（诉讼法学专业论文）不动产登记民事和行政关联案件诉讼程序探讨.pdf

a b s t a c t i nr e c e n ty e a r s ，r e a le s t a t er e g i s t r a t i o nc a s e sb e c o m em o r ea n dm o r ei n t e n s e ，t h i s c a s eh a sb e e na f f e c t e db yt h ef i n a n c i a lc r i s i se a p e c i a l l y t h ep r o p e r t yl a wh a sm a d ea s p e c i a lp r o v i s i o na b o u tp r o p e r t yp r o t e c i o n ，a n dm a d eag r e a ti m p a c to nt h er e a le s t a t e m a n a g e m e n t t h i sl a wi n v o l v e sp u b l i cp o w e rt oh o u s i n gr e g i s t r a t i o n ，l a n dr e g i s t r a t i o n a n dt h eo t h e rr e g u l a t i o no fr e a le s t a t ei s s u e s r e a le s t a t er e g i s t r a t i o na s s o c i a t e dw i t hc i v i l a n da d m i n i s t r a t i v ec a s e sp r o d u c ei n e v i t a b l y , a n dt h em o j o r i t yo ft h i sc a s e sa r er e g i s t e r e d r e a le s t a t e i i lt h i sp a p e r , it r yt of i n dt h ew a yo ft h ee s t a t er e g i s t r a t i o na s s o c i a t e dw i t h c i v i la n da d m i n i s t r a t i v ec a s e sp r o c e e d i n g ii n t r o d u c et h eo v e r v i e wo fr e a le s t a t e r e g i s t r a t i o na s s o c i a t e dw i t hc i v i l a n d a d m i n i s t r a t i v ec a s e si nt h ef i r s tp a r t t h er e a le s t a t er e g i s t r a t i o na s s o c i a t e dw i t hc i v i la n d a d m i n i s t r a t i v ec a s e sm e a ni nt h et r a i l ，t h e r ei sc i v i ld i s p u t e sa n da d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e s w h i c hn e e dt ob er e s o l v ea tt h es a m et i m e ，t h ec i v i ld i s p u t e sa n da d m i n i s t r a t i v ed i s p u t e s l i n kw i t he a c ho t h e ri nt h el e g a lf a c t ，a n dd e c i d ee a c ho t h e ri nt h er e s u l t s w i t ht h eh e l po f l a wt h ea d m i n i s t r a t i v er e g i s t r a t i o no f f i c eb e g i nt om a n a g er e a le s t a t er e g i s t r a t i o nc a s e s i n t h ep r a c t i c eo p e r a t i o n ，t h ep a r t i e sa r eu s u a l l yn o ti na c c o r d a n c ew i t hp r o p e r t yl a w t h e r e a le s t a t er e g i s t r a t i o nh a v eo w nf e a t u r e s i nt h es e c o n dp a r t ，ii n t r