（经济法学专业论文）股东派生诉讼前置程序探析.pdf

股东派生诉讼前置程序探析 ( 法学硕士论文摘要) 专业：经济法 研究方向：公司法 作者姓名，朱静敢 指导教师：顾功耘教授 股东派生诉讼在国外产生已有百余年的历史，在中小股东维权方面已然成为 常规的公司法律制度，从广义的角度看它也是公司治理的必要组成部分其中， 前置程序是股东派生诉讼的必然要求，它要求股东提起派生诉讼之前须先向公司 提出请求，除非有法定事由的存在应等待法定时问的经过，由公司决定是否追究 公司利益加害者的责任就我国公司法律制度而言，股东派生诉讼的引进十分晚 近。直至2 0 0 5 年1 0 月”日修订的新公司法才首次引入该制度，该法对前置程 序的规定主要体现在第1 5 2 条。然而该条规定过于笼统，由于我国公司实践不够 成熟，理论准备尚不充分，为了适应现代公司法的发展趋势，弥补法律规定的漏 洞，有必要在借鉴外国立法的基础上，进行深入的研究分析，为我国公司法及诉 讼法的完善作好学理准备。派生诉讼制度有待深入研究的理论问题尚多，出于篇 幅和学识所限，本文仅就派生诉讼前置程序作简要论析，希望肘派生诉讼在我国 的运用有所裨益 基于此，本文主要参照派生诉讼较为成熟美国相关规则，结台我国公司立法 对前置程序的有关内容加以探讨。本文由序言和正文两部分构成，其中正文部分 的结构如下， 第一部分对股东派生诉讼制度作一个整体上的介绍，从股东派生诉讼发展过 程中概括出它的提起条件和理论基础。在此基础上，引出前置程序，并指出股东 派生诉讼的特性决定了股东提起派生诉讼之前必须履行前置程序。 第二部分主要对前置程序进行了理论上的探讨，分别是对前置程序的界定和 设置原则的总结。着重分析了竭尽公司内部救济原则及申请无益在前置程序中的 赶 体现。然后针对大陆法系和我国适用前置程序的情况分别作了介绍 第三部分开始进入到程序性解析。这一部分对前置程序的重要步骤股东 申请作了详细分析主要问题涉及申请的形式、申请机关、申请机关所作决定的 效力等其问各部分结合我国的情况分别进行了分析 第四部分针对前置程序中公司机关的审查过程进行探讨。该部分在分析了美 国商业判断规则和诉讼委员会在前置程序中适用的情况后，探讨了我国借鉴该规 则的可能性 第五部分是结语，对我国现行公司立法的具体情况作了总结，并结台本文研 究对完善我国振生诉讼前置程序提出了若干建议。 关键词】前置程序竭尽公司内部救济商业判断诉讼委员会 越 ai e g a is t u d y0 1 1t h ep r e - s u i tr e q u ir e m e n to f s h a r e h o i d e r s d e r i v a t j v 8s u i t s ( a b s t r a c t ) m a j o r ： s p e c i a l t y ： u t h e r ： t u t o r ： e c o n o m i cl a w c w r a t el a w z h uj i n g q i u p r o f g ug o n g y u n s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i t sh a sd e v e l o p e d 订d e l ，i nw e s t e r n c o u n t r i e s f o rm o r et h a nah u n d r e dy e a r s i ti sn o wac o n v e n t i o n a l c o r p o r a t i o ns y s t e mi nm i n o r i t ys h a r e h e l d e r sp r o t e c t i o na n di sa c o n s t i t u t i o ni nc o r p o r a t i o ng o v e r n a n c e t h ed e m a n d = a d et ot h ec o m p m l y o r g a nb e f o r et h es h a r e h o l d e r sr a i s eas u i ti sc a l l e dt h ep r e - s u i t r e q u i r e m e n t , w h i c hi san e c e s s i t yo u to fd e r i v a t i v es u i t s c h a r a c t e r st oc h j i l 8 t h ed e r i v a t i v es u i t ss y s t e mi saf i e o n e , i n t r o d u c e di nt h e 2 0 0 5c o m p a n yl a wf o rt h ef i r s tt i m e ，i nw h i c ht h ep r e - s u i tr e q u i r e m e n t i sm a i n l yr e g u l a t e di na r t i c l e1 