（法学理论专业论文）我国商会立法若干问题研究.pdf

the study on chamber of commerce legislation in china a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law by li yongchen supervisor: prof.chen boli major: jurisprudence college of law of chongqing university, chongqing, china april 2008 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 改革开放 30 年尤其是近年来，商会组织在中国大地上蓬勃发展。商会组织的 作用和影响越来越大，引起理论界以及实务部门的关注与探讨，成为当前研究的 热点。 商会的复兴和发展需要健全的法律制度作为支撑，但我国目前从法学视角尤 其以立法为主线对商会的专门研究，都显不足。本文尝试结合商会实践以商会立 法为主题对相关问题予以梳理、总结和分析，提出了国家统一立法是商会发展的 重要保障这一观点。 本论文共分为六个部分： 第一部分：绪论。本部分对选题的缘起和意义作了简要交代，对本论文的研 究方法予以说明。 第二部分：我国商会立法概论。对商会深入全面的认识是商会立法的前提和 基础。文章首先对商会的概念、性质和功能进行了解释和辨析；接着分析了我国 商会立法的理论基础和实践需求，为下文进一步研究商会立法打下基础。 第三部分：我国商会立法的历史考察和国外借鉴。在对商会及其相关立法生 发、演变进行考察的基础上，试图厘清商会立法的来龙去脉，借鉴历史智慧。同 时对英美型、大陆型及混合型国外商会法律制度作了借鉴和对比，以期洋为中用。 第四部分：我国商会立法的现状和反思。通过对我国商会立法现状的梳理和 总结，反思了我国商会立法不完善的原因。 第五部分：我国商会立法需要解决的几个问题。 商会立法有几个关键的问题 需要重点探讨和解决，本文专章列出，引起立法注意。包括商会性质的基本定位、 商会立法体例的选择、商会设立模式的完善和商会职能的界定等四个问题。 第六部分：结束语。国家统一立法是商会发展的重要保障。 关键词：商会，商会立法，问题，研究 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract with three decades continual exploration and development of reform and open-up, chamber of commerce in china was also stepping into booming period especially in recent years. and it has become the highlight of study due to growing influence and practical positivity which had been gradually recognized by academia and politics field. the revival and advancing of chamber depends on free legal atmosphere undoubtedly while the specific study in chamber especially from the level of legislation was delayed agaist economic prosperity. this paper intends to pave the theoretical way for chamber legislation with my actual experience of participation in chamber management, and generates the viewpoint that national legislation is the ultimate guardian for the further advancing of chamber of commerce. the dissertation can divide into six sections. the first part is the exordium which briefs the cause and purpose of thesis selection, also the methodology of study. the