（经济法学专业论文）违约金制度研究.pdf

内容摘要 】b - j a 鼍6 d 本文通过对违约金基本问题的考察，阐述了违约金的含义、特征、功能、意义 以及违约金的适用条件，分析了违约金的理论基础，探讨了违约金的性质、对违约 金的司法干预以及违约金与其他补救方式的比较等违约金制度中的一些重要问题 进行了研究，并在此基础上提出了完善我国违约金制度的一些建议。 违约金是当事人预先确定的，在违约后生效的独立于履行之外的给付。违约金 作为一种违约责任形式，其数额是由当事人事先通过约定而确定的，约定的内容是 违约方违约后向对方支付一定数额的金钱，且这种支付是独立于履行之外的支付。 违约金主要是一种民事责任方式，但同时也具有一定的担保功能，违约金的这种 担保功能又与传统的担保方式的担保功能有所不同。违约金制度的意义在于，违约 金作为一种合同当事人重要的救济方式，不但便捷迅速，而且省去了法院在计算损 失方面的麻烦，体现了现代立法的效益原则，同时违约金对当事人履行合同也有一 定的警示、督促作用。适用违约金，必须有有效的违约金条款，有符合违约金条款 的违约行为的出现。 在违约金的文章当中，较少涉及违约金的理论基础，所以作者在本文中初步探 讨了违约金的理论基础，提出了违约金的四个理论来源，即交易安全理论、担保理 论、合同自由理论、损害赔偿理论。 作为一个法律工作者，似乎平时更关注违约金在司法实践中遇到的问题，所以 作者在本文中重点探讨了违约金的性质、违约金的司法干预及违约金与相关补救方 式比较适用等违约金在司法实践中的棘手问题，提出了自己的一些不成熟的观点。 随着新合同法的颁布实施，违约金制度在日趋完善的道路上又前进了一步， 但因为我国市场经济发展的不完善，违约金制度中还存在一些需要改进和完善的 地方，作者在本文中对完善我国违约金制度提出了自己的建议和看法，鉴于目前 我国诚信意识的缺乏，违约的情况大量存在，为了制约当事人的随意违约，认为 我国违约金应该惩罚性与补偿性并重，这样既符合我国民众的道德观念，也是我 国社会生活现实的需要，有利于培养大家的诚信意识，并在此基础上提出。违约 金制度的指导原则为自愿性原则、过错责任原则、国家适当干预原则，违约金的 构成要件应为当事人有约定的违约金条款、符合违约金条款约定的违约行为的存 在、违约方有过错。违约金制度应具备的主要内容是第一，当事人可以在合同中 约定，一方违约时应当向对方支付一定数额的违约金，但违约方能证明自己没有 过错或者违约是因为对方的故意行为导致的除外；第二，支付违约金后，对方仍 有权要求继续履行合同或者赔偿损失；第三，约定的违约金过高导致当事人之间 的权利义务过分失衡的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。 关键词：违约金 性质理论基础司法干预完善 l i a b s t r a c t b ys t u d y i n gt h eb a s i cq u e s t i o n so fd a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t i s s u e s ，t h i sp a p e rt a l k sa b o u tw h a tt h ed a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c ti s ，i t s c h a r a c t e r , i t sf u n c t i o n ，i t sm e a n i n g ，a n dw h e na n du n d e rw h a ts i t u a t i o ni t c a nb ea d o p t e d i ta l s oc o n c e r n si t st h e o r e t i c a lb a s i c ，j u d i c i a r yi n t e r r u p t i o n o n i t ，c o m p a r i n gi tt oo t h e rm e a n so fl e g a ld a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ， e t c t h ep u r p o s eo ft h i sp a p e ri st og i v es o m ea d v i c eo nh o wt op r o m o t e t h e d a m a g e s f o rb r e a c ho fc o n t r a c ts y s t e m d a m a g e s f o rb r e a c ho fc o n t r a c ti sap a y m e n ts e ti nac o n t r a c tb yt h e p a r t i e s ，w h i c hw i l lt a k ee f f e c tw h e nab r e a c ho fc o n t r a c th a p p e n s b e i n ga m e a n so fd u t y , i ti ss e tb y p a r t i e st h r o u g hn e g o t i a t i o n i ti n c l u d e st h es u m