5 2 b u tt h ea r t i c l ei t s e l fi ss og e n e r a l a n dt h ep r a c t i c e si nc h i n ad e f i c i e n t t h a tw en e e dt os t u d yt h ew e s t e r n r u l em o r ea t t e n t i v et op e r f e c tc h i n a sc o m p a n yl a wa n dp r e p a r ef o rt h e b c t u a ls u i t s t h e r ea r em a n yq u e s t i o n sw o r t hs t u d y i n gi nt h ed e r i v a t i v e s u i t ss y s t e m , a n dt h i sd i s s e r t a t i o nf o c u s e so nt h ep r e s u i tr e q u i r e m e n t ， h o p i n gi tl a k es e n s e s i n c eu s ae r e c t sar e l a t i v e l ym e t r er u l es y s t e mi nt h i sa r e a , t h i s d i s s e r t a t i o ni sm a k i n gr e s e a r c h e sm a i n l yo nt h eb a s i so ft h ea m e r i c a n s t a t u t e sa n dc u el a l r , a n d t h ep a r t i c u l a rc o n d i t i o n so fc h i n a w e l l i tc o n s i s t so ft w op a r t s ：f i r s tt h ei n t r o d u c t i o n , a n dt h e nt h et e x t t i e s t r u c t u r eo f t h et e x ti sa sf o l l o w s ： c h a p t e rii sag e n e r a li n t r o d u c t i o no ft h ew h o l ed e r i v a t i v es u i t s s y s t e m i nt h i sp u r t ；，t h ea u t h e rc o n c l u d e si t sl i t i g a t i o na n dt h et h e o r y b a s i s ，b a s e do nw h i c l l ，p o i n t so u tp r e - s u i tr e q u i r e m e n ti sam u s tb e f o r e l l t i g a t i o i l c h a p t e r m a i n l yd i s c p s s e st h et h e o r yo ft h ep r e s u i tr e q u i r e m e n t i n c l u d i n gt w op a r t s ：t h ed e f i n i t i o no ft h ep r e - a n i tr e q u i r e m e n t la n di t s p r i n c i p l e h e r e , t h ea u t h o re m p h a s e so nt h ee x h a u s t i o no fi n t e r n a l r e m e d i e sa n dd e m a n df n t i l i t yi nt h ep r o c e d u r e 。a n dt h e nr e c o m m e n d so nt h e a p p l i c a t i o no ft h e mi nc o n t i n e n t a lc o u n t r i e sa n dc h i n a8 sw e l l c h a p t e rmi st h ep r o c e d u r ea n a l y s i s ，f o c u s i n go nt h ep r e - s u i td e m n d t h i sp a r ti n v o l v e st h ef o r m , t h ea c c e p t i n go r g a no ft h ed e m a n d a n dt h e e f f e c to ft h ed e c i s i o nm d eb yt h eo r g a n , e t c a n dt h o u g ha l lt h e s e t h e r e 8 r ea p p l i c a t i o n sr e l a t e dt oa l i n a sc o n d i t i o n s c h a p t e r f o c u s e so nt h ee x a m i n a t i o no ft h ec o m p a n yd e c i s i o n h e r e 。 