second part outlines the roadmap. the wide-ranged and in-depth recognition for chamber is the cornerstone of legislation. this section blueprints the conceptation, function, characteristics, positioning, theoretical reasoning and practical appeal, which forges the foundation for further study. the third part presents the evolutional course of chamber legislation in china and other countries, just for the benefit of historical accumulation on the basis of clear understanding of cause and effect by comparison and optimization of different legislation in diversified legal chain such as conntinental legal system, anglo-american legal system and mixed legal system. the fourth part details the current situation of chamber legislation in china, and dig out the reason of imperfection of legislation by analysis of crux . the fifth part is the problems of chamber of commerce legislation which should be coped with.some crucial problems should be paid more attention in the process of legislation, which were especially chaptered covering the positioning of chamber, the choice of legislation mode, the optimization of mode and the limitation of reach respectively. the sixth section is conclusion. the national legislation is the ultimate guardian for 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii the further advancing of chamber of commerce. key words: chamber of commerce, legislation, problem, study 重庆大学硕士学位论文 目 录 iv 目 录 中文摘要中文摘要 . i 英文摘要英文摘要 . ii 1 绪绪 论论 . 1 1.1 研究的缘起和意义研究的缘起和意义 . 1 1.2 研究的方法研究的方法 . 2 2 我国商会立法概论我国商会立法概论 . 4 2.1 商会的概念、性质和功能商会的概念、性质和功能 . 4 2.1.1 商会的概念 . 4 2.1.2 商会的性质 . 5 2.1.3 商会的功能 . 7 2.2 我国商会立法的理论基础和实践需求我国商会立法的理论基础和实践需求 . 9 2.2.1 商会立法的理论基础 . 9 2.2.2 商会立法的实践需求 . 10 3 中外商会立法的历史演进中外商会立法的历史演进 . 13 3.1 外国商会的起源和发展外国商会的起源和发展 . 13 3.2 外国商会三种典型模式外国商会三种典型模式 . 14 3.2.1 英美模式 . 14 3.2.2 大陆模式 . 15 3.2.3 混合模式 . 16 3.3 中国商会的中国商会的起源和发展起源和发展 . 17 3.4 外国商会对中国商会的影响外国商会对中国商会的影响 . 18 4 我国商会立法的现状和反思我国商会立法的现状和反思 . 20 4.1 我国商会立法的现状我国商会立法的现状 . 20 4.1.1 国家立法层面 . 20 4.1.2 地方立法层面 . 20 4.2 我国商会立法的缺失我国商会立法的缺失 . 