o d u c et h ep u b l i cp o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ea c t sa n dt h el e g a li t y o fa d m i n i s t r a t i v ea c t sa n dt h en a t u r eo ft h er e a le s t a t er e g i s t r a t i o n i i lt h et h r e ep a r tii n t r o d u c es o m eq u e s t i o n sn e e dt ok n o w n t h ep r o c e e d i n gt h e p r i n c i p l ew h i c hw em u s to b e y , t h e r ea r em a n yw a y so fd e a l i n gt h e s ec a s e si n o t h e r c o u r t r i e sa n dt a i w a np r o v i n c e ，s o m es c h o l a r sc l a i mt oa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g , i nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，t h e r ea r em a n y d i f f e r e n c eb e t w e e nc o u r t si nd e a l i n gw i t ht h e s ec a s e s i np a r tf o u rid e s c r i b et h ep r o c e e d i n g so ft h e s ec a s e s t h ep a r t i e sc a nr e s o l v et h e s e c a s e su s i n gd i f f e r e n tw a y s t h e r ea r ed i f f e r e n tw a y st od e a lw i t ht h em i s t a k e s k e yw o r d s ：r e a l e s t a t er e g i s t r a t i o n ；c i v i lp r o c e e d i n g ；h a n d i n gp r o c e d u r e s l llliiiliiiiiiiiiiiiiiiiiiiiiil 目录 j i i iii ii i i ie i ii i i i iii 、t17 3 3 9 0 3 弓i 言1 第1 章不动产登记民事和行政关联案件概述“3 1 1 不动产登记民事和行政关联案件的提出3 1 2 不动产登记民事和行政关联案件概念3 1 3 不动产登记民事和行政关联案件产生的原因4 1 3 1 立法规定”4 1 3 2 立法规定在实践中缺乏可操作性4 1 4 不动产登记民事和行政关联案件的特点5 1 4 1 不动产登记民事和行政关联案件涉及两种法律关系，三方当事人“5 l - 4 2 不动产登记民事和行政关联案件是建立在同一标的物上的案件5 1 4 3 不动产登记民事和行政关联案件缺乏统一处理标准5 1 4 4 不动产登记民事和行政关联案件审理难度大一6 第2 章对不动产登记行政行为的分析 7 2 1 行政行为的公定力及对行政行为合法性的审查7 2 1 1 行政行为的公定力7 2 1 2 对行政行为的合法性审查7 一。二 2 2 行政行为的分类8 2 2 1 无效行政行为8 2 2 2 非无效行政行为9 ， 。 2 3 不动产登记行为的性质1 0 第3 章不动产登记民事和行政关联案件处理需要明确的问题1 3 3 1 构建不动产登记民事和行政关联案件诉讼程序的基本原则1 3 3 1 1 诉讼效益原则1 3 3 1 2 保护交易安全原则1 3 3 1 3 一事不再理原则1 4 3 1 4 尊重判决的既判力原则1 4 3 2 国外及我国台湾地区对不动产登记民事和行政关联案件处理1 5 3 2 1 日本15 3 2 2 法国1 5 3 2 3 德国1 5 3 2 4 我国台湾地区1 6 3 3 理论界和实务界处理此类案件的做法及评析1 7 3 3 1 理论界关于处理此类案件的主张及评析1 7 3 3 2 我国法院处理此类案件的做法及评析1 8 第4 章不动产登记民事和行政关联案件诉讼的程序构建2 l 4 1 建立民事和行政诉讼关联案件统一的立案指引制度21 4 1 1 法官释明制度2 1 4 1 2 通过法官释明制度的行使建立统一的立案指引制度2 2 4 2 不动产登记民事和行政关联案件诉讼的程序构建2 2 4 2 1 不动产登记民事和行政关联案件的行政诉讼2 2 4 2 2 无需要保护的第三人不动产登记民事和行政关联案件处理2 3 4 2 3 