t h ea u t h o rr e f e r st h e 惦b u s i n e s sj u d g m e n tr u l ea n ds p e c i a ll i t i g a t i o n c o m i t t e ei nt h ep r e s u i tr e q u i r e m e n t ，a n dd i s c u s s e st h ep o s s i b i l i t yo f c h i n a sa p p l i c a t i o no ft h e s er u l e s c h a p t e rvi st h ec o n c l u s i o no ft h ed i s s e r t a t i o n , a n a l y z i n gc h i n a s l i t i g a t i o n t h ep r e - s u i tr e q u i r e m e n t a n di p n k e ss o i m p r o v e m e n t s u g g e s t i o n s k e yw o r d s ： p r e - s u i tr e q u i r e m e n te x h a u s t i o no fi n t e r ，n a lr e m e d i e s b u s i n e s sj u d g m e n t s p e c i a ll i t i g a t i o nc m i t t e e 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他入或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 醐：卑：丝坐； 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名； 导 同期：! z 竺! z 股东派生诉讼前置程序探析 引言 股东派生诉讼乃股东在公司怠于或拒绝追究侵害公司利益者责任时，代位公 司而提起的诉讼。许多国家的公司法为了舫止公司经营者滥用经营权利，强化中 小股东对公司大股东、董事、监事的监督，预防公司利益被侵害却无人追诉的情 形发生，均设置了派生诉讼制度。 笔者对股东派生诉讼的看法是它首先是位于公司法制度之中，是公司法不 可或缺的个重要部分同时，它也具有不可抹煞的程序法性质，在我国的诉讼 体制下，派生诉讼必须在民事诉讼的框架下得以实施其实，多年以来派生诉讼 一直为理论界所关注，对该制度的研究也已有一些成果，但是结合程序法对内部 各制度的分别研究较为缺乏本文即选取了攮生诉讼最初的个步骤前置程 序进行探析 鉴于股东行使的诉权原属公司享有，股东在提起派生诉讼前必须保证充分尊 重公司的独立法人人格。从派生诉讼服务于公司利益的角度出发，我国股东派生 诉讼制度也设置了股东的请求前置程序，竭尽公司内部救济措施，若事先未请求 公司治理机构提起诉讼或采取其他补救措旆，股东不得直接提起派生诉讼可以 说，前置程序是派生诉讼的必然要求，具有它自身浓厚的特色。 本文的选题为公司法领域内的程序性问题涉及若干较为细致的程序规则， 故而相比较大多公司法论文而言，也体现出较浓重的程序性特征 第一章股东派生诉讼一般问题 第一节股东派生诉讼制度概述 一、股东派生诉讼的定义 源于英美法系司法实践的派生诉讼，属于衡平法上的创设，作为一种让他人 对公司承担责任的诉讼机制，它被誉为普通法国家的一项天才发明1 荚美法系中对“股东派生诉讼”( s h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v es u i t s a 硝o n ) 的定 义为；股东为实现公司的诉因而提起的诉讼，该诉讼是基于公司的基本权利 丽提起，但却是由股东代表公司提起的诉讼，因为这时公司故意或因其他原因而 未能基于其权利提起诉讼2 英国最高法院规则中，派生诉讼是“由公司的一个或多个股东提起的，但案 由却来源于针对公司的侵害行为，并且因此所寻求的法律救济亦是代表公司而进 行的。 。在大陆法系国家，股东派生诉讼被认为是当公司的正当权益受到他人侵害， 特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理人员等的侵害，而公司患于行 使诉权时，符合法定条件的股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼， 追究其法律责任的诉讼制度4 定义是对一个概念的最为基本和核心内容的概括从上述多种表述来看，股 东派生诉讼的基本要件有t 1 公司内部人员的不当行为造成了对公司利益的侵害。 