21 4.2.1 立法形式上 . 21 4.2.2 立法内容上 . 21 4.3 我国商会立法的反思我国商会立法的反思 . 23 4.3.1 商会立法缺失的原因 . 23 4.3.2 商会统一立法的必要性 . 24 重庆大学硕士学位论文 目 录 v 5 我国商会立法需要解决的几个问题我国商会立法需要解决的几个问题 . 26 5.1 商会性质的基本定位：从身份到契约商会性质的基本定位：从身份到契约 . 26 5.2 商会的立法体例选择：从分立到统一商会的立法体例选择：从分立到统一 . 28 5.3 商会的设立模式完善：从单一到复合商会的设立模式完善：从单一到复合 . 30 5.4 商会的职能界定：从实体到程序商会的职能界定：从实体到程序 . 31 6 结束语：国家统一立法是商会发展的重要保障结束语：国家统一立法是商会发展的重要保障 . 34 致致 谢谢 . 36 参考文献参考文献 . 37 附附 录录 . 39 重庆大学硕士学位论文 1 绪 论 1 1 绪 论 1.1 研究的缘起和意义 改革开放 30 年，尤其是近年来，商会组织在中国大地蓬勃发展。来自全国工 商联的统计数字显示，截止到 2007 年 9 月，全国工商联共有行业商会 8611 个。 全国工商联所属的行业商会成为全国行业协(商)会当中的一支重要力量和生力军。 另据统计，截止 2006 年底，全国共有社会团体 20 余万个，其中全国行业性社会 团体 67000 多个。 商会组织的作用和影响越来越大，商会开始走进人们的研究视 野，引起社会各界的关注和讨论。 商会问题在当前成为研究的热点有着重要的现实意义和理论价值。一方面， 其符合加入世界贸易组织（wto）后，我国政治体制改革和政府改变管理经济方 式的需要；另一方面也是市场经济和市民社会发展到一定程度的必然要求。 伴随着社会资源占有与控制的多元化，从旧体制摆脱出来的社会力量和角色 群体逐渐发展壮大，在政府行政组织之外开始了市民社会(civil society)的组织化。 进入 1990 年代以后，我国正式确立了市场经济体制和“小政府”和“大社会”的改革 目标。经济体制的转型和政府职能转变为商会组织的发展提供广阔的空间。商会 组织的数量呈现出空前增长的势头。作为市民社会重要结构性要素的商会，正日 益成为社会治理体系中的重要主体，在社会经济生活中发挥着越来越重要的作用。 学术界最早关注研究商会的是历史学。从 20 世纪 80 年代开始，特别是 20 世 纪 90 年代以来，史学界出现了近代商会研究的热潮并取得了丰硕的学术成果。经 济学、社会学也从各自的视角对商会进行了深入探讨。史学界运用现代化理论、 市民社会理论等理论对近代商会的产生、发展；商会的性质、功能（社会功能、 经济功能及政治功能） ；组织机构、管理机制与运行模式；商会与市民社会的发展、 商会与国家政权的关系等作了全面的分析和研究，并揭示了研究结果对当下的借 鉴意义。经济学界从制度经济学的视角对商会的功能、存在基础、权力来源、体 制以及改革路径等进行了深入的探讨，并对我国商会的现状和问题作了梳理。社 会学界更多的关注商会与市民社会的培育和发展、商会与政府的关系；以及对商 会第三部门激励机制、监督机制和法律环境等的研究。 理论界近年来对商会的“对象性”研究， 或者从更大范畴的非政府组织、 社会团 体等角度进行的“类型化”研究较多，横跨社会科学多个领域。其主要学术成果有： （1）从政治学角度，代表有：张静的社团主义（中国社会科学出版社 2005 资料来源于中国商会网 http:/www.ccoc. biz 重庆大学硕士学位论文 1 绪 论 2 年版），俞建兴等著的在政府与企业之间以温州商会为研究对象（浙江 人民出版社 2004 年版）等等；（2）从经济学的角度，代表有：余晖的行业协 会及其在中国的发展（经济管理出版社 2002 年版），陈清泰的商会发展与制 度规范（中国经济出版社 1995 年版）等等；（3）从管理学的角度，代表有王 名等著的中国社团改革 （社会科学文献出版社 2001 年版），贾西津等著的转 型时期的行业协会（社会科学出版社 2004 年版）等等；（4）从历史学的角度， 代表有：虞和平的商会与中国早期现代化 （上海人民出版社 1996 年版）等等。 然而，令人遗憾的是，法学界对商会研究的关注十分有限，成果不多。代表性 著作有：金晓晨的商会与行业协会法律制度研究（气象出版社 2003 年版）， 黎军的行业组织的行政法问题研究 （北京大学出版社 2002 年版），鲁篱的行 业协会经济自治权研究（法律出版社 2003 年版）等。但是在法学研究意义上这 些论著甚少涉及“立法”主题。 商会立法研究， 成为目前我国法学研究领域相当薄弱 的环节，这种情况与当前中国蓬勃发展的商会组织极不相称。