o f m o n e y t h a ts h o u l db eg i v e nt ot h eo t h e r p a r t 5w h i c h i si n d e p e n d e n tt o t h ep e r f o r m i n go f c o n t r a c t d a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c ti sam e a n so f c i v i ld u t i e s i ta l s oh a st h ef u n c t i o no fg u a r a n t e et h a t d i f f e r sf r o mt h e t r a d i t i o n a l m e a n s b e i n ga i li m p o r t a n tm e a n so fd a m a g e sf o rb r e a c ho f c o n t r a c t ，i t h a st h ec h a r a c t e ro fs p e e d yt h a to m i t st h e t r o u b l e s o m eo f c a l c u l a t i n gt h el o s t ，a n di t i s c o n s i s t e n c yt ot h ep r i n c i p l eo fe f f i c i e n c y i t a l s oh a st h ef u n c t i o no fc a u t i o na n ds u p e r v i s i n g t oa d a p tt h em e a n so f d a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ，ad a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c tc l a u s e m u s te x i s ti na c o n t r a c t ，a n db r e a c ho fc o n t r a c th a so c c u r r e d a m o n gm a n yp a p e r s o nt h i s i s s u e ，s e l d o mo ft h e mc o n c e r nt h e 1 1 1 t h e o r e t i c a lb a s i co fi t s o ，t h ea u t h o ro ft h i s o n et r i e st oi l l u s t r a t ei t s t h e o r e t i c a lb a s i cw h i c hc o m e sf r o mt h ep r i n c i p l eo fs a f e t yo fc o m m e r c i a l ， t h ep r i n c i p l eo fg u a r a n t e e ，t h ep r i n c i p l eo ff r e e d o mo fc o n t r a c t ，a n dt h e p r i n c i p l eo fd a m a g e s f o rb r e a c ho fc o n t r a c tf o rt h el o s t l a w y e r ss e e mt op a ym o r ea t t e n t i o nt op r a c t i c a lp r o b l e m s ，a n dt h e a u t h o re m p h a s e ss o m eh o ti s s u e sm e ti n p r a c t i c e ，s u c ha st h en a t u r eo f d a m a g e s f o rb r e a c ho f c o n t r a c t ，j u d i c i a r yi n t e r r u p t i o ni s s u e ，a n dc o m p a r i n g i tt ot h eo t h e rm e a n s a l t h o u g hi ti sn o tm a t u r e ，i ti sm e a n i n g f u l a f t e r m a t hb r i n g i n gi n t oe f f e c tt h ec o n t r a c tl a wo ft h e p e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a ，i tp u t sf o r w a r dt h ed a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t s y s t e m s i n c et h em a r k e te c o n o m y i nc h i n ai sn o tm a t u r e ，t h e r ea r eal o tt o d ot op r o m o t