有需要保护的第三人不动产登记民事和行政关联案件处理2 5 4 3 对于不动产登记民事和行政关联案件错误登记的赔偿2 6 4 3 1 国外及我国台湾地区的不动产登记错误登记赔偿制度2 6 4 3 2 我国的不动产登记错误赔偿制度2 7 结论一3l 注释”3 2 参考文献3 3 攻读学位期间的研究成果一3 5 致谢”3 6 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明3 7 f 一一一i一 lliill|l【lillilliliiliillliilillllllllililllllilllilli一一 引言 引言 对于不动产登记民事和行政关联案件如何解决，立法缺乏明确规定，学术界对 于如何解决不动产登记民事和行政关联案件存在分歧，司法实践中法院对于此类案 件处理原则、处理模式，缺乏统一标准。不动产登记行政和行政关联案件的程序设 计选择需要考虑多方面因素，最终都要达到快速、彻底解决争议，维护法律权威的 目的。进行不动产登记民事和行政关联案件诉讼程序的探讨，有利于解决现行审判 方式的弊端，避免各个法院对于此类案件的处理各行其是。有利于更好地保护公民、 法人和其他组织的合法权益，提高法律和法院在人民心目中的地位，维护社会稳定。 ( 1 ) 本文在写作过程中运用了文献研究法 大量阅读了关于不动产登记以及民事和行政关联案件的书籍和文章。如书籍类 的王贵松主编的行政与民事争议交织的难题焦作房产纠纷案的反恩与展开， 楼建波主编域外不动产登记制度比较研究，杨海坤、章志远主编行政诉讼专题 研究述评，文献类的如王达的房地产纠纷处理中行政与民事交叉问题的正当程 序，江伟、范跃如的民事行政争议关联案件诉讼程序研究，廖永安的论我国 民事与行政争议交叉案件的协调处理，在前人的学术基础上，我了解到不动产登记 民事和行政关联案件目前存在的审理难题，确定了应该通过民事诉讼解决该类案件 的方法。 ( 2 ) 本文在写作过程用了比较研究的方法 研究比较了国外及我国台湾地区对于不动产登记案件的处理程序，分析了我国 目前法院审理此类案件审理模式的利弊。在日本，对于不动产登记的规定体现在不 动产登记法中，不动产登记是一种证明行为，日本的不动产登记法允许法院 在有足够的证据推翻公证证明情况下，可以直接否定公证的效力，而不必首先提起 行政诉讼将公证书撤销。在法国，对于不动产登记的规定体现在法国民法典，该 国规定不动产登记纠纷分别由大审法院和商事法院管辖，通过民事诉讼解决此类纠 纷。在德国，对于不动产登记纠纷也是通过民事诉讼途径解决，我国台湾地区的不 动产登记规定，体现在土地登记规则中，登记机关依据民事法院的判决作出变 更登记行为，综上所述，以上国家和地区在处理此类纠纷案件时，都是通过民事诉 讼解决，不必提起行政诉讼，该种解决方式对于我国处理此类纠纷设计提供了良好 的借鉴意义。 我国物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当按 照法律规定登记，第八条规定：“不动产物权的设立、变更、消灭，经依法登记， 发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外 ，物权法第十二条 规定：“登记机构应当履行下列职责：( 一) 查验申请人提供的权属证明和其他必要 青岛大学硕士学位论文 材料；( 二) 就有关登记事项询问申请人；( 三) 如实、及时登记有关事项；( 四) 法 律、行政法规规定的其他职责。我国对于不动产登记采用了强制登记形式，登记机 关仅对申请登记人提供的材料进行形式审查，不需要对材料的真实性作出判断，因 此有的学者认为可以通过民事诉讼解决此类纠纷，不必受行政登记行为的约束，其 中，有的学者建议通过直接民事诉讼途径解决，争议当事人凭民事诉讼判决结果， 要求不动产登记机关变更登记，撤销原来的登记行为。有的学者认为，此类纠纷可 以通过民事附带行政诉的途径解决，这样有利于彻底解决纠纷，节约司法资源，减 轻当事人诉累，且有利于司法统一。我国对于民事附带行政诉讼缺乏明确规定，并 且，此类纠纷，当事人争议的焦点在于不动产权属，即民事纠纷，如果通过单纯民 事诉讼可以解决不动产登记纠纷，当事人是否还有必要要求人民法院对于行政行为 一并作出处理，有待探讨。有的学者建议建立不动产登记专门法庭，有的学者，对 于此类案件，建议引入日本的“当事人诉讼制度，还有的学者认为此类纠纷通过单 纯行政诉讼就可解决，对于以上观点，笔者不敢苟同，一旦现实生活中出现争议较 大、情形复杂的纠纷就要通过建立专门法庭来解决，在中国目前的司法条件下并不 现实。“当事人诉讼制度 是否符合中国国情，有待探讨，何况如果通过现有的民! 弘 诉讼途径能够解决此类纠纷，则引入该制度实属不必。因为不动产登记纠纷争 义的 实质为民事物权纠纷，行政诉讼只能解决争议不动产登记行政行为的合法性问题， 无法对争议实质作出处理。 民事诉讼和行政诉讼看似郜有其局限性，而不动产登记民搴诉讼和行政诉讼关 联案件又有其自身的复杂性，此类案件的新情况、新问题不断出现，本文倾向于通 过民事诉讼途径解决不动产登记民事和行政关联案件，达到有利于当事人争议的实 质彻底的解决，有利于诉讼经济，又有利于人民法院对案件的审理的目的。 