2 股东出于维护公司利益以十人名义提起诉讼，而非谋求个人利益。 3 诉讼的提起须符合特定的程序要求 ：怒嚣勰嚣警。l m 。l i t t m 。 , 。h t r o w 掷aa n d ，嗍c o m p a m y , 1 蛳吼 英嗣最高法院规划o r d ，1 5 d 2 ( 1 ) 罗培薪t 股东派生译谣若干目意探讨 ，t 学术交流 1 9 9 9 年第3 期 2 二、股东派生诉讼规则的形成 从上文对殷东派生诉讼的定义归纳中可以看出，各国法律对股东派生诉讼要 素的概括如出一辙这与股东派生诉讼的发展轨迹不无关联。由于股东派生诉讼 制度刨制于判倒法国家的公司法诉讼实践，所以以英，美两国为典型，之后才逐 渐传播开来，其内核亦为大陆法系国家所借鉴，并在此过程中逐渐清晰和充实了 制度本身的法律性质和特色 ( 一) 英国法对股东派生诉讼提起的谨慎态度 英国是派生诉讼程序的发源地。1 9 世纪以前，在股东权利救济的问题上， 英国普通法和成文法都不支持股东代表公司来起诉的权利。甚至当公司自身损害 了股东的利益时，法院也并不轻易允许股东对公司提起诉讼。1 8 4 3 年r v i - i a l b o t n e 案5 创立的f o s s 规则及后一系列判例形成的倒外组成了最早的派生诉讼 规则，这时的规则主要体现的是派生诉讼提起的限制f o s s 规则由适格原告原则 ( p r o p e rp l a 缸i f fp r i n c i p l e ) 和多数决原则似町姆r i l l e ) 两部分构成：( 1 ) 对公 司的不法行为提起的诉讼，只有公司才是合适的原告而股东则不能成为原告， 并且所产生的救济归于公司的而不归于股东；( 2 ) 是否提起诉讼应该由公司的多 数股东决定，因为这是公司自己的事务具体说就是当诉讼涉及的不法行为 是由股东简单多数所决定的一项交易，并约束公司和其所有的股东时，任何公司 的股东都不得对其提起诉讼这是因为，既然该交易是由大多数股东决定进行的， 或者既然该交易是大多数股东所质疑的，公司也必然会根据其利益来决定是否对 此交易提起诉讼7 就上述二者的关系，适格原告规则的得出是多数规则适用的 必然结果，因为“如果所发生的不法行为可以被股东大会上的投票表决所补正， 那么股东就不能在法庭上对该不法行为提起诉讼o f o s s 规则虽未剥夺股东在衡平法院提起派生诉讼的权利，但很明显是严格遵 守传统公司法理论的产物，意在维护公司的独立地位、避免重复诉讼、平等地保 f h l 强曲。血( v - c 1 8 4 3 ) 2 r u e 4 6 1 6 7 珏1 8 9 在该寨中o 岫p a r k 公司的两位股东向公司的五位 董事提恕诉讼，指责他们错谣地使用和浪费了公司的财产，原告要求被告对公司承担童任井蔓求法院住龠 公司的财产接收人该宴主审法官以该案的适格原告应该鼍公司且是否对董事提起诉讼应由公司决定为 由拒绝了股东提起的诉讼当时法院的观点是。通常情况下不宜干涉公司自己能够解斑的事项一即使发 生不符音公司规则的情况挂院也不奇干涉公司对此进行批矗、追认、或通过内部程序来赦免选种行为的 散法 箕云慧：甍田少数股东权诉讼救济翻度研兜 ，中国法制出版社嬲年版。第”页 7 此表述见于荚胃上诉祛院e d w 缸d l h h 棚h 吣n ( c a l 9 5 0 ) 1 1 9 5 0 2 1 l e 鱼t 0 6 4 瑚_ 锄血z _ 蝴( c - 1 9 5 0 ) 唧硼2 a l l 既1 0 6 4 3 护所有股东。其缺点亦十分明显，公司是相关诉讼的唯一合适原告，而公司只能 通过其代理人( 通常是董事会) 进行活动。而实旃侵害行为的董事很可能决定不 起诉，以避免自己受到惩罚深入一步讲，有进一步巩固公司控制股东的地位 使少数股东无法监督公司管理层和控制股东行为之虞。此后随着时同推移股东 提起派生诉讼的权利得以确认，并发展出f o s s 规则的若干例外，判例法也开始 认为，只要少数股东能够提供有关公司有权获得起诉书中声称的救跻，以及诉讼 属于f o g s 规则的例外的表面证据，即可提起派生诉讼f o s s 规则的例外情况通 常被归纳为以下四点i ( 1 ) 若被诉行为构成了。对少数股东的欺诈”( f r a u d t h e m i n o r i t y ) 并且作出侵害行为的人对公司有控制权，规则不适用l ( 2 ) 当被诉 行为为违反特别决议程序的行为，即如果被诉的交易应由公司股东以特殊的表决 程序或其他特别程序所批准和决定时，f o s s 规则不能适用，因为简单多数的表决 机制并不能决定一个需要更多股东同意的交易；( 3 ) 若原告作为公司股东所享有 的个人权利被侵犯时规则不适用；( 4 ) 当被诉行为是越权行为( u l t r av 酶s ) 或者不当行为时，f o s s 规则不适用，因在普通法中，股东不能批准越权行为，所 以它不是多数决原则所决定的然而，此类行为目前可由股东大会以特别决议予 以批准，而这种特别决议将可阻止少数股东提起派生诉讼”l ；l 上这些限制的例 外，是判倒法允许派生诉讼提起情况的总结性描述并非对股东派生诉讼提起的 完全概括 英国派生诉讼制度由此形成了一十基本框架，但其程序规则发展比较缓慢， 主要是通过判例建立了一些指导性要求。