et h ed a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c ts y s t e m s ot h ea u t h o r g i v e sh i sa d v i c eo nt h ed a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c ts y s t e m ，r e g a r d i n gi t i m p o r t a n tt ot a k ee q u a le v a l u a t i o no ni t sn a t u r eo fd a m a g e sf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta sw e l la s e q u a l i z a t i o n h ea l s op o i n t so u tt h ep r i n c i p l eo fd a m a g e s f o rb r e a c ho fc o n t r a c t s y s t e m s h o u l db e v o l u n t e e r , r e s p o n s i b i l i t y f o r m a l p r a c t i c e ，s u i t a b l ei n t e r r u p t i o nb y t h es t a t e c o n s t r u c t i o no f d a m a g e s f o r b r e a c ho fc o n t r a c ts h o u l di n c l u d ef o u rm a i n p a r t s ：e x i s t i n go fd a m a g e sf o r b r e a c ho fc o n t r a c tc l a u s ei nac o n t r a c t ，o c c u r r i n go fb r e a c ho ft h ec l a u s e ， a n dm a l p r a c t i c eo ft h e w r o n g f u lp a r t y d a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t s y s t e ms h o u l dm a i n l yi n c l u d e s ：1 ) p a r t i e so fac o n t r a c ts h o u l dh a v ew r i t t e n i nt h e i rc o n t r a c tt h a tt h ew r o n g f u lp a r t ys h o u l dp a yd a m a g e s f o rb r e a c ho f c o n t r a c tt ot h eo p p o s i t ep a r t yw h e nb r e a c ho fc o n t r a c t ，e x c e p tt h a tn o n e m a l p r a c t i c ep r o v e n e x i s t so rb r e a c ho fc o n t r a c to c c u r sb e c a u s eo ft h ei n t e n t o ft h eo p p o s i t ep a r t y ；2 ) a f t e rt h ed a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c tb e i n gp a i d ， t h eo p p o s i t ep a n ys h o u l da l s or e q u i r e st h ec o n t r a c tt ob ec a r r yo u to rt h e l o s tt ob ec o m p e n s a t e d ；3 、w h e nt h ed a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c ti st o o h i g ht h a tb r e a k st h eb a l a n c eb e t w e e nt h ep a r t i e s ，i ts h o u l db ea s k e dt ob e r e d u c e d b y t h ec o u r to rt h ea r b i t r a t i o nb u r e a u k e yw o r d s ：d a m a g e sf o rb r e a c ho fc o n t r a c t ，n a t u r e ，t h e o r e t i c a lb a s i c ， j u d i c i a r yi n t e r r u p t i o n ，p r o m o t i n g v 刖蟊 合同法是调整经济关系的基本法，是民商法的重要组成部分。合同法在规范市 场主体及其经济行为，维护市场秩序，促进经济发展等方面，起着不可替代的作用。 