2 第1 章不动产登记民事和行政关联案件概述 第1 章不动产登记民事和行政关联案件概述 1 。1 不动产登记民事和行政关联案件案件的提出 “焦作房产纠纷案”是典型的不动产登记民事和行政关联案件。案件具体经过 如下：1 9 8 3 年6 月1 3 日，焦作市纺织工业局出资购买了位于解放东路6 3 号的三间 房屋，在当时的市统建住宅指挥部领取焦作市统建住宅产权证后，由其下属的纺织 工业局供销经理部使用，同月1 7r ，供销经理部将购房款交回了纺织工业局。1 9 8 4 年1 0 月，纺织工业局将该房屋交给其设立的纺织实业公司使用，并且两者签订了移 交协议，1 9 8 8 年1 2 月2 5 日，纺织实业公司与纺织工业局签订了“房产转让协议书”， 由纺织实业公司取得该房屋的产权，但是双方未到房产登记机关办理转让登记手续。 1 9 9 2 年6 月1 9 日，纺织实业公司更名为焦作市影视器材公司。1 9 9 2 年1 2 月，供销 经理部通过涂改购房收据的方式，最后向焦作市房产管理局骗取了房屋所有权证， 后来供销经理部将房屋卖给了高永善，高永善取得了房屋所有权证。但是因为该处 房产j 下在有影视器材公司下属的光源电子总店使用，该店以房产属于影视器材公司 所有为由，拒绝搬出。由此引发了“一个纠纷，两种诉讼，三级法院，十年审理， 十八份判决的著名“焦作房产纠纷案。该案历经焦作市山阳区人民法院、焦作市 中级人民法院、河南省高级人民法院的数次民事审判和行政审判，纠纷至今没有解 决。 。 1 2 不动产登记民事和行政关联案件概念 物权法对什么是不动产没有作出明确规定，担保法第9 2 条规定：“本法 所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。有学者对不动产作如下定义： 不动产，指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与 土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物l i 】。 所谓不动产权属登记，是指经权利人申请，国家专门登记机关将申请人的不动产物 权变动情况记载于国家不动产物权登记薄的事实。在大陆法系国家民法物权理论通 常将登记作为不动产物权变动的公示方法以及物权变动的生效要件或者是物权变动 的对抗要件。 不动产登记民事和行政关联案件是指在不动产登记案件审理过程中，同时存在 需要解决的民事争议和行政争议，民事争议和行政争议在法律事实上相互联系，在 处理结果上互为因果或者互为前提的案件。此类案件是指当事人之间或者第三人对 于被登记的不动产权属关系存在民事争议，而起诉不动产登记机关要求其撤销或者 青岛大学硕：b 学位论文 变更登记内容的案件。这类案件既涉及到当事人之间的不动产物权权属纠纷，又涉 及到不动产登记管理机关登记发证行政行为的效力问题以及人民法院审理此类案件 的司法审查范围等问题。 1 3 不动产登记民事和行政关联案件产生的原因 1 3 1 立法规定 出于行政机关在专门知识、专门经验和专门技能方面占据优势地位考虑，立法 大量授权行政机关介入平等民事主体之间的民事法律关系之中，并对民事法律关系 产生深刻的影响，尤其是物权法的颁布实施，为公权力介入平等主体的民事法 律关系提供了法律依据。城市房地产管理法第十条规定：“国家实行土地使用权 和房屋所有权登记发证制度 ；物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、 转让和消灭，应当按照法律规定登记 ，第八条规定：“不动产物权的设立、变更、 消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”， 第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统 一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 由此可见，公权力行政机关的登记行政行为成为不动产物权的设立、变更、转 让和消灭发生法律效力的条件，当事人不动产物权的变动不可避免地依赖于不动产 登记机关。不动产物权变动的复杂性，决定了不动产登记案件公、私法交错关联的 必然状念。 1 3 2 立法规定在实践中缺乏可操作性 物权法第十九条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记薄记载的事项 错误的，可以申请更正登记。不动产登记薄记载的权利人书面同意更正或者有证据 证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记薄的权利人不同意更- l f 的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记 之日起十五日内不起诉，异议登记失效。无论物权法保护不动产物权的规定是 多么体贴周到，在司法实践中该规定可能只是一纸空文，缺乏可操作性。