r i 了扩 升 : 火 度在国际范围内加速提高的新动向，有经济学家呼吁要求尽快建立国际性的 ( 世界市场的)反垄断法，以阻止垄断行为国际化和大规模贸易战的进一步 蔓延，认为 “ 制定全球竞争法规必须成为世界贸易组织下轮谈判的一个重要 组成部分”。“ 经济全球化对我国企业而言既是机遇也是挑战，只有动用反 垄断政策制定反垄断法，才能限制跨国公司的外部扩张，禁止国际卡特尔， 禁止跨国公司滥用市场支配地位，遏制外国垄断势力，促进社会资源的合理 分配，创造自由公平的竞争秩序。 二、经济垄断及其法律规制 ( 一)经济垄断的含义及危害性 反观过去并直面现实，针对中国的垄断现象，我们必须加 “ 行政性”与 “ 经济性”的标签。借助这种累赘的符号是为了更贴切更清晰地刻画两者之 间微妙差异与不同特征。一般地说，少数企业、企业集团为了获得较高的盈 利，或者达到其他经济社会目的，以经济的和非经济的然而却是违法的手 段，在一定经济领域范围内，基本控制某类法定专营范围以外的商品、劳务 或服务的生产、销售、经营的违法行为就是经济性垄断。简言之，市场主体 得用自己的经济优势或通过联合组织或合谋等方式在一定范围内限制、排斥 和妨碍竞争的应受法律谴责的行为就是所谓经济性垄断。较之于国外垄断法 中所规定的垄断，其法律特征并无二致。凭籍经济实力在生产和流通领域里 限制、妨碍竞争是构成垄断违法行为的本质特征。 众所周知，竞争与资金集中同步发展到一定程度则必然导致垄断 ( 经济 j性)，反过来这种垄断必然抑制竞争。因此，垄断实质上是竞争的异化与反 动。从法律的意义上来认识，这种垄断是少数企业、企业集团控制、排挤大 多数企业，从而使自己在市场上处于一种没有真正竞争对手的状态。经济性 垄断所抑制的是正当、合法、自由的竞争，但却并未绝对或完全摒弃竞争， 更不可能消除竞争，而只是凌驾于自由竞争之上且与之并存。这是因为，在 垄断组织之间仍然存在着一种垄断竞争，以及垄断组织与非垄断经济实体之 间还存在着控制与反控制、排挤与反排挤、吞并与反吞并的较量与搏斗。然 而，这种在垄断气氛下的竞争是危害国计民生和社会公共利益的。 : 舅 b 5 士学位论文 1 1 4 5 ? r s i i i e s 丁 s 我们相信不论是否承认或允许竞争，垄断在现代人类社会总是客观存在 的必然产物，它抑制了竞争，使企业丧失那种通过正当合法竞争而获致发展 壮大的积极活力与冲动，而且使科学技术的研究与应用陷于停滞乃至瘫痪。 垄断抑制了自由、公平、正当、合法的竞争，取而代之的则是不正当竞争， 甚至是非法经营，大量伪劣产品充斥市场，严重损害了国家和消费者的利 益。我们要深刻而冷静地认清垄断的社会危害性，并以法律手段加以规制， 消除其危害。 经济垄断以大的方面来说可以分为两大类:垄断状态 ( 结构)和垄断行 为。相应地法律规制也分为两类:即结构规制和行为规制。 ( 二)经济垄断的结构规制 1 、结构的定义 结构，也即是垄断状态，具体是指一个企业或企业的联合作为某种特定 商品或劳务的供应者或需求者。在相关市场上没有竟争者或没有实质上的竞 争。 这是对结构的一般性定性描述，难以给人一个明确的法律上的操作标 准。我们仍需探讨构成反垄断法意义上的结构应具备的条件，也即结构的法 律构成。尽管各国法律及司法实践对这个问题的回答并不统一，但一般认为 结构应由三个要件构成，即企业规模、市场结构、市场弊害。企业规模是指 企业本身规模的大小;市场结构是在特定的市场中企业间在数量、份额、规 模上的关系:市场弊害是指企业因其规模给特定市场带来的负面影响。一般 可推断以下企业取得了市场支配地位:第一，它们在市场上没有竞争者，或 者因显著的市场地位没有实质性的竞争者。第二，两上或两个以上的企业相 互不存在价格竞争，且相对于市场上其他竞争者，它们占有显著的市场地 位，从而没有实质性的竞争。第三，一个企业占有35%以上的市场份额。 2、结构规制及其演变 结构规制是指反垄断法通过对有害垄断结构的禁止来恢复市场秩序，保 护自由竞争的一种垄断规制方法。 拿 夕 甘 牛 户 结构规制最重要的理论基础是旧产业组织理论，也即哈佛学派。哈佛学 派的理论分析认为越是企业数量少、市场集中度高的产业，就越是容易发生 少数企业之间通过相互勾结、操纵市场来限制竞争的行为，从而削弱了市场 的竞争性。如果具有市场支配力量的企业增加的话，整体经济就会受到垄断 的侵害。所以主张必须通过强化反垄断政策，通过对这些企业的分割、禁止 兼并等行为，来恢复和维护竞争的市场秩序。由于他们将控制市场中企业数 量的多寡即市场结构规制作为分析重点，因此，被人们称为 “ 结构主义 者”。该学派构造了一套 “ 市场结构一一市场行为一一市场绩效”的分析框 架，强调市场结构对市场行为和市场绩效的决定性意义。进而主张调整产业 结构是维持有效竞争和提高经济效益的最佳途经。