对派生诉讼做出特别处理的程序规则 “r u l eo fs u p e m ec 吐o r d e r l 5 。g u l e l 2 a 4 ( 简称r s g0 1 5 ，r 1 2 a ) 直到1 9 9 4 年才生效l 后来，该规则设定的程序保留在了1 9 9 8 年民事程序规则的目录1 ( c i v i lp r o c e d u r er u l e ss c h e d u l e1 ) 中。“ ( ：) 美国法院对股东派生诉讼的态度 美国法院在对于股东能否起诉公司董事的问题上也十分谨慎。美国法院没有 直接在判例中确立股东不得针对公司的不法行为提起诉讼的原则，对此也投有一 瑚妯k 帆衄山。l d 啉硒舢t a d 血o r u l e i a f o h m l 妇而曲k ( 1 9 7 5 ) c u l 9 4 , 雎p m 谢盘斯丈法官在 脚w t m i h a l u w e u ( c a l 9 5 0 ) 2 a l l e r l 0 6 4 中也列举了同样的倒外情况 ”但是。束莸批准的越权彳亍为仍可招致派生诉讼阻弥补公司的损失，井且著股末希望阻止相关交墨亦可 提起十 诉讼 v i c t o r j o f f c 埘a a o r i t y s h a r e ? a o l d e r t l a w p n 酣a a d p r a c e d a s e ( 2 0 0 0 ) p t ；轴m 壮c m ( 1 q o 2 x 1 9 8 8 ) c h l l 4 m 1 1 7 ：s i m o n u w h 正玎p a l a c e h o t e l c o ( 1 8 6 0 ) 8 f i l ( j 眵m 7 1 2 “羹云t ；英国少戴眨彖杈诉讼袭济锐婀究 ，中国 击制出版杜2 0 0 5 年版，第8 5 - 8 6 页 4 定的规则可以遵循。基本上，只要少数股东在公司的地位和权益受到了威胁或损 害，为了阻止董事和多数股东的损害，或是为了维护正义和公平，衡平法院都可 以根据情况允许少数股东提起派生诉讼，街平法院的性质决定了法官对待此类案 件的态度更加灵活但这并不是说股东提起派生诉讼的条件在美国法院就更为宽 松，与英国的派生诉讼制度不同的是，美国法上的股东派生诉讼制度更倾向子尊 重公司的商业判断，因此美国法在程序上对提起派生诉讼又施加以若干条件 与英国派生诉讼制度发展的路径不同，美国派生诉讼制度的发展是判例法和 成文法共同作用的结果，成文法对派生诉讼制度的详细规定对美国派生诉讼制度 的发展起到了重要的作用派生诉讼在美国发展迅速”，在运用中难免出现滥用 的现象，对公司的经营管理造成了不当干涉。对此，判例法逐渐发展出了同时所 有权规则、损害规则、商业判断等规则，以及前置程序、法院审查、诉中和解、 费用担保、诉后补偿等一套复杂的制度成文法方面，美国联邦民事诉讼规则( t h e n d c 瑚r u l e so fc i v i lp r o c e d u r e ) 第2 3 1 节专门对派生诉讼进行了规定包括派 生诉讼提起的条件以及诉讼和解等制度。美国标准商事公司法( 2 0 0 2 年修正 版) ( r e v t s e dm o d e lb u s i n e 嚣c o r 哪虹强a c t ) 1 ，在第7 4 节中全面规定了派生诉 讼制度，对派生诉讼的定义、起诉资格，请求、诉讼中止、驳回、和解、费用担 保婷做了全面的规定同时美国大多数州也通过本州的公司法建立了派生诉讼 制度，如特拉华州有限责任公司 袁( d e l a w ml i m i t e dl i a b i l i t yp a m m s h l pa c t ) 在第十章中全面规定了有关派生诉讼的诉权、原告瓷格、诉讼以及费用等情况 “ 美国法院发展出的派生诉讼提起情形大件与英国相似，只是在细节上更为细 致。不同之处体现在，以下几种情形下亦可提起派生诉讼： 1 董事会或多数董事为自己的利益行事，其行事方式有损公司利益或是股 东的权益。在此，法律并不禁止董事行使基本的股东权，作为股东在表决时为其 利益投票。而在以董事身份做出决策时，董事也可以对涉及其利益的事项进行表 决，只要董事能够格其利益完全披露，并且该次策不会以公司和股东的权益为代 o 2 0 0 2 年的诉讼散比2 0 0 1 年增加了1 3 0 比1 9 9 6 年增加了3 ，o 尼狮文_ 龇p h b 雌目o r f o r w o 盥? g m t a g e o f t h e t e x a s d d m o 越k i 哪曲岬妇 曲妇枷性 血n 铀岫l d w h a t i t m 叫虹3 5 钕t e c h l 竞“3 4 7 。