第一，行 政诉讼法关于不动产登记案件起诉期限的规定和民事诉讼法关于起诉期限的 规定优越于物权法规定的1 5 日，所以当事人会选择民事诉讼或者行政诉讼途径 解决不动产登记纠纷。第二，当事人认定产权凭证与实际权利紧密相连，认为只有 通过行政诉讼撤销产权凭证，才能获得对实体权利的确认，解决错误登记的问题。 但是行政诉讼只能对行政机关行政行为的合法性作出判断，即使行政诉讼作出维持 4 第l 章不动产登记民事和行政关联案件概述 或者撤销登记机机关登记行为的判决，也不能对当事人的民事实体争议作出最终判 断，于是又会引发新一轮的纠纷，当事人就争议的同一事实问题提起不同诉讼的情 况时有发生。第三，当事人认为争议的焦点是不动产权属问题，依“私法自治原则 ， 属于民事诉讼范围，直接提起民事诉讼。有的法院以不动产登记纠纷属于行政诉讼 范围，判决驳回原告的诉讼请求；有的法院裁定中止民事诉讼审理，由当事人重新 提起行政诉讼，依据行政诉讼判决结果处理民事诉讼。弃异议登记和变更登记的规 定不用，当事人和法院都陷入民事诉讼和行政诉讼的诉累之中。 1 4 不动产登记民事和行政关联案件的特点 关于不动产登记的行政案件主要审判不动产登记机关登记行为的合法性问题， 而作为不动产登记纠纷基础的民事案件则是审理与之相关联的民事法律行为的效力 来确定不动产产权的归属问题。两者之间在审理方向、审理程序和法律适用等方面 各不相同，不动产登记民事和行政关联案件有其特殊性。 1 4 1 不动产登记民事和行政关联案件涉及两种法律关系， 讼当事人 三方诉 不动产登记民事和行政关联案件有其自身的复杂性，该类案件涉及两种法律关 系，三方诉讼当事入。两种法律关系分别为民事法律关系、行政法律关系。一，民事法， 律关系是平等当事人之间的法律关系，行政法律关系是行政相对人与行政机关之问 的法律关系，两者在法律原则和诉讼程序上均有区别。以“焦作房产纠纷案为例， 本案争议的民事法律关系为高永善与焦作市纺织集团公司的购房合同关系，高永善 与影视器材公司的房屋产权关系，行政法律关系为房地产登记管理部门与行政相对 人焦作市纺织集团公司的行政确认法律关系，但是也不能忽略因为不动产登记机关 的登记行政行为，实际物权状况受到损害的间接行政相对人即影视器材公司与不动 产登记机关的行政法律关系。三方诉讼当事人分别为实际权利人、不动产登记薄记 载的权利人和登记行政机关。如何权衡不同法律关系，不同当事人的身份问题，是 不动产民事和行政关联案件诉讼程序设计需要注重的问题。 案件 1 4 2 不动产登记民事和行政关联案件是建立在同一标的物上的 不动产登记民事和行政关联案件既涉及到民事诉讼，又涉及到行政诉讼，不论 是民事诉讼还是行政诉讼都是建立在同一标的物上( 争议不动产) 的权利义务纠纷， 青岛大学硕士学位论文 例如“焦作房产纠纷案当事人进行诉讼的实质无非是三间房屋的所有权，争议的 焦点问题也是由该三间房屋引起。无论当事人进行行政诉讼，要求撤销不动产登记 机关的行政登记行为，还是当事人进行民事诉讼，请求人民法院根据物权的实际状 况，判断不动产的真实归属，实际权利人与登记薄记载的权利人因为同一标的物产 生纠纷，当事人进行诉讼的目的最终是为了解决不动产权属纠纷。 1 4 3 不动产登记民事和行政关联案件缺乏统一处理标准 立法对不动产登记民事和行政关联案件如何处理缺乏明确规定，法院对于此类 案件不能以没有法律规定为由不予受理，但是处理标准不统一造成司法审判权和行 政权冲突、矛盾的情形时有发生，例如对于不动产登记行为审查标准问题，不动产 登记管理机关认为在现有条件下，只能进行形式审查，而人民法院普遍认为出于对 真实权利人的保护，不动产登记机关应当进行实质审查。司法实践中对于此类案件， 有的法院以不动产登记行为不是法院的审理范围为由，判决驳回原告诉讼请求( 如 嘉德公寓案) ，有的法院确认不动产登记机关登记行为违法，有的法院不顾髓记机关 的登记行为，直接判决撤销不动产权属凭证( 如袁雅琴不服上海市房屋：t 地管理局 核发房屋所有权证案) 。 1 4 4 不动产登记民事和行政关联案件审理难度大 首先，不动产登记民事和行政关联案件涉及到初始登记、转移登记变更登记、 注销登记登记等不动产登记管理的方方面面，增加了人民法院审理此类案件的难度。 其次，不动产登登记民事和行政关联案件涉及到两种诉讼程序，民事诉讼和行政诉 讼程序在案件性质、审理依据、举证责任、结案方式等方面存在明显不同，对于如 何协调民事和行政诉讼程序，立法缺乏明确规定，法院在审理此类案件时是适用民 事诉讼法的有关规定，还是适用行政诉讼法的规定存在较大分歧。司法实践中，法 官往往只能依据现有法律创造规定来裁判此类案件，对于当事人来说增加了其诉讼 负担，使获得权利救济的路途更加遥远，对于人民法院来说民事和行政诉讼重复甚 至循环的审理增加人民法院审判工作的难度，最终可能造成司法裁判的不统一，损 害司法权威。 6 第2 章对不动产登记行政行为的分析 第2 章对不动产登记行政行为的分析 2 1 行政行为的公定力及对行政行为合法性的审查 2 1 1 行政行为的公定力 行政行为从成立之日起，就有公定力、确定力、拘束力和执行力。