事实上，商会不仅 拓宽了其他学科的研究视域，也为法学提供了丰富的研究对象。如前所述，一是 随着中国加入 wto 和政府机构改革的深化， 商会在市场经济活动特别是外贸领域 的影响日益增强；二是随着国内民主政治的发展，要求改革原有社团管制模式、 促进社团自治并在法律层面予以落实的呼声渐高。但是现有的商会制度结构并不 合理，表现为“类型繁杂但质量不高”，总体呈现非均衡状况。因此，加快商会立法 研究便具有了特殊重要意义，成为当前我国市场经济立法实践和理论研究中的重 中之重。 1.2 研究的方法 方法的含义是：在给定的条件下，为得到目的，所采取的行动、手段、方式 1 而法学研究的方法越来越成为法学理论学科体系的重要组成部分，在科学研究中 日益受到重视。因此，本文在研究商会立法问题时，努力实现多种研究方法相结 合，综合运用以下几种研究方法，以期对商会立法问题作出科学合理的研究： 第一，文献研究法 通过图书馆查询、网络查询，收集并整理相关的著作、论文以及报刊新闻等 资料，通过调查文献来研究，了解我国商会立法的现状和动态，确定论文研究的 切入点及思路。 第二，历史考察法 “在社会科学问题上有一种最可靠的方法，它是在真正养成正确分析这个问 题的本领，那就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历 史上怎样产生、在发展中经历了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一 重庆大学硕士学位论文 1 绪 论 3 事物现在是怎样的。 ” 2通过对中外商会及立法历史的整理与分析，探索商会发展 的历史轨迹，以求借古人智慧，为商会立法现实问题打下基础。 第三，跨学科研究法 运用政治学、经济学、社会学、法学等相关理论对我国商会的性质、功能、 立法注意等进行分析与思考，为商会立法提供理论依据。 第四，比较研究法 通过对国外商会立法实践的介绍分析，结合我国商会立法实际，为中国商会 立法提供了可资借鉴的经验。既有横向比较，又有纵向比较。 在此需要指出的是，本文的研究方法均是建立在对马克思主义辨证唯物主义 和历史唯物主义理论理解和应用的基础之上的，它是本文研究的根本方法。 重庆大学硕士学位论文 2 我国商会立法概论 4 2 我国商会立法概论 对研究对象性质和特征的正确把握是全面认识该事物的前提和基础。而概念 是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便 不能清楚地和理性地思考法律问题。 3研究探讨商会立法问题，弄清研究对象 商会的内涵以及相关概念是科学研究的重要条件和首要任务。 随着市场经济体制改革的深化，特别是 1998 年开始的政府机构改革和 2001 年 wto 的加入，我国开始重视商会在现代市场经济中的地位和作用。但由于有关 商会理论的欠缺、市场经济发达程度不够、以及传统政府管理理念的影响等因素， 目前我国商会的理论探讨和制度建设还相当滞后，还远不能适应市场经济发展的 需要。这里，就相关商会及立法的理论和实践，对有关商会的基础问题进行简析 介绍，以有利于完善和深化对商会的认识，更好的理解下文对商会立法问题的分 析和研究。 2.1 商会的概念、性质和功能 2.1.1 商会的概念 商会的概念在不同的国家有不同的说法。美国经济学百科全书把商会定 义为“一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体”； 英国人在大 英百科全书中对商会的阐释是“为增进团体工商业利益由商人组成的联合组织”。 日本认为商会是“以增进共同利益为目的而组织起来的事业者的联合体”；在我国， 中国大百科全书给商会的解释是“由城市工商业者组建的民间行业组织，分 两种类型，一指城市商人按其经营商品的类别划分组建的行业性组织；一指多个 行业性商会组建的跨行业协调组织” 。4依照该定义，商会包括了由工商业者组建 的同行业组织和跨行业组织。 事实上，商会在我国也还缺乏一个明确、权威的概念。商会属于社会团体之 一。在我国，由于汉语言表达的多样性，与“社会团体”相关的词汇十分丰富，如商 会、行会、帮会、协会、同业公会、行业协会、学会、联合会、联谊会等等。其 中既有政治类、经济类、学术类、文体教育类等团体属性的不同，又有会员对象 为企业、个人、或个人与单位会员混合等团体组成的不同，也有针对产品、经营 方式、专业领域或混而有之等对象的不同。当前使用较多的主要是商会、行业协 会和学会等词语。然而，“商会”这一概念往往与“行业协会”不做细致区分，有时候 把商会作为行业协会的一个分支， 这种情况下“行业协会”是代表一类行业组织一般 美格林沃尔德.