（经济法学专业论文）论离职竞业禁止.pdf

武汉理工大学硕士学位论文 摘要 竟业禁止是指在特定条件下对与权利人有特定关系的人从事特定性行为的 限制，即权利人有权要求与其有特定关系的人不得从事针对自己的竞争性行为。 离职竞业禁止是指劳动者离职后在特定条件下不得从事与原企业相同的营业。 当今社会是信息占主导地位的时代。在一定程度上，拥有先进的技术信息就 等于拥有一个部门或行业的领先地位，具得绝对性的竞争优势。但是，市场的利 导作用，导致了市场中的部分经营者为了获得更大的经济利益，敢于铤而走险， 采取一些不合理的竞争手段去获得他人的商业秘密，给其他经营者带来利益的 损失，保护企业商业秘密是维护良好的市场竞争秩序所必须的，因此，离职竞 业禁止制度受到各国立法者的关注，成为是世界各国为平衡市场主体各自权益、 遏制无序竞争的一项重要法律制度。同时，市场中劳动者的自由流动给商业秘 密的保护造成很大的威胁，于是离职竞业禁止协议受到那些为了保护自己商业 秘密不因离职而流失的企业所青睐。但是，离职竞业禁止制度不仅与用人单位 的利益相关，更关系到劳动者的劳动权、自由择业权甚至生存权，二者之间甚 至存在着冲突。 当不同权利之间发生冲突时，法律就应当对不同权利作价值选择和利益平 衡以实现利益的最大化。在实现利益的最大化时必然是有所损益的，衡量不同 权利的价值，充分考虑所保护利益的最大化和法律的公平正义。如何平衡用人 单位和劳动者之间的利益冲突，如何使得离职竟业禁止制度在发挥作用的同时 不被用人单位滥用，而成为限制劳动者的工具，是竞业禁止制度的关键所在。 我国离职竟业禁止相关理论尚处于初步阶段，缺乏系统研究，虽已存在相 关立法，但相对于其它国家来说，过于简单，缺乏实务操作性。为使离职竞业 禁止制度能在保护商业秘密的同时，兼顾劳动者的合法权益，就必须对其进行 规范限制，并且在适用前提、适用对象、适用领域、适用期限上的限制必须尽 量地具体，从而保障离职竞业禁止制度在实践中真正实现平衡市场主体各自权 益、遏制无序竞争的立法目的。 关键词：离职竞业禁止，劳动权，限制 武汉理工犬学硕士学位论文 a b s t r a c t n o nc o m p e t i t i o nr e f e r st ot h er e s t r i c t i o n so ns p e c i f i cb e h a v i o r so fp e o p l ew i 氆 s p e c i a lt i e s t oo b l i g e su n d e rc e r t a i nc o n d i t i o n s ，t h a ti s ，t h eo b l i g e sh a v ef i g h tt o r e q u e s tt h es p e c i f i cp e r s o na v o i de n g a g i n gi nc o m p e t i t i v eb e h a v i o r sa g a i n s tt h e m p o s t - e m p l o y m e n tr e s t r a i n ti st h a tw o r k e r ss h a l ln o te n g a g ei nt h es a m eb u s i n e s su n d e r c e r t a i nc o n d i t i o n sw h e n t h e yl e f t i n f o r m a t i o ni sd o m i n a t e di nm o d e ms o c i e t y t oac e r t a i ne x t e n t ，h a v i n g a d v a n c e di n f o r m a t i o nt e c h n o l o g yi se q u i v a l e n tt oas e c t o ro ri n d u s t r yl e a d e r , w h i c hi s a l la b s o l u t e l yc o m p e t i t i v ea d v a n t a g e h o w e v e r , b e c a u s eo ft h eg u i d a n c ee f f e c to f m a r k e t ，s o m em a r k e to p e r a t o r st a k eu n f a i rc o m p e t i t i o nm e a n st oo b t a i nt h et r a d e s e c r e t so fo t h e r sa n dh a r mo t h e r s b e n e f i t s ，i no r d e rt og e tg r e a t e re c o n o m i cb e n e f i t s t h ep r o t e c t i o no fc o r p o r a t e 仃a d es e c r e t si sn e c e s s a r yt om a i n t a i ng o o do r d e ri n m a r k e tc o m p e t i t i o n ，t h e r e f o r e ，p o s t e m p l o y m e n tr e s t r a i n ts y s t e mg e t st h ea t t e n t i o no f n a t i o n a l l e g i s l a t o r s ，b e c o m