公定力被公 认为是行政行为区别于民事行为的重要标志。“学说、立法和判例一致承认行政行为 的公定力即行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序 认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待”他1 因此，行政行为的公定力就是指 任何行政行为一经作出即有推定合法的效力，除非法定国家机关通过法定程序对其 作出认定。出于维护法律稳定性考虑，行政行为具有了天然的推定法律效力，任何 国家机关，社会组织以及个人，都应尊重这种推定的效力，即使行政行为违法，在 依照法定程序由特定机关将其撤销以前，该行政行为都是合法的。法定程序通常是 指行政程序，包括行政复议和行政诉讼程序，也就是说依照通常的理解行政行为的 效力只有通过以上两种程序作出判断，在未作出判断前，行政行为都推定为合法。 2 1 2 对行政行为的合法性审查 对于民事诉讼可否对行政行为的合法性进行审查，目前理论上存在两种截然相 反的观点，主张不能审查具体行政行为合法性的学者认为，第一民事诉讼和行政诉 讼的性质不同，从诉讼性质上讲，民事审判庭不能代替行政审判庭审查具体行政行 为合法性问题。第二，行政行为具有公定力，在未经行政诉讼程序审查撤销之前具 有权威性和推定的法律效力，如果民事审判庭对具体行政行为的合法性进行审查， 就构成对行政权的不当干预【3 1 。主张民事诉讼不能对行政诉讼合法性进行审查的法 律依据主要是最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答：“人民法院 受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时，应当通知 被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期内向专利复审委员会提出，被告在 答辩期内请求宣告该项专利无效的，人民法院应当中止诉讼 ；最高人民法院1 9 9 2 年法发3 8 号文件关于房地产案件受理问题的通知中指出房地产行政确权和行政 处罚，由行政审判庭审理，并明确规定，民事审判庭不得处理行政行为的事宜。以 上规定说明民事诉讼不能对行政行为的合法性进行判断，否则构成司法权对行政权 的不当干预。 主张民事审判庭可以对行政行为合法性进行审查的学者认为，行政行为在民事 诉讼中是作为当事人支持自己主张或者抗辩理由的证据形式出现的，根据证据审查 7 青岛大学硕二l = 学位论文 的规则，凡属证据均在法院审查范围之中，人民法院应当审查证据的客观性、关联 性和合法性。认为民事诉讼中可以对行政行为合法性进行审查的依据主要是最高人 民法院1 9 8 7 年1 月给安徽高级人民法院关于三代以内旁系血亲之间的婚姻关系如 何处理问题的批复“当事人隐瞒近亲关系骗取结婚登记，其婚姻关系不应受法律保 护 ；最高人民法院1 9 8 8 年1 月关于贯彻执行民法通则若干问题的意见( 试行) 第4 9 条规定，个人合伙或个体工商户经工商部门错误登记为集体所有制企业的，仍 应按个人合伙或个体工商户对待。以上的规定可以说明人民法院可以审查行政行为 的合法性，不必受行政行为效力的拘束。 众所周知，民事诉讼证据，是指能够证明民事案件事实的依据，案件事实是已 经发生的事实，证据是当事人双方进行攻击和防御的依据，而人民法院审理民事案 件也必须“以事实为依据，以法律为准绳 ，人民法院要对当事人争议的法律关系作 出正确判断，必须建立在该民事法律关系产生、变更、消灭的事实认定基础上，而 各种证据是认识案件事实的依据。行政机关在作出具体行政行为时一般出具书面证 明材料，该证明材料是以公文书的形式出现，且证明力大于一般书证，如果一律否 定行政行为的公定力，将其作为证据对行政行为进行审查，有违“司法审查有限性 原则，如果对行政行为不论正确与否一律予以采纳，则可能造成错案，有损司法权 威，因此，笔者试通过对行政行为进行分类，来解决这一矛盾。 2 2 行政行为的分类 按照行政行为本身效力差异区分，行政行为可分为无效行政行为和非无效行政 行为两种，其中非无效行政行为又有形式审查行政行为和实质审查行政行为之分。 2 2 1 无效登记行政行为 对于无效行政行为，根据各国司法惯例，在民事诉讼中，法院就可以对其进行 判断，不予采纳，不必通过行政诉讼途径解决。大陆法系国家和地区审理案件过程 中，如果遇到无效行政行为，民事法院可以直接对其宣告无效。参照德、同两国的 立法和司法判例，无效行政行为是指“重大且明显违法”的行政行为。我国立法尚 未对无效行政行为作出明确规定，国家行政学院起草的中华人民共和国行政程序 法( 试拟稿) 第1 0 7 条对无效行政行为作出了规定：“具有下列情形之一的，行政 行为无效：( 一) 行政机关无权作出该行政决定的；( 二) 行政决定书有未载明作出 决定的行政机关、未加盖行政机关印章等导致行政机关不明确情形的；( 三) 行政决 定的内容不可能实现的；( 四) 行政决定的履行构成犯罪或违法的；( 五) 行政决定 的内容违背公共秩序与善良风俗的；( 六) 行政决定具有其他重大明显瑕疵的情形的 第2 章对不动产臀记行政行为的分析 无效行政行为自始无效，因此，不仅当事人有对抗权，如果民事审判中，遇到属于 列举的无效行政行为的情形，人民法院可以直接宣告其无效，不予采纳。