违约责任是合同法的核心内容，而支付违约金是承担违约责任的主要方式之一， 因此违约金制度在合同法中也有着举足轻重的作用，是合同法的基本制度之一。 但是长期以来学术界缺乏对违约金制度的细致而深入的研究，往往是在研究合 同法或者违约责任著作中附带的提及一下违约金，且所讲的违约金内容雷同的居 多，没有创新和发展，使违约金制度的许多内容得不到澄清。 在计划经济时代，学术界认为违约金具有惩罚性理所当然，至于在涉外经济 合同法、技术合同法中规定违约金为赔偿性只是一种例外。在进入市场经济以 后，学术界转而认为应该强调违约金的赔偿性，淡化其惩罚性。究其原因在于许 多学者将违约金的性质与经济体制简单地等同起来，认为强调违约金的惩罚性就是 计划经济，在市场经济条件下，应淡化违约金的惩罚性，以鼓励当事人大胆进行交 易。作者认为此观点与计划经济时代强调违约金的惩罚性一样，都有失偏颇。 违约金是合同的一方当事人在不履行合同或者不适当履行合同时向对方当事 人支付的一定数额的金钱。本文计划就违约金的一些基本问题和我国违约金制度的 现状、发展与完善进行讨论。 引言 违约金作为合同当事人一项重要救济权利，历来受到法学界的重视，随着市场 经济体制的确立，违约金的法律地位益发显得不可缺少。但长期以来，理论界对违 约金缺乏深入、细致而系统的研究，无法适应飞速发展的社会现实。为了改变这种 局面，作者试图在这里做一些粗浅地研究。 一、违约金基本问题考察 合同法是调整经济关系的基本法，是民商法的重要组成部分。合同法在规范 市场主体及其经济行为，维护市场秩序，促进经济发展方面，起着不可替代的作 用a 违约责任是合同法的核心内容，而违约金是承担违约责任的主要方式之一， 因此违约金制度在合同法中有着重要的法律地位，所以在研究违约金制度之前， 需要考察一下违约金的基本问题。 ( 一) 违约金的含义和特征 1 、违约金的含义 违约金至少有两种含义，其一是指违约金条款或者违约金合同，其二是指违 约金责任。我国合同法并没有绘违约金一个明确的定义或者概念。原经济合同 法规定：“当事人方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已 给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补足违约金不足的部分。对方 要求继续履行合同的，应继续履行。”。这一规定实际上是把违约金作为债务人在 违约以后对债权人所造成损失的补偿对待的。1 9 8 5 年的涉外经济合同法第二 十条第一款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另方支付一 定数额的金钱，也可以约定对于违反合同产生的损失的计算方法”。民法通则 第一百一十二条第二款也有类似的规定。这就明确了违约金是当事人事先约定的， 一方违反合同时，向另一方支付一定数额的金钱的特点。所以，我们可以对违约 金的概念作如下概括：违约金是预先确定的，在违约后生效的独立于履行之外的 给付。 。经济合同法第三十一条。 2 、违约金的特征 首先，违约金的数额主要是由当事人双方通过事先约定而确定的。从原则上 说，违约金必须是当事人事先约定的，但长期以来，由于我国的合同法规和规章 注重违约金的惩罚性，因此规定了各种类型的法定违约金，对当事人约定违约金 的自由过多的加以干预。新合同法颁布以后，废除原有的法定违约金，把约定违 约金的权利和自由完全交给了合同的当事人。明确违约金主要由合同当事人进行 约定也是新合同法中合同自由原则又一体现。违约金的数额都是预先确定的，正 是由于违约金数额的预先确定性，决定了违约金具有损害赔偿不可替代的作用。 作为违约以后对损失的一种补偿，违约金的责任方式非常简便迅速，免去了受害 人一方在对方违约后就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机构 在计算实际损失方面的麻烦。由于违约金数额是预先确定的，它在事先就向当事 人指明了违约以后需要承担责任的范围，因此它与损害赔偿和其他补救方式相比 较，能在更大程度上督促当事人严格履行合同，从这个意义上来说，违约金所具 有的担保作用是其他传统的担保方式所不可替代的。在大陆法系和英美法系，违 约金还具有限制当事人的风险的功能。 因为违约金是事前约定的，可以把风险和 责任限制在预先确定的范围内，从而有利于当事人在订立合同时计算风险。 其次，违约金是由双方约定的在违约后由一方向另方支付的一定数额的金 钱。 违约金是一种违约后生效的补救方式。违约金作为一种违约后生效的补救方 式，必须以有效合同的存在为前提，合同被宣告无效或者被撤销则不能适用违约 金。同时，违约金作为违约责任形式，必须以违反有效合同的行为发生为前提，没 有违约行为，则不发生违约金的适用。违约金还必须是违约方向对方支付的一定 数额的金钱。关于违约金是否必须为金钱，学术界历来看法不一，各个国家的法 律规定也不相同。如德国民法将违约金称为“约定的惩罚”，法国、意大利等国民 法称为“处罚条款”，而我国台湾地区民法规定可以以金钱以外的给付为标的。郑 玉波认为违约金是“当事人认为债务人于债务不履行时，所应支付之金钱也”。国史 。国际比较法百科全书一合同一般一违约补救，第9 3 页。 。郑玉波：民法债权总论，三民书局1 9 9 3 年版，第3 3 9 页。 3 尚宽认为，违约金是“债务人约定于债务不履行时，对于债务人所应为之给付”。 