道格拉斯主编:经济学百科全书 ，中国社会科学出版社，1992 年版，第 452 页。 重庆大学硕士学位论文 2 我国商会立法概论 5 概念， 多用于政府及其部门的正式文件中， 而“商会”是一个具有地域性或其他特色 的特殊概念，是地方或历史上对某些特定行业性组织的一种习惯叫法，如“美国商 会” 、“温州商会”、“近代上海商会”等。有些时候人们把行业协会看作是商会的一 种，这种情况下“商会”是一个上位概念，而“行业协会”则成为其下位概念，如温州 人习惯把所有的行业组织称为“温州商会”，进而按照主管单位把它们划分为“行业 商会”(主管单位为总商会)和“行业协会”(主管单位为党政部门)。 为了避免概念的混 淆，有人索性用“工商领域的行业组织”等词语来代替这两个概念。 本文“商会”概念是采用广义的说法。有时出于语境的需要和法律条文的限制， 对商会与行业协会等类似概念可交替使用，除做特殊说明外，所指代之事物一般 不予以区分。认为，商会是从事生产经营活动的企业和公民依法自愿结成的不以 营利为目的的社会中介社团组织。它的产生和发展是社会分工和市场竞争日益加 剧的结果，反映了国民经济各行业的企业自我服务、自我协调、自我监督、自我 保护的意识和要求。 2.1.2 商会的性质 关于商会的性质是什么，学界同样众说纷纭。不同学科从不同的角度对商会 的性质进行了界定，都在某些层面一定程度上揭示了商会的本质，其中具有代表 性的观点包括： 组织化的私序说 “组织化的私序”说5认为:商会是“具有同一、相似或相近市场地位的特殊部门 的经济行为人组织起来的、界定和促进本部门公共利益的集体组织”。质言之，它 是一种“组织化的私序”，是对通过法律等途径构建的“公序”的一种补充。“私序 (private order)”是相对于“公序(public order )”而言， 它是指社会个体基于自动形成的 个人关系资源或自愿加入的组织化团体，在长期交往博弈中而达成的自我约束机 制。也就是说，商会是一种管制方式。借助于它，同行企业相互联合，并将权力 授予一个中心组织，管制行业内行为，以增进共同利益，并使行业内成员之间的 关系有序化。当然，私序可以上升为普适性的正式法律制度(即公序)，6但在此之 前，它们是在国家法律制度（如果有的话)的约束下，作为公序的补充或替代局部 地发生作用的。交易主体在私序和公序之间的选择，以及在各私序(“国家”之外的 各种经济治理机制，如市场、企业和非正式网络等)之间的选择，基本上是由各种 秩序或制度下的交易成本所决定的。 还有一种观点似乎也可归入组织化的私序说。这种观点7认为:商会是由独立 的经营单位所组成，为保护和增进全体成员的合法的利益的组织;是一种实现具有 共同利益的个体利益组织化，实施自主化治理的民间自治组织;是通过市场主体之 间的不断磨合和试错，为降低交易成本、沟通成本、提高效率和共享合作收益而 重庆大学硕士学位论文 2 我国商会立法概论 6 作的一种制度安排。它本质上是一种市场化、社会化的解决模式、自生自发发展 模式和自组织模式。其核心是自发和内生的组织化，其动力来源于市场主体在对 行业整体利益认同基础的个人利益最大化的追求。 双重性质说 双重性质说8认为:商会具有“俱乐部式的组织”和“代理人”双重属性。 商会组织 不是一个自在的主体，它的性质必须通过与企业和政府的关系来确定。从商会与 企业的关系来看，商会是以企业和市场为基础的，是一种“经济组织的再组织”，是 各种经济组织(工商业企业)以某种形式组织起来执行某些转移出来的职能， 以达到 某些共同利益。换言之，商会是企业克服负的外部性、获取正的外部性的一种俱 乐部式的制度安排，或是一个外部性内部化的俱乐部组织。其中，经济组织是商 会的基础，没有经济组织就没有商会，因为无论会员、会费还是商会职能最终都 与会员企业直接相关。但商会不是经济组织的重复，而是与其有分工关系。这种 分工把原来由企业去做的，与企业核心目标相差较远或效率不高的部分职能转移 到专门执行这类职能的商会身上，从而实现效率的提高，比如行业技术人员的培 训，产品标准的制定以及与外界的交往。此外，商会是再一次的资源集聚，依靠 这种局部的资源集聚来创造和维护局部的公共利益。从商会与政府的关系来看， 商会是基于信息不对称基础上的委托代理机制。商会成为政府管理企业的代理人 的条件是政府对企业和社会信息获取上的困难以及商会在获取信息方面的优势。 除以上关于商会的理论外， 还有一些关于商会性质的认识:“商会是一种商办法 人社团”。 9 “商会属于社团性中间层主体”。 10 “商会是一个以社会公共利益为目 的、以为工商业者提供各种服务为对象、以政府监督下的自主行为为准则、以地 区设置与跨国发展为空间、以非官方的民间活动为方式的非营利性的法人组织”。 