正如叶必 丰教授所言：“对无效行政行为的司法救济，也不应只限于行政诉讼这一途径。如果 在刑事诉讼和民事诉讼中涉及无效行政行为，那么法院就有权以裁定的方式来确认 其无效。川4 1 至于有的学者认为鉴于民事审判庭相对行政审判庭不太熟悉行政法原理 和行政审判业务，因此对于无效行政行为的宣告应交由行政审判庭进行。笔者认为， 对于“重大明显瑕疵 的行政行为，往往不需要通过专业的技术知识和行政知识就 能判断，由民事审判庭法官对无效行政行为作出判断完全可以保障程序公正，进而 实现实体正义，况且出于“诉讼经济原则”考虑，以最少司法成本实现诉讼效益， 是当事人和人民法院都努力追求的目标。 2 2 2 非无效行政行为 ( 1 ) 形式审查行政行为 硒“；， 形式审查行政行为是指行政主体依法只需要对有关事实材料在形式上是否齐 备、完整进行审查，对事实材料的真实性不做审查判断的行政行为。对于形式审查 行政行为，行政主体仅仅在形式上审查了事实材料的齐备性和完整性，而对行政行 为的内容真实与否没有作出过判断。因此，国内大部分学者认为，既然行政主体对 形式审查行政行为的内容真实性没有进行过判断，那么，该行政行为在内容真实性 方面对审理民事案件的普通法院或者民事审判庭没有必然的约束力。也就是说，普 通法院或者民事法院审判庭在民事诉讼中，对形式审查行政行为所包含的民事法律 关系真实性，直接可以进行审查判断，不受形式审查行政行为在形式上所确认的民 事法律关系的拘束。当然并不是说普通法院或者民事审判庭可以对形式审查行政行 为进行审查判断就是否定了行政行为的公定力，行政机关在审查材料的过程中，也 是运用行政权的过程，只是此时行政行为的公定力只是表现在材料的完整和齐备上， 而不能表现在材料的真实性上，审理民事案的普通法院或民事审判庭可以对材料的 真实性进行判断，但是基于“司法审查的有限性 ，民事审判庭对于违法行政行为不 能宣告其违法或者判决撤销。 ( 2 ) 实质审查登记行政行为 实质审查行政行为是指行政主体依法不仅要审查有关事实材料在形式上的齐备 性和完整性，而且要对事实材料的真实与否作出审查判断。例如我国工商行政管理 局发确i 的企业法人登记管理条例施行细则第5 5 条规定：“登记主管机关审核登 9 青岛大学硕上学位论文 记注册的程序是受理、审查、核准、发照、公告( - - ) 审查：审查提交的文件、 证件和填报的登记注册书的真实性、合法性、有效性，并核实有关登记事项和开办 条件 实质审查行政行为是行政主体通过对事实材料的真实性和效力的审查判 断后作出的，对于实质审查的行政行为，不仅材料完整性受行政行为公定力拘束， 材料真实性也注入了行政机关意志具有了行政行为公定力，该行政行为所确认的法 律关系具有了当然的约束力，因此，民事审判庭应当尊重行政行为公定力，不能对 实质审查行政行为进行审查判断，而应当先中止民事诉讼，将案件移送到行政审判 庭进行审理，依据行政判决结果，恢复民事诉讼。 2 3 不动产登记行为的性质 对于不动产登记行为的性质第一种学说为民事行为说。该学说认为不动产登记 行为应为民事行为。理由为：第一，登汜行为来源于登记申请人的请求行为，该申 请权及其所为的意思表示应为民事领域的范围。第二，登记的功能主要表现为权利 确认功能和公示功能，其本质是为了确保登记权利人的合法物权，承认并保障权利 人对不动产的法律支配关系，以及保护交易的安全和稳定。第三，世界范围内，诸 多因登记行为产生的诉讼，当事人向法院提起的是民事诉讼。第四，登记与交付是 物权变动的公示方法，也是民法、物权法的重要内容，动产交付是典型的民事行为， 与之并列的不动产登记的性质界定为行政行为，则不伦不类。第五，在国际上，很 多国家也将不动产登记定性为民事行为，登记是民法不可缺少的组成部分晒3 。 第二种学说为行政行为说。该浼认为不动产登记行为为行政行为，理由如下： 第一，不动产登记通常由当事人申请引起，登记机关据此进行审查和处理，这些行 为中均包含了特定主体的意思表示，并且该意思表示对特定主体所预期的法律后果 起到了很大的决定性作用，因而登记行为并非民事行为中的事实行为和准法律行为。 第二，不动产登记行为也不是法律行为。在事务发展过程的意义上，登记是一种程 序，作为其组成部分的诸种行为均为程序行为。具体而言，申请是当事人作出的希 望登记机关进行登记的表示，属于纯粹的程序行为，而非法律行为。就登记机关的 审查、处理行为而言，虽然它们要受到申请的限制，但为了确保正当的权利及其变 动，登记机关要依法进行裁量活动，审查申请事项是否合法，进而有所作为。而该 审理和处理乃是对当事人的申请单向的、不可逆的回应，无论其结果是否为当事人 所欲，皆产生法律效力，与民事法律行为的私法自治有天壤之别。第三，从更深层 次看，不动产登记在保护私的利益的同时也保护着公的利益，并承担了为国家征收 税赋、保护土地资源等提供制度保障与支持的任务，故规范不动产登记行为的法律 属于公法，不动产登记行为应当为行政行为强】。 