标准南事公司法由美田律师协喜( a m e r 缸m b a t - 岫出d 血，筒辣a b a ) 下公司法委员童始于1 野d 年翻定所髭多敬修正，车文所采用的版本为2 0 0 2 年版，参考版本来自沈四宝镇译t 量新美国标准公霹 法 ，挂律出版社2 呷6 年版下文简称为标准公司祛 “蠢政平稿译夔国公司拄删选商务印书馆2 0 0 4 年版蕈5 0 1 页以下 ， 价，董事就没有违反信义义务， 2 董事的行为是为了逃避公司的合同责任时但该合同仅限于还未生效的 台同，因为一般来说，未生效的合同并不能确定是否会给公司带来利益，进避台 同的责任也就意味着不能获得合同的利益，这时股东可以公司利益受到损害而提 起派生诉讼如果合同已经生效则董事的行为后果就更加明显，法院这时候更 应该相信董事的商业判断： 3 当多数股东以公司的名义从事违法的行为，并在实质上损害了少数股东 的权益时。只有街平法院才能禁止多数股东的违法行为，少数股东也可以提起派 生诉讼。 第二节股东派生诉讼理论 一、股东派生诉讼的性质 股东提起派生诉讼的权利，源于股东的法律地位，属于股东权利之一股东 提起派生诉讼的诉讼原因并非为了股东个人，而是为了公司整体；派生诉讼获胜 的结果往往导致公司利益的取得或损失的避免，而这种结果又间接使公司股东、 债权人和职工受益。从股东权的划分上来看，当属于股东的固有权、共益权 从历史上看，派生诉讼曾被认为是将两个相关联的诉讼整合在了一个诉讼程 序中”这两者分别是以公司为被告对其提起街平法上的诉讼。请求法院强制命 令公司，以及对侵害其法定权利的第三人提起损害赔偿或其他救济形式的诉讼 现今派生诉讼已在诉讼法体系中确立了自己作为一个单独的诉讼的地位 股东派生诉讼诞生以来对公司理论产生了巨大的影响，体现出深刻的制度 意义。相关论述已经很多，观点主要集中在弥补资本多数决原则的缺陷、完善公 司的治理结构、保护中小股东利益等几个方面，从不同的角度概括了制度价值， 本文不赞 ( 一) 股东派生诉讼以公司内部人违反对公司的信义义务为前提 由派生诉讼的诉因可以看出，派生诉讼大多针对公司内部人对公司利益的侵 “r o b e r t c + o + m k c o a t + t a w , u b m w a m d o m a p a y , 1 9 8 6 1 p + 6 3 9 - 6 4 0 6 害提起，其中以董事责任最为典型。根据英美公司法的通说，董事与公司之间存 在的是信托关系，或者说是一种类似于信托的关系。“基于此，英美法对于公司 董事及高管的责任规定颇为详尽，最基本的要求可以笼统概括为：他们在履行决 策和管理的职责时应履行合理的注意及技巧义务( d u t yo fc a r ea n ds k u d ，作为 被信任的人和公司财产的受托人应承担信义义务( f i d u 咖d u t y ) 和忠实义务 ( d u t yo f h o n e s t y ) 传统公司法理论认为董事仅仅是公司的代理人或受托人虽然董事由股东选 任，但公司利益和殷东的利益并不完全一致，因而董事和高级管理人员仅对公司 承担上述义务对于股东并不负有直接的义务即公司董事和股东之问并无直接 的权利义务关系英美法对此态度根明确，即使承认董事和管理人员对股东在一 定条件下负有义务，股东也不得任意对董事和管理人员的行为和决策进行干涉， 股东质疑董事决策的能力仍然受到商业判断规则的限制。即便有时会出现责令董 事对股东承担义务的判例，董事也是作为公司的连带责任人来承担义务对此， 学界更有“相对于公司的董事而官，股东应为公司的第三人，而相对于股东而言， 董事是公司的第三人”的说法。” 至于内部人的范畴，可以界定在公司董事、监事以及高级管理人员。根据我 国2 0 0 5 年公司法，“高级管理人员的内涵丰富，包括公司的经理、副经理、财 务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员1 8 相较英美公司法 而言，我国公司法中多出对于监事的规定，这是由于英美国家公司组织结构中未 曾设有监事一职之故我国公司法将监事职纳入规范对象，至为必要。 ( = ) 公司法损失畸偿机制以派生诉讼为核心 有学者认为，股东搌生诉讼乃公司治理中损失赔偿诉讼机制的核心，是种 颇具价值的司法救济手段，笔者亦深以为然就公司治理而言，应当建立以股东 派生诉讼为核心的诉讼机制，井考虑如何通过创设代表诉讼制度和内部人控制制 度平衡所有者二( 投) 与经营者( 权) 。防止溢诉和滥用经营权，保障股东利益和 公司正常经营1 墩眼各国，皆以公司法、证券法及民事诉讼法为主，形成了以 股东派生诉讼为核心，包括团体诉讼、股东诉讼、公司诉讼等一整套公司损失赔 ：詈器鼍：黜嚣嚣怒箸恕勰聪盎怒3 繇：黧翌她。帆，。城 “加晒年1 0 月2 7 日中华 民拭和盈公司法，第2 1 7 条 曲张盅野。登司治理的法理学研究 北京大学出版社础年版。簟1 9 1 页 偿诉讼翻度，使公司治理中的损失踏偿在司法上得到保障。各国股东派生诉讼立 法皆从实体和程序两方面加以规范，即股东持股比倒、持股时同、诉讼费用、倒 外情形等 二、股东派生诉讼是现代公司治理重心转换的逻辑必然 法律是有生命力的，原因就在于它总是和社会生活紧密相联，并且遵循着一 定的规律不断地发展着自身理论上来看，股东派生诉讼是在传统的。独立法人 格”或日“公司实体”的概念产生之后发展起来的，是街平法对公司独立人格原 则的突破。根据法人独立人格原理，公司的设立使得股东能够避免承担个人的无 限责任。