本人认为，顾名思义，违约金必须以货币为给付标的，违约金给付的只能是金钱。 关于违约金是否必须是向当事人一方支付，学者对此意见也不统一。台湾学 者郑玉波认为当事人可以约定如不履行主债务，即应向某某慈善机关给付特定金 额的捐款，也是违约金。王利明教授认为，从合同自由原则出发，法律应当允许 当事人可以约定如不履行主债务，即应向某某慈善机关给付特定金额的捐款，但 此种约定属于惩罚性的罚金条款而不属于违约金。我原则上同意王利明教授的观 点，此种约定不属于违约金。违约金的主要功能在于填补当事人因对方的违约行 为所遭受的损失，这也即违约金的补偿功能。违约金的补偿功能是以违约方的不 利益来实现相对方的利益。如郑玉波以上所举的例子，违约方虽然支付了一定数 额的金钱，但相对方因违约方的违约行为所遭受的损失并没有得到填补，不符合 违约金的根本特性，所以这种约定不属于违约金。至于王利明教授认为此种约定 属于罚金条款，本人也不能认同。此种约定虽然使违约方遭受了不利益，对违约 方具有一定的惩罚性，但也不能认定是罚金。罚金是一个刑法上的概念，是一种 刑事责任，是对违反刑事法律规范依法应当制裁的刑事当事入的种财产剥夺， 有其特定的含义。并且罚金是要上缴国库的。所以此种约定也不符合罚金的特征， 不能认定是罚金。违约金原则上是向当事人一方支付的，只有在为第三人的利益 订约的合同中，由于当事人双方特别约定在债务人不履行的情况下，第三人可向 债务人提出请求，因此，在一方违约以后，不仅另一方当事人可以请求违约方支 付违约金，第三方也可以请求违约方支付违约金。 第三、违约金的支付是独立于履行行为之外的支付。 在大陆法系和英美法系国家，只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为 不能替代履行合同，当事人不能在支付违约金后而免除履行主债务的义务，即违 约金并没有给与债务人种违约的权利。圆合同中规定了违约金条款，并不妨碍主 债务的履行。我国法律不允许以支付违约金来代替合同的履行。违约金条款所规 定的因一方不履行合同所产生的金钱支付义务并不是主债务，而是一种从债务， 是独立于履行行为以外的给付。 。史尚宽：债法总论，1 9 9 0 年版，第4 9 6 页。 。王利明? 违约责任论，2 0 0 3 年版，第6 1 6 页。 4 第四，违约金的支付是一种违约责任形式。 在我国，民法通则第一百三十四条和合同法第一百一十四条将违约金 作为一种承担民事责任的方式。违约金作为一种责任形式实际上是当事人在合同 中的约定内容，按照合同自由的原则，当事人的约定应当优先于法律的任意性规 定适用，故违约金应当优先于法定的损害赔偿责任而适用。我国合同法中的违约 金是一种责任形式，其原因在于，第一、民法通则第一百三十四条将支付违约 金作为一种承担民事责任的方式加以规定的。第二、合同法第一百一十四、一 百一十六条对违约金的适用条件，特别是对违约金的国家干预做出了明确规定， 从而使违约金更表现为作为责任形式的特点。第三、从违约金的构成要件来看， 尽管我国现行立法并没有特别强调以违约当事人的过错程度来确定违约金，但在 学术界和司法实务部门有一种相当一致的观点，即认为违约金的基本构成要件是 违约行为和过错，并要求根据过错程度来确定违约金的数额。由于过错责任原则 能够体现对过错行为的制裁，因而也体现了法律责任的特点。 ( 二) 违约金的功能与意义 1 、违约金的功能 理论界关于违约金的功能有三种观点：第一种认为违约金只是一种责任方式， 称之为责任说；第二种认为违约金是担保方式，称之为担保说；第三种观点认为 违约金既是担保方式，又是违约责任方式，称之为折衷说。责任说认为违约金与 传统民法中的担保方式存在着性质的差别，它不能保障债权最终得到清偿，而只 有在债务人有清偿能力的情况下，才能起到担保作用，因而违约金不属于债的担 保。责任说与折衷说意见相左的原因在于两种学说对于担保的本质的认识和理解 不同。折衷说认为担保是促使债务履行的法律手段，这种法律手段效力的强弱， 对最终实现债权的保障作用有多大，应不是担保的本质，不是判断某法律手段是 否是担保的标准。责任说也赞成违约金有一定的担保性，但因其担保力的不够而 最终否定违约金具有担保属性。可见责任说的担保实则另有一层含意，即它不仅 具有督促债务人履行债务的能力，而且应具有保障债权实现的性质。关于担保的 认识，责任说的观点与理由似乎更为科学。担保必须增强债的效力或债的保障， 。桂菊平；违约金若干基本法律问题研究 5 在违约责任之外另为债权的实现提供了途径，这也正是传统债的担保方式的共性， 也是有别于违约的民事责任和违约金之处。责任说的观点能保持法律体系的和谐， 如果将担保停留在“督促债务人履行债务”的层面上来认识担保，那么民事责任也 是担保。这样民事责任与担保之间便没有了区别，使得在民事责任之外创立“债的 担保”概念失去其存在的必要性和价值。如果基于民事责任是法定担保而保证、抵 押等传统担保方式是约定担保而使“债的担保”概念仍有其存在的必要和价值的 话，那么为了使债的担保体系的完整、统一，也必会把违约的民事责任纳入债的 担保体系中，从而造成作为债的效力一个组成部分的违约民事责任，人为地与债 的效力体系分离，破坏债的效力体系的完整：如果将违约的民事责任在债的担保 和债的效力制度体系中均加以规定，则会造成立法内容上的重复。所以“督促债务 人履行债务”应是债的担保与民事责任的共性而非债的担保的本质。