11 “商会作为一种重要的市场中介组织，是商品经济发展到一定阶段的产物，是社 会生产力和生产关系发展的必然结果，是通过市场机制实现社会资源优化配置的 重要媒介”。还有一些观点将商会归入非营利组织、非政府部门、第三部门组织。 12 根据我国商会的发展历史及其现实状况，作者认为，我国商会的性质应具体 体现在: 第一，我国商会应该是非营利性 法人组织。从世界范围来看，商会作为非营 利性法人组织的观点已为大多数国家和学术界所认可，并经受了实践的考验，证 明其具有合理性和科学性。13商会作为一种具有法人资格的组织，它依照法定程 非营利组织一词源于美国的联邦税法，因其内容和组织种类繁多，也常被称作社会团体、非地方政府组织、 第三部门等。 非营利组织的概念具体参考： 李亚平， 于海.第三域的兴起:西方志愿工作及志愿组织理论文选 cl. 复旦大学出版社.1998.33-35 重庆大学硕士学位论文 2 我国商会立法概论 7 序成立，有独立的财产和经费，各项合法活动受到法律的保护，并且能够独立地 享有民事权利承担民事义务。而同时它是非营利性的,区别于营利性社会组织。 第二，我国应将商会定性为社团法人。这取决于我国历史传统和现阶段国情。 从历史传统来看，我国商会一直具有社团法人的性质和特征。而从我国的民法通 则来看，则把法人分为两类两种:企业法人和非企业法人;非企业法人又分为机关法 人、事业单位法人和社会团体法人。首先，排除它是企业法人的可能性，因为企 业法人是以营利为目的的，并十分强调其独立的经济利益。其次，由商会的性质 和社会功能可知，它既不是机关法人，也不是事业单位法人，因为机关法人是指 代表国家从事国家的管理活动，依法行使国家赋予的公权力，以国家预算作为独 立活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关，而事业单位法人是指从 事国家辅助管理或辅助行使国家权力，以国家预算作为独立活动经费，具有法人 地位的中央和地方各级国家事业机构。这些均与商会的性质不符。 第三，商会是一个经济性社团组织。它的目的是支持、参加社会各界工商活 动，主要职能则是规范协调各类工商活动。虽然不能排除商会偶尔的政治参与， 更应强调商会的政治参与背后的经济及社会性动机。 总之，从法律上把我国商会认定为社会团体法人，既符合建立社会主义市场 经济的目标，又利于与国际惯例相衔接，有利于商会职能的充分发挥。 2.1.3 商会的功能 功能(function)一词，照其字面意思，主要是指功效和作用。英文 function 的词 条释义是指功能主体发挥作用或履行职责。这种字面解释是对功能现象作为客观 存在的一种描述，表达功能主体的某种效用性。功能的主体作用于客观的结果表 现为功效、作用，其基本点在于功能主体的存在和作用的发挥。随着商会理论研 究和商会实践的不断发展，商会的功能也在不断的得到调整和拓展。尽管关于商 会的功能问题也有不同的看法，但是有以下几点多为我国商会理论和实践中的共 识： 中介功能 从商会的发展过程和国外商会功能发挥的情况来看，商会的作用首先是起到 政府和企业之间的中介、桥梁作用。一方而，商会在广泛听取企业意见和建议的 基础上，经过研究和分析，通过一定的渠道向政府反映，供政府在制定经济方针、 政策以及法规、法令时参考，同时也有利于政府加强对企业的宏观调控；另一方 面，商会可以帮助政府宣传、指导、监督企业如何更好地遵守、贯彻国家的方针、 政策以及法规、法令等，做到合法经营。罗伯特.奈斯比特也认为，中介组织是自 由民主的真正源泉，因为中介组织在个人和社会宏观制度中起着非常重要的沟通 作用，为对抗国家非正当干预个人生活提供了缓冲区。 重庆大学硕士学位论文 2 我国商会立法概论 8 代表功能 商会是广大企业会员共同利益的代表机构，因此，代表职能是商会的最基本 的职能。正是为了维护企业的整体利益，商会才需要建立行业自律机制，规范市 场行为，维护公平竟争，监督会员企业履行行规、行约。商会的设立目的，就是 为借助集体力量来维护、谋取、增进会员企业的共同利益，企业间的整体利益和 共同需要构成了广大会员之间的纽带，使不同的企业集合在一起。商会的基本任 务，作为企业利益的代言人，为广大会员和工商企业提供各种服务，代表和保护 其根本利益。在政府经济部门逐步与企业脱钩以后，对凡是涉及到工商界经济利 益问题，商会通过各种渠道以各种方式来维护企业的合法权益。 自律功能 自律也是商会的基本职能之一。自我服务、自我管理、自我教育、自我发展 的自律性，是政府对商会的基本要求，也是商会章程的基本规定。所谓“自律”，有 多方面的表现，最基本的应包括：1）组织制定商会章程、行规行约。建立行业自 律机制，规范行业行为，协调同行业价格争议，保护行业平等竟争，维护企业合 法利益。2）制定、修订各类行业标准，规范行业有序发展。