但与此同时，股东也不得对公司遭受的损害提起诉讼来加以纠正。在普 通祛系国家公司法人格独立原则下，如果损害是由管理或控制公司的人造成的， 公司自然不会对其提起诉讼。普通法院也不会允许股东提起诉讼，为了给予股东 充分的救济，衡平法允许股东用法律赋予公司的诉因对不法行为人提起诉讼 英美法院不愿过多干涉公司企业内部事务的传统，与英美社会的自由资本主 义和私权至上的观念不无关系。自从公司被当作具有独立法律人格的实体以后， 英美法院对此问题更加谨慎。这种态度无疑有助于维护公司作为独立法律实体的 地位，和整个商业社会的构建然而1 9 世纪以后，在公司权力中心由股东大会 转移至董事会和公司管理层后，股东权得不到充分保护和救济的社会问题日益凸 现如何维护少数股东的权益防止董事和高级管理人员滥用职权侵害公司和小 股东的合法权益，以及在备利益方之间寻求公平和效率的理想平衡，已是迫切需 要解决的重要课题在这种情况下，允许股东在一定条件下代表公司对侵害公司 利益的人提起诉讼，成为法律的选择股东派生诉讼制度正是荚美衡平法院审时 度势对传统作法进行改革的基础上建立和发展起来的。 i 第三节股东派生诉讼中的前置程序 一、前置程序的存在意义 股东派生诉讼区别于一般公司诉讼的重要一点就是，它的提起必须满足一定 的程序要求其中首当其冲的就是前置程序无论是从理论，还是实践前置程 序都是派生诉讼的有机组成部分，应当被看作是提起权中至为重要的内容。在必 须于诉前提出申请的派生诉讼中，股东在满足这一程序上的要求之前，不能正式 开始诉讼 前置程序主要体现的是对原告的程序性要求，它同时在一定程度上也涉及原 告的资格及其限制。派生诉讼以代表性为特性之一。这就要求原告股东诉讼的提 起具有公正性。有学者认为，对。公正性”这一主观范畴的评判应落实于客观标 准。对此，可通过前置程序的设定来进行狮以，前置程序在一定意义上也解 决了原告身份的台法性问题 二、前置程序在派生诉讼中的地位 由于目前学界针对派生诉讼前置程序进行的专门性研究不多。对前置程序的 地位也无甚争议。这个问题可以通过对以下问题的分析得到解决；假设提出的 申请遭到了公司机关的拒绝，股东是否就不能再提起诉讼了呢? 从英美判例法的实践看来，回替是否定的美国标准公司法，第7 4 2 节 第2 项即规定，公司提前通知股东请求已被拒绝后，原告不必等9 0 日届满即可 启动诉讼程序在美国不采用标准公司法模式的各州。普遍的做法则是，股东的 请求被董事会拒绝后，如果他能够证明，拒绝起诉的董事本人参与了损害公司利 益的不当交易或在其中享有十人利益，以至于影响了其代表公司所作出的商业判 断，或者，其拒绝趋诉申请的行为是心存恶意的或是他违反受托义务的结果，则 依然可以提起派生诉讼” 有人由此得出结论认为，诉前向董事会提出的申请某种程度上仅是一个程序 ”罗培新；股东派生诉讼菁干闻昱探讨，t 拳术交流，1 9 9 9 年第3 搠 。此为美臣a 山h 蛔瑚血血h i 商i 皤m - c l - - 一睾确立的原捌 9 上的安捧而已法院在股东提出申请后才会正式启动诉讼程序予以立案或进行实 体审理，但原告股东能否胜诉，诉讼应否被驳回等则需视进一步的审理结果而 定甚至认为，提出申请只是给不法行为人一个改过的机会丽已，公司如确实受 到了侵害，不能园诉前申请这一程序上的瑕疵而剥夺其获得实体救济的权利 笔者认为这种看法只是肤浅地看到了前置程序在诉讼中的程序性作用，远 未看到前置程序作为股东派生诉讼的必备前提而在公司法方面所起积极的作用。 上述说法显然倾向于便利诉讼的提起，是出于保护小股东利益的解释。从阻却诉 讼提起的效果来看，前置程序也似乎天生可以看作是对派生诉讼提起的一种限 制，毕竟它使得股东在欲提起派生诉讼时必须满足诸多程序性要求。本文后文将 对美国商业判断规则在股东派生诉讼中的运用作一介绍，试图从派生诉讼最为发 达的美国经验来说明，对公司自身商业决断的尊重才是公司法的根基所在。其实， 百余年来判例法的实践对派生诉讼的态度也在不断变化之中，基本有个限制一放 开一规制的线索，这说明欲对股东派生诉讼作出简单的评价实非易事。前置程序 作为重要的诉讼步骤之一。也在不断的起伏中得到了发展。所以，对前置程序的 存在作简单的非此即彼式的价值判断亦非明智之举。 第二章股东派生诉讼前置程序的界定及设置原则 第一节股东派生诉讼前置程序基础 一、股东派生诉讼前置程序界定 股东派生诉讼的前置程序，简单说来，就是股东在代位公司提起派生诉讼之 前，除例外情形，应当先向公司机关提出追究不适行为人责任的请求( 或日申请) ， 由公司就此请求作出相应决定之程序，公司在法定期限内公司未提起诉讼时，方 可由股东提起派生诉讼这也就是是大陆法系国家公司法股东派生诉讼提起条件 中，。公司怠于行使诉权”的确定程序。由于各国规定的前置程序多以申请为形 式，敲又可称为诉前申请程序 从现有资料看来，。前置程序。一词出现在股东派生诉讼制度中，主要指竭 尽公司内部救济原则及其具体程序规则典型的如美国，这一程序即被称作竭尽 公司内部救济美国标准公司法第7 4 2 节规定：。股东在满足下列两个条件 之前，不得启动派生诉讼程序：( 1 ) 已向公司提出要求其采取适当措施的书面申 请：( 2 ) 自笈出书面申请后经过日。