在存在民事责 任概念的条件下，应将债的担保作狭义理解，意在它增强了债权实现的可能性和 机会，为债权实现在民事责任之外另辟途径。所以中南政法学院的桂菊平认为违 约金仅仅是一种民事责任方式，不具有担保功能，在立法上应坚持将违约金在民 事责任方式中加以规定，丽不应将违约金纳入债的担保方式，如果一定说违约金 具有担保作用，也没有超过其他合同责任方式所具有的担保作用的限度。o 2 、违约金的意义 作为一种重要的救济方法，设立违约金制度必须有其法律价值。法律价值在 于满足人们的某种需要。对不同的人的不同程度的需求的满足或拒绝承认即为法 律的价值取向。每一部法律、每一项法律制度，都存在其价值取向，都应有其存 在的价值。违约金作为被违约方一项重要的救济权利，具有其他救济方法所不具 有的价值，具有其它法律制度所不具有的意义。首先，对被违约方丽言，违约金 对其所受损失的补偿非常便捷迅速，这一点是请求对方金钱赔偿等救济方法所不 具各的。对于损害赔偿权利的行使，被违约方要承担举证责任，证明因违约方的 违约所造成的实际损失。依据我国法律规定，还要证明违约方主观上有过错，证 明有违约行为，证明有损害后果，以及证明违约行为与损害后果之间有因果关系。 如果举证不力，被违约方将要承担败诉的后果。这无疑对被违约方是个沉重的负 。周林彬：比较合同法，兰州大学出版社1 9 8 9 年版，第2 4 2 _ 2 4 3 页。 担，非常不利。如果约定了违约金，则免去了被违约方在违约后就实际损失所应 负的举证责任。其次，对违约人而言，违约金起到了督促其履行合同义务的作用。 与损害赔偿、实际履行等方式不同，违约金是预先确定的，它在事先就指明了违 约后所需要承担的责任范围它的这种预先确定性，更能直接起到警示、督促当事 人履行合同义务的作用。o 对此作用，大陆法系特别予以重视。再次，对法院、仲 裁机构而言，可以体现效益原则。违约金条款的存在，省去了法院、仲裁机构在 计算实际损失方面的麻烦，法院可以尽快地作出判决，仲裁机构可以快速地作出 裁决。快捷地解决纠纷，可能会在某种程度上造成不公正的后果，但从社会的长 远发展来看，违约金的这种效益性，有利于节省社会资源，有利于创造更多的社 会价值。最后，违约金制度是担保、抵押、留置等担保法律制度所不能取代的。 违约金制度的设立目的在于督促当事人履行合同义务，是通过对当事人的警示、 通过协议让当事人承担民事责任来实现的。而保证、抵押、留置等担保方式，侧 重于对债权人的保护，是债权人自我保护的自救权；违约金是预先确定的数额， 而保证、抵押、留置等担保方式金钱数额只能在违约的时候才能知晓；违约金带 有惩罚性，而保证、抵押、留置等担保方式只具有赔偿性。另外，违约金制度也 是定金制度所不能取代的。与违约金一样，定金也有一定的惩罚性。我国合同 法第一百一十五条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给 付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收取定金的一方不履行 约定的债务的，应当双倍返还定金。”但是违约金制度与定金制度仍有所区别： 虽然定金与违约金一样，都在合同订立时约定，但是定金的生效与当事人是否违 约无关，无论当事人违约与否，都不影响定金的生效。而违约金只有在违约行为 产生后才能生效；定金只存在于当事人不履行合同的一种违约行为的情况下，而 违约金则存在于任何形态违约行为之中；一方违约时定金的支付对违约人而言， 仅具有惩罚性，而违约金的支付则惩罚性与赔偿性兼具。当然有些国家没有单独 的定金制度，也就不存在违约金制度不能为定金制度所取代的问题。总之，违约 金有其独特的法律价值，对此各个国家不存在分歧，这也是违约金制度之所以产 生和存在的原因。只是因为不同的社会背景、法律文化，各国对违约金的法律价 。王利明；违约责任论，中国政法大学出版社， 9 9 6 年版，第4 7 2 页。 值的体现有所差异。然而，无论如何，正因为违约金有其独特的法律意义，违约 金制度才会如此广泛的存在于各国的法律规定之中。 ( 三) 违约金的形式与适用条件 1 、违约金的形式 ( 1 ) 按照违约金产生的依据和方式不同，违约金可分为约定违约金和法定违 约金。所谓约定违约金指违约金的数额和支付条件都是由双方当事人自由约定的。 法定违约金指法律预先规定的，并不得由当事人改变的，在违约时支付的具体数 额，或应按某种比率标准追究的违约金。 ( 2 ) 按照违约金内容和性质的不同，违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违 约金。所谓的赔偿性违约金指主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受损失的违 约金。所谓的惩罚性的违约金指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同 债务得以履行的违约金。 当然违约金还可以根据其他标准做出不同的分类，作者在这里不再赘述。 2 、违约金的适用条件 违约金责任的适用条件指的是当事人应具备什么条件才应当承担支付违约金 的责任。之所以特别提出违约金责任的适用条件，其根本目的在于使违约金的规 则条件具体化，从而有利于司法实践中正确根据违约金适用条件认定违约当事人 的支付违约金责任。 ( 1 ) 必须存在有效的违约金条款。