第三种学说为复合行为说。该说以王利民教授订1 为代表的学者认为，不动产登 1 0 第2 章对不动产登记行政行为的分析 记行为应当是私法行为和公法行为的复合体。理由如下：第一，私法和公法之间存 在区别，也存在联系，二者可以相通。公法行为可以成为私法行为的构成要素之一， 具体到登记行为，它作为物权变动必要条件，具有了私法行为的性质。第二，不动 产登记的公法性质表现在其为准行政行为和证明行为。第三，不动产登记具有私法 的效果，具体表现为物权公示效力、物权变动的根据效力、权利正确性推定的效力、 善意保护效力、警示效力。 笔者赞成不动产登记行政行为说。行政行为是指行政机关行使行政权力，为实 现行政管理目标而实施的具有法律效果的行为。“不动产登记行为是法定行政机关根 据行政相对人的申请，就其对不动产的权利享有状态进行审核并将该种事实记载于 不动产登记簿册的行为一。由此可见，不动产登记是不动产登记机关应当事人的申 请，由特定的不动产登记机关查验申请人提供的权属证明和其他必要材料，对符合 法定登记条件的当事人予以登记的行政行为。 我国物权法第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依 照法律规定登记，第八条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法 登记，发生效立；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定 “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自载于不动 产登记薄时发生效力。建设部城市房地产转让管理规定第7 条规定：“房地产 转让，应当按照下列程序办理( 二) 房地产转让当事人在房地产转让合同签订 后3 0f 1 内持房地产权属证书、当事人合法转让合同等有关文件向房地产所在地房地 产管理部门提出申请，并申报成交价格；( 三) 房地产管理部门对提供的有关文件进 行审查，并在1 5 日内做出是否受理申请的书面答复物权法第十二条规定： “登记机构应当履行下列职责：( 一) 查验申请人提供的权属证明和其他必要材料； ( - - ) 就有关登记事项询问申请人；( 三) 如实、及时登记有关事项；( 四) 法律、 行政法规规定的其他职责。 根据德国法律，登记机关的权力仅限于审查当事人是否 提供了法律规定的申请材料，至于当事人在提出完备的申请材料的情况下是否能真 正具备法律规定的物权变动的要件，登记机关既无权利也无义务加以审查蹭1 。以上 规定可见不动产登记与其他行政行为不同，登记行为本身并不赋予或剥夺权利，也 不创设义务，法律赋予登记机关仅就当事人提交必要材料进行形式审查，不动产登 记的功能是权利确认功能和公示功能，通过不动产登记行为，使社会公众可以了解 不动产物权状况，以便更好保护当事人利益、维护交易安全。 我国对于不动产登记性质的规定类似于德国对于不动产登记遵守形式同意原 则，“该原则的意思是，只要登记申请人提供的资料能够符合土地登记条例中对 登记程序所规定的条件，不动产登记局即为其纳入登记，而对申请人与相对人的关 于实体法律关系的意思表示实行不审查原则0 1 。 不动产登记机关对不动产登记背后 青岛大学硕十学位论文 的民事基础法律关系，如婚姻关系、继承关系以及买卖双方合同是否有效，既无权 利也无义务进行审查。不动产登记行为本身产生的是公示力和公信力。“所谓物权 登记的公信力，指物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信其 正确的法的效力伽，其本质仅是仅是一种推定的效力，登记行为的性质是形式审 查行政行为，行政登记机关对形式审查行政行为的真实性并未作出判断，那么，该 行政行为在内容真实性方面对于审理基础民事案件的法院就没有必然拘束力，确认 不动产产权归属以及民事交易行为合法与否的评判权在于法院。审理基础民事案件 的人民法院可以审查登记内容的真实性，但是不能宣告登记行为违法更不能判决撤 销形式审查登记行为。 对于形式审查的不动产登记行政行为，审理民事案件的法院完全可以对其内容 真实性方面作出判断，不受形式审查登记行为确定的事实和法律关系的约束。最高 人民法院1 9 9 1 年8 月份给福建省高级人民法院关于非产权人擅自出卖他人房屋， 其买卖协议应属无效的复函：“当事人在诉争宅基地上建筑且由政府部门违法批准 的房屋，以不予保护为宜”最高人民法院1 9 9 1 年8 月给海南省高级人民法院关于 购房人之一在购房时不完全具备条件，但购房后长期共同居住管理使用，纠纷时已 具备完全购房条件的认定产权共有的复函；“讼争房屋的产权讧e 登 己在一方名下， 但属于双方公平竞争购买，产权应当共同共有。 以上规定可以看出对于不动产登记 审查行政行为，人民法院可以不受形式审查登记行为的拘束，依据基础民事 系，对不动产登记纠纷作出审查判断。 1 2 第3 章不动产登记民事和行政关联案件处理需要明确的问题 第3 章不动产登