除非公司提前通知该股东申请已被拒绝， 或者等待9 0 日届满将会给公司带来难以弥补的损害” 向公司提出请求是派生诉讼的本质要求。派生诉讼最本质的特征乃派生性 ( 从权利来源的角度) 或代位性( 从诉讼身份的角度) ，即股东是代位公司而提 起该种诉讼。但代位公司的前提就是公司自身对于该争议侵害公司利益的行为不 予追究责任或不起诉，因此股东必须于诉前依一定程序明确公司对争议行为的卷 度。如果公司已决定要求侵害者补救或决定自行提起诉讼便无股东代位公司起诉 之可能若股东未征求公司是否就该行为起诉，原则上不应该也不可能提起派生 诉讼 二、前置程序法理基础 法律所以赋予少数股东镶生诉讼的权利，是应对对公司内部人控权的现实 需要同时，出于对公司法人格和公司决策机关的尊重，股东必须按照法律规定 完成前置程序。 诉前申请程序旨在首先给公司以其自身名义提起诉讼的机会使董事得以恢 复其作为公司事务管理者的正常地位，让公司作为经济组织体有更多精力关注自 身的利润获取。允许公司机关先行处理股东派生诉讼也有一些操作上的好处，公 司管理阶层可以处在一个更有利的地位来寻求其他替代救济，使问题不必通过费 时费力的诉讼得到解决对董事会判断和决策的尊重也会阻却纯为私利而提起 的在实体上根本站不住脚的诉讼。另外，若诉讼确实可行公司也园其财力和对 有关交易更为了解的优势而能在提起和继续诉讼方面做得更好具体说来，主 要是基于如下理由： 1 根据现代公司所有权与经营权相分离的理念，公司事务的经营决策权集 中由董事会来行使，而是否对他人提起诉讼与生产何种商品一样，被认为是属于 商业判断的事项。这是前置程序最基本的原理 2 给公司自我救济的机会公司法人不同于自然人应当允许公司法人给 予自身内部人纠正不当行为的机会 3 符合诉讼节约原则。一方面，经股东请求，董事会可能采取诉讼外的其 他救济措施来达到与诉讼相同的效果。避免不必要的诉讼；另一方面r 如果董事 会关于决定不予起诉的商业判断具有法定约束力的话，法院就避免了对董事商业 判断权力范围内的事项进行不必要的审查 4 使董事专心业务，免受讼景。派生诉讼制度是监督公司管理层和控制股 东的有效方法，有利于完善公司治理，但是溢诉现象对公司经营管理的不当干涉 已经产生诸多负面影响。前置程序即给予公司机关拒绝滥诉的机会。 5 有利于阻却私谋诉讼( s t r 虹s u i t s ) ，即那些企图通过私了而获利的无理 诉讼。美国派生诉讼的发达部分归困于将律师作为诉讼推动力的政策，这样前置 程序能在一定程度上阻却律师发起的无理派生诉讼。在我国目前派生诉讼尚不发 2 髹生诉讼本质上是少数股东的诉语，作为控股股束的董事不宜躺嘏生许讼见何美欢t 叠司曩萁融 权证券 ( 中册) 北京大学出版牡1 9 9 9 年版。第8 4 6 页 心 达的情况下，阻止溢诉还不是设置前置程序的重要原因。 另外，就大陆法系而言，其传统公司法不承认股东的独立诉权，当公司管理 层和控股股东侵害公司利益而公司不对行为人提起诉讼时，股东只能向公司提出 诉讼请求，然后由公司对行为人提起诉讼。这是与派生诉讼前置程序相似的做法， 不同在于，诉权还是掌握在公司手中所以，对前置程序的引进，方面有利于 制度的平稳过渡，即诉前还要经过公司的审壹程序；更重要的一点是。前置程序 例外情形的存在，很大程度上是将诉讼的主动权赋予了符合条件的公司股东。 第二节美国公司法中前置程序的原则及例外 在明确了前置程序存在的合理性之后，随之而来的问题就是前置程序应当包 括哪些内容? 其设置的原则和有哪些? 对此，美国公司法的概括较为清晰成熟， 并且普遍为各国所接受。 一、竭尽公司内部救济原则 前置程序的基本原则为竭尽公司内部救济原则( b 咖m 蚯o fi m e r a a l r e m e d i e s ) 前置程序中该项原则的确立是对公司的独立法人格和相关公司机关 职能的尊重乃前置程序的灵魂所在。其内容是，股东在向法院提起诉讼之前， 必须先向公司的董事会书面请求对不法行为人提起诉讼，只有当董事会拒绝提起 诉讼时才能由股东向法院提起诉讼 美国1 8 8 2 年h a w c sv o a k l a n d o - 案确立了竭尽公司内部救济原则联邦 民事诉讼规则第2 3 1 节亦有体现t 。原告须详细证明其为请求董事或相当之机 构，必要时请求股东或成员大会提起诉讼所尽之努力以及此种努力未果之原因， 或未作此努力之原因”该规定已被美国各州法律作为一般原则而接受美国法 院认为该原则十分必要，否则股东将无法证明公司不愿自己提出诉讼；从另一方 面说，法院也倾向于给公司一个自己起诉的机会所以美国大多数州制定法都采 取了普遍要求申请的原则( r u l e o f u n i v c c s a l d e m 丑n d ) 。l h 糟t 伪k h 1 0 4 u s , 4 5 0 , 拍l b d 艇7 0 8 哟 ” 二、原则的例外；申请无益而免除 凡有原则，必有倒外在美国，申请无益( d e m a n df u t i l i t y ) 是作为竭尽公 司内部救济原则的例外存在的实际的诉讼过程中存在一种情况，却公司董事会 的所有成员都参与了侵害公司利益的非法交易。并被股东认定为被告，