新合同法取消了法定违约金，把约定违约金 的自由又完全交给了合同的当事人，这也符合合同自由原则，使约定违约金真正 成为合同当事人自己的权利。在合同当事人没有约定违约金条款的情况下，即使 存在违约行为也不能要求支付违约金。违约金条款是一种从合同，它是以主合同 生效为条件的，只有在双方当事人就主合同的内容达成一致意见，并且合法生效 的情况下，违约金条款才能生效。如果主合同根本不生效，或者被宣告无效或者 被撤销，那么作为主合同的一项条款，违约金条款自然也不生效、无效或者被撤 销。只有存在有效的违约金条款，才有支付违约金的可能。 ( 2 ) 违约行为的存在。准确地说是符合违约金条款的违约行为的出现。只 。千利明：违约责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第6 3 6 页。 8 有在一方当事人违反合同的情况下，另一方当事人才有权要求其支付违约金。在 合同履行中的各种违约形态，比如不履行、不适当履行、迟延履行等都可以导致 违约金的支付；但如果当事人在合同中仅就某种具体的特定违约行为约定了违约 金，则应以合同具体约定的特定具体的违约行为作为支付违约金的依据。如果没 有发生此特定违约行为，即使存在其他违约行为，也不能要求违约方承担违约金。 合同法颁布以前，有一种观点主张把过错也作为违约金的适用条件。认为既 然违约金在性质上具有惩罚性和补偿性的双重性质，应以违约当事人的主观过错 作为支付违约金的重要条件，只有将过错作为违约金的适用条件，才能使违约金 责任起到制裁违约行为、维护市场交易秩序的作用。将过错作为违约金的适用条 件意味着可以根据过错程度确定违约金的具体数额。由于我国合同法中的违约金 主要是补偿性的，因此一般不以过错作为违约金的适用条件，只要发生了违约金 条款所约定的违约行为，就应当依据约定支付违约金，而不关心违约当事人违约 时的主观心理状态有没有过错。 至于应不应当把实际损失的发生作为违约金的适用条件，学术界存在定的 争论。赞成者认为，既然违约金主要是为t * b 偿当事人因违约行为所遭受的损失， 如果违约行为在没有造成损失的情况下也要承担违约金，则会使违约金失去其本 来之意违约金的补偿性。反对者认为，违约金不应以实际损失的发生作为适 用条件，只要出现了当事人约定的违约行为，就应当支付违约金。如果违约金必 须以实际损失的发生作为适用条件的话，则会使违约金这样一种责任形式和损害 赔偿相混淆，而影响违约金制度功能的圆满发挥。 我认为反对者的观点原则上是 正确的，但有两点需要注意。其一、如果当事人在合同中约定违约金为预定的损 害赔偿，尽管此种违约金在性质上与预定的损害赔偿有所区别，但它毕竟是为了 避免计算损失的困难而确定的旨在代替损害赔偿而发生作用，对于这种违约金仍 须以实际损失的发生作为适用条件；其二、对于违约金过低或过高的，可以根据 实际损失做出增减，但这种增减应根据当事人的申请进行，法院或仲裁机构无权 依职权做出。 。崔建远主编：新台同法原理与案例评析，吉林人民出版社1 9 9 9 年版，第6 2 2 页。 。王家福等著：台同法中国社会科学出版社1 9 8 6 年版，第4 9 1 页。 9 ( 四) 违约金制度的形成与发展 作为对违约金制度的研究，不得不先考察一下违约金制度的形成与发展的历 史过程。违约金是一种比较古老的法律制度，最早起源于罗马法。通常认为大陆 法系的违约金可以追溯至传统的罗马p o e n a , 而p o e n a 则是由当事人约定的罚金，是 由债务人在其不于适当时期履行债务时支付的。罚金最初是对私犯适用的责任， 这一古老的责任形式引入契约领域后，在相当长的一段历史时期内曾经是契约之 债的唯一赔偿方式，并首先在以d a r e ( 给付) 为标的的债务关系中使用，古典法时期 成为与诉讼赔偿并列的一种被广泛采用的赔偿方式协议赔偿。在罗马法中的 违约金是一种债权担保方法，他是由合同当事人约定的、如果一方当事人违反合 同应向对方支付一定数额的金钱或者财物。在罗马法中有两种违约金，一种称为 独立性的惩罚，在此种违约金中，只有一个允诺，如一方向另一方作出允诺，如 期不交出奴隶，即应向对方交付一定数额的违约金。国另一种称为惩罚性约定，违 约金又被称为违约金契约或罚金契约。此种违约金中具有两个允诺，如一方向另 一方做出允诺，他既要交出奴隶，也允诺如期不交出奴隶，即应向对方交付一定 数额的违约金。两种违约金的区别在于，在第一种形式中，只有一个允诺，即交 付违约金，而交付奴隶并不是债务人承担的债务。而在第二种形式中，债务人既 要承担交付奴隶的债务，也要承担违约金债务。此种违约金条款为从契约，主要 以担保债务的履行为目的，当债务人不履行债务时，债权人可以请求债务人支付 违约金，此时债权人可以在履行原债务或支付违约金之间进行选择。如果当事人 为担保债务如期履行而约定迟延违约金，则债权人就有权同时请求债务人履行原 债务并支付违约金。 罗马法的违约金制度为大陆法所继受。大陆法国家历来重视违约金制度，认 为违约金是契约的条款或从契约，并认为违约金是担保主债务履行而由当事人选 择的担保形式，它既可以表现为一定数额的货币，也可以表现为一定价值的财物。 例如法国民法典规定：“违约金条款为契约的一方当事人为担保契约的履行， 而承诺于不履行契约时支付违约金的条款”。 原德国民法典规定：“违约金是 债务人与债权人约定，在其不能履行或不能以适当方式履行时，应支付一定金 。