该理论反映在法律上便是 结构主义的盛行。在它占主流地位的1 9 7。 年前后，一批大型反垄断案件 相继在美国提出诉讼，其中包括 1 9 6 9 年由美国司法部提出诉讼的 i b m 公司案、1 9 7 2 年的施乐复印 机公司案等等。 结构规制自产生以来曾有过辉煌的历史，但近来却受到了严峻的挑战， 致使其命运日 微，乃至于名存实亡。其原因在于: 首先，结构规制的理论基础受到动摇。新产业组织理论，即芝加哥学派 的产生几乎对哈佛学派产生了致命的打击。 以斯蒂格勒为代表的芝加哥学派产业组织理论的基础，是彻底的经济自 由主义思想，他们坚信唯有自由企业制度和自由的市场竞争秩序，才是提高 产业活动的效率、保证消费者福利最大化的基本条件。认为应尽可能减少政 府对产业活动的介入，以扩大企业和私人自由的经济活动范围，生产日益集 中在大企业手中有利于提高规模经济效益和生产效率，因此主张放松反垄断 法的实施。 芝加哥学派反对哈佛学派所主张的对长期存在的过度集中的大企业采取 分割政策和实行严格的兼并控制的做法。他们主张，反垄断政策的重点应对 企业的市场行为进行干预，其中主要是对卡特尔等企业间价格协调行为和分 配市场的协调行为实行禁止和控制。 硕士学位论文 4 1 a s i h r s t h e si s 遏一 其次，结构规制不利于实现规模经济 5 。规模经济是指由于扩大了生产 规模而产生的协调效应，从而使生产成本、管理成本、经营费得以降低，生 产要素得以综合利用，进而使企业的经济效益，产品开发能力得以提高，抵 御经营风险能力得以增强。企业从没有规模经济到实现规模经济，必然会不 断扩大其生产规模，提高其市场占有率。而结构规制关心的却恰恰是企业的 的规模和市场占有率是否构成结构性垄断。其目的主要是为了竞争性的市场 结构而不是企业的经济效益。结构规制与规模经济虽非格格不入，但规模经 济随时都有可能受到结构规制的制约。 再次，结构规制不利参与国际竞争。目前，国际间的经济竞争日益激 烈，面对国外巨型企业的雄厚实在力，为了增强企业的国际竞争力，就必须 扩大企业的规模。如前所述，结构规制在某种程度上与企业规模的扩大是矛 盾的，它削弱了产业的竞争力，不利于参与国际竞争。 最后，结构规制制裁措施的巨大成本危及了其自 身的生存与发展。它带 来了巨额的诉讼费用和大量时间消耗，如 ibm案前后诉讼长达成 3年，并 花费了 纳税人和 i b m公司数10 亿元美元。这使人们对这种过于严厉的反垄 断政策的实施所花费的大量社会成本究竟能否带来更大的实际效果产生了疑 问，而放松政策规制反而更能起到促进竞争的效果的观点却被越来越多的人 所接受。 以上原由也是我国许多学者否认结构规制在中国的适用性的理由。但结 构规制真应废除吗? 3 、结构规制的保留与完善 笔者认为，结构规制在反垄断中具有特定的行为规制所不具有的作用， 是恢复有效竞争，重建市场秩序最后、最严厉也是最有效的法制手段。 ”我 们应该看到，不管垄断是否能带来规模经济，能否像熊彼特认为的那样成为 技术进步和创新的源泉，但它毕竟是自由竞争的异化物，对竞争体制的危害 始终存在。 在中国制定反垄断法，要解决的一个关键问题是如何看待和处理发展规 模经济与反垄断的关系。这涉及到我国要不要制定反垄断法以及制定怎样的 奢 硕士学 二 论文 u气 5i f f、”仁 e ii 5 反垄断法的问题。有些人认为，西方国家生产社会化程度高，垄断现象严 重;而我国企业规模化程度一般都较低，远不如西方国家。我们当务之急是 发展规模经济，鼓励企业兼并联合，组建企业集团，而不是反垄断。 诚然，垄断是经济力高度集中的表现，是一种规模经济。从社会经济发 展史角度说，它是生产社会化的结果和表现形式，因而是一种社会进步。规 模可以出效益，在规模经济条件下，各种资源可以得到合理配置，减少消 耗，降低生产经营成本，因而对企业、对消费者、对社会都有好处。也无可 讳言，我国企业的规模化程度总的说来确实不高，适当扩大企业规模，追求 规模效益是很有必要的，这方面大有潜力可挖。在当前企业改革中为了对企 业进行调整改组，合理配置资源，优化资本结构，也需要鼓励企业兼并、联 合。此外，扩大企业规模，发展大型企业和大型企业集团，也是提高我国企 业在国际市场竞争力的需要。 相对垄断性规模经济是大企业生产经营的基本特征。规模经济有利于采 用现代化的先进技术设备，可以实现高质量、低成本的产品目标，这与社会 经济利益是一致的。同时，大企业利用相对垄断性的经济规模实行有计划的 生产经营管理，它与国家宏观经济利益往往是协调统一的。因此，发达国家 政府对大企业在规模经营活动中形成的相对垄断格局总是给予有效的保护。 为了积极扶持大企业规模经济的发展，日本政府于 1 9 5 2 年制定了 企业合理化促进法。试图通过促进生产技术的提高，