行业商会可根据具体 情况拟订各种行业标准(如技术标准、操作标准、卫生标准等)，开展行检、行评工 作，规范市场，引导、促进行业的整体发展。3）统一产品标准，核定产品售价， 协调产销关系，发放经营许可证。在这些方面，政府的职责主要是制定、颁布有 关法令法规，创造和维护公平竞争的环境，实施宏观监控，而众多具有特殊性的 具体规则应由行业的自律性规范来确立。由商会来承担这些职能，具体操作时可 以更切合本行业的实际，更有效地规范市场经营行为，取得靠政府行政管理所不 能达到的效果。 服务功能 为广大企业会员提供优质服务是商会最基本和经常性的职能，也是这类组织 的主要任务。如为企业提供经济信息和市场信息，做好经济咨询；组织经验交流， 帮助改善经营管理；提高生产技术，发展企业之间、地区之间的横向经济联系， 开拓市场；开展工商专业培训和技术培训，提高企业人员素质；通过举办展销会、 招商会、博览会等活动，加强国际交往等等。 民间外交功能 随着我国加入世贸组织，在外贸和国际经济合作领域，很多过去由政府承担 的工作将交给商会等中介组织。首先，“入世”意味着国际市场国内化，国内市场国 际化，企业必须而对全球化竞争，如何开拓国际市场，参与世界经济大循环，将 成为所有一国内企业所而临的巨大挑战和共同的难题。为此，商会还可以把熟悉 世贸规则，开拓国际市场作为自己的重要职能加以拓展。把收集国外企业商品和 重庆大学硕士学位论文 2 我国商会立法概论 9 技术信息，世界经贸动向，举办国际展销会，宣传中国企业产品，促进国际贸易 作为商会的职能。另外，也可以利用世贸规则，在政府力所难及的经济领域中保 护本地企业利益，比如主动承担起设定行业标准、质量标准、检验条件、劳动标 准、价格协调等非关税手段的作用。当本地企业与外国企业或政府发生贸易争端 和法律诉讼时，商会可按照国际惯例，代替政府承担反倾销、应诉等事项。 此外，还有法学理论经典读物从理论层面或者不同的观察视角抽象出商会的 功能项。如罗伯特.奈斯比特就指出了商会的民主功能，认为商会作为中介组织是 自由民主的真正源泉，因为中介组织在个人和社会宏观制度中起着非常重要的沟 通作用，为对抗国家非正当干预个人生活提供了缓冲区。14还有的总结了商会的 法律创制功能，指出商会规章是制定法的重要渊源。近代意义的商法源于中世纪 地中海沿岸各国的商人习惯法， “商法最初的发展在很大程度上(虽不是全部) 是由商人自身完成的” 。15 2.2 我国商会立法的理论基础和实践需求 2.2.1 商会立法的理论基础 在西方市场经济国家，商会组织的成立与运作，有两个基本前提:一是基于经 济合理性基础上的社会合法性，二是基于社会管理机关立法承认基础上的法律合 法性。在我国，商会组织的成立与规范运作，无疑不可缺少以上两个前提，除此 之外，根据我国现有的制度，商会还要具备行政合法性和政治合法性两个前提。 商会组织的社会合法性 所谓“社会合法性( legitimacy )，也就是社会的组织机构自认为以及被认为正 确和正当的程度。16商会组织的建立，首先必须具备社会合法性。经济个体之所 以加入商会，其最终目的是为了分享商会组织网络的规模效应和外部经济。一个 组织良好的商会，除了能够为其成员提供强大的“信息库”服务和特有的信用声誉 外，还能使其成员们从商会所组织的一致性集体行动(如政策游说、抵制不正当竟 争、联合诉讼等)得到直接和间接好处，如节约成员交易成本、降低市场不确定性 和增强行业整体竟争力等。拥有足够的信息是协调行动的基础，而实施内部惩罚 则是协调行动的必要条件。只有这样，一个商会组织才具备了经济合理性。商会 具有潜在经济合理性后，借助成员们自愿投入的资源和共同协商达成的活动规则， 才有可能逐步发展成为某一集体利益的代言人，并得到相关利益个体的共识与广 泛承认，才具备了社会合法性。 商会组织的法律合法性 社会合法性仅仅为商会组织发挥其组织性网络的经济功能提供了一个合法化 的基础，而要使得商会组织在更大范围的社会博弈中不致陷入困境，以及使得它 重庆大学硕士学位论文 2 我国商会立法概论 10 在与其他公共治理机制竞争中保持优势，就必须使其取得与其他社会规则相兼容 的法律合法性。17也就是说，商会组织来源于成员认可的权力还必须得到国家法 律的承认或追认以及制约，使得这种权力既具备足够的权威，而又不致被滥用。 从商会组织的角度看，只要具备相当程度的社会合法性，并依据法律登记注册后， 即可在法律的监督和保护下获得其公开活动的自由和权利，也即成为一个真正自 治意义上的民间组织。 商会组织的行政合法性 我国社会学家高丙中先生从我国社会团体近 20 年来的形成发展过程中观察 到，中国的社团组织除了从社会和法律获得合法性外，还必须同时一取得归口行 政机构的认可，方可取得合法身份。我国社会团体登记管理条例要求