王利明；违约责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第6 1 9 页。 。法国民法典第一千二百二十六条。 1 0 额。”。与罗马法不同的是，根据大陆法系的许多国家的法律规定，在约定了违约 金条款时，应由债权人决定是强制债务人实际履行，还是请求支付违约金以替代 合同履行，或者债权人可以同时请求支付违约金和履行合同，同时请求支付违约 金和赔偿损失。日本民法典第四百二十条规定，如果当事人无明确约定，违约 金原则上应被推定为损害赔偿预定额。在中国历史上，至少始自汉代，在契约中 便不乏运用违约金条款的实例。对违约一方罚交违约金，汉代已经开始，到三国、 两晋、南北朝时广泛使用，各类契约都有“不得反悔，悔者罚”或者“过期不偿，罚” 之类的具体规定。借贷契约的违约之罚数额高的惊人。隋唐时期，中国的契约制 度进一步完善，从出土的契约文书来看，大多数载有“若有先悔者，罚入不悔者”、 “和同立券，券成之后，各不得反悔，悔者一罚二”之类的条款。这类条款被称为“悔 约罚”，且被认为属于担保条款，是为了担保契约得以履行。这类民间习惯做法， 一直延续至清朝和民国时期。可以说，这类对于违约行为( 特别是悔约) 所约定 处罚，主要目的是迫使当事人履约。这一状况的形成，与当时公权力保障私人契 约权利实现的强制手段的不完善有很大关系。另外，这类条款也往往具有“违约罚” 目的，如果说由于所罚财物归入相对人而使这一类条款具有一定的补偿性的话， 从史料中可以发现的，将所罚财物归a i n 家或者宫府的做法，则地地道道的体现 这类条款的惩罚色彩。 在英美法系，由于损害赔偿是在不履行合同的情况下的补救方法，所以与大 陆法系国家相比，英美法并不是很重视违约金形式。但在英国和美国，都允许当 事人在合同中事先约定在债务人不履行合同时，应向债权人支付一定数额的款项 作为赔偿。双方当事人在订立合同时可以约定，一方违约时应向对方支付一笔固 定的金钱，这就是违约金，它是作为对可能发生的损失的一种补偿。按照英美法 的传统，这种违约金必须是合同双方当事人预先一致同意的；双方约定的数额应 该是公正的、合情合理的，如果约定数额是不合理的，与可能预见到的损失不相 称，那么这种违约金条款便成了惩罚性违约金条款，在法律上应被确认为无效。 美国合同法重述第二版第三百五十五条明确指出：“规定惩罚的违约金是违反 公共政策的，因而是无效的。”所以在英美法中，违约金主要是预定的赔偿金，其 。原德国民法典第三百三十九条。 设立的目的主要是为担保合同债务的履行和减少违约以后计算损失的麻烦。英美 法仅承认违约金的补偿性的依据在于：一方当事人无权对另一方当事人进行惩罚。 也有一些英美法学者认为违约不应在道德上受到谴责，违约是当事人可以选择的 一种权利。美国大法官霍尔姆斯曾经说过：没有什么比合同法中的法律和道德观 念更纠缠不清的。“在普通法中，所谓履约的责任无非意味着，你如果不想履约， 则须承担赔偿，仅此而已。厕甚至还有一些美国学者认为违约金的设定给当事人 一种违约的权利，圆因此否认违约金的惩罚性。 我国的合同立法和司法实践也继承了大陆法的传统，历来重视违约金制度。 学术界的一般观点认为，违约金责任的重要目的在于对违约当事人进行制裁，这 不仅有利于合同当事人正确履行合同，而且对于减少违约行为的发生，维护交易 秩序有着重要的作用。 我国原有的合同立法都规定了违约金制度，而且一贯强调 违约金的惩罚性和法定性，这也是受我国原来计划经济体制的影响。一方面，只 有强调违约金的惩罚性，才能发挥违约金在保障国家计划完成方面的作用；另一 方面，为了加强国家对经济的干预，违约金一般采取法定的形式。不允许当事人 通过协商加以改变，且当事人约定的违约金不得与法定违约金相抵触。 随着我国合同法的颁布实施，违约金制度的发展也进入了一个新的阶段，扩 大了当事入的交易自由，减少了国家干预，具体表现有以下几个方面。回 第一、废除了法定违约金制度。法定违约金是法律预先规定的并且不得由当 事人改变的、在违约时支付的具体数额，或者按某种比率标准追究的违约金。法 定违约金是预先确定的，它是在当事人订立合同之前就已经由法律确定的，且数 额是相对固定的，与实际的损失一般是不相符的，因此法定违约金带有明显的惩 罚性。合同法第一百一十四条明确了违约金只能约定而不承认法定违约金。因 为违约金本来就是当事人约定的一种条款，是附属于合同的一项条款，违约金必 须是约定的，这是违约金的本来之意。当事入约定违约金的权利是合同自由原则 的具体体现。允许当事人自由约定违约金对充分发挥合同当事人的自主性，鼓励 当事人进行广泛的交易活动具有十分重要的意义。在交易中，当事人订立和履行 。h o l m e s ，o w t h e p a t ho f t h e l a w l o h 目a r d l r e v 4 0 2 ( 1 9 7 6 ) 。国际比较法百科全书一合同一般违约补救，第9 3 页。 。国家工商局经济合同司编：新经济台同法教程，法律出版社1 9 9 3 年版，第8 9 页。 。王利明：违约责任论，中国政法大学出版社，2 0 0 3 年版，第6 2 3 页。 1 2 合同条件各不相同，当事人对同一违约后果的认识和要求也不一样，同样的违约 行为对当事人所造成的损失只有当事人自己最清楚。因此，对各种合同关系的违 约金问题都由法律做出规定是不可能的，也是不必要的，更是不科学的。 第二、违约金是优先于损害赔偿适用的。合同自由原则的内容也