i n ga ni m p o r t a n tl e g a ls y s t e mf o rt h e b a l a n c eo f c o m p e t e t o r s i n t e r e s t sa n dc u r b i n gt h ed i s o r d e r l yc o m p e t i t i o no ft h ew o r l d a tt h e s a m et i m e , t h ef r e em o v e m e n to fw o r k e r st h r e a t e n st h e p r o t e c t i o no f t r a d es e c r e t s ，s o t h a tp o s t e m p l o y m e n tr e s t r a i n ta g r e e m e n tg e t st h ef a v o ro fc o r p o r a t i o n s h o w e v e r , p o s t - e m p l o y m e n tr e s t r a i n ts y s t e mi sn o to n l yr e l a t e dt ot h eb e n e f i t so fe m p l o y e r s ，b u t a l s or e l a t e dt ot h ec i t i z e n sf i g h t so fl a b o ra n df r e e d o mt oc h o o s eaj o be v e n s u b s i s t e n c er i g h to fe m p l o y e e s ，a n dt h e r ei sa nc o n f l i c tb e t w e e nt h et w o w h e nt h ec o n f l i c t sb e t w e e nd i f f e r e n tf i g h t sh a p p e n ，l a ws h o u l dm a k eav a l u e c h o i c ea n di n t e r e s t sb a l a n c ei nd i f f e r e n tr i g h t si no r d e rt oa c h i e v et h em a x i m i z a t i o no f b e n e f i t t oa c h i e v et h em a x i m i z a t i o no f b e n e f i t si sc o u p l ew i 饿l o s s ，t h e r e f o r e ，i tm u s t m e a s u r e o ft h ev a l u eo fd i f f e r e n t r i g h t s a n dg i v ef u l lc o n s i d e r a t i o nt ot h e m a x i m i z a t i o no ft h ei n t e r e s t sp r o t e c t e da n dt h ej u s t i c eo fl a w h o wt os t r i k eab a l a n c e b e t w e e nt h ei n t e r e s t sc o n f l i c to fe m p l o y e e sa n de m p l o y e r sa n da v o i dt h ea b u s eo f p o s t - e m p l o y m e n tr e s t r a i n ts y s t e mb ye m p l o y e r si st h ek e yp o i n to f t h es y s t e m 。 t h et h e o r ya b o u tp o s t e m p l o y m e n tr e s t r a i n ti nc h i n ai ss t i l li nt h ep r e l i m i n a r y s t a g e s ，l a c ko fs y s t e m a t i cr e s e a r c h a l t h o u g ht h e r ei sr e l e v a n tl e g i s l a t i o n ，c o m p a r i n g i l 武汉理工大学硕士学位论文 t oo t h e rc o u n t r i e s ，i t st o os i m p l ea n dl a c ko fp r a c t i c a lo p e r a b i l i t y i no r d e rt om a k e t h es y s t e mp a ya t t e n t i o nt oe m p l o y e r s r i g h t sw h e ni t p r o t e c t st r a d es e c r e t s ，i ti s n e c e s s a r yt or e g u l a t ea n dr e s t r i c t ，a n dt h er e s t r i c t i o no np r e m i s eo ft h ea p p l i c a t i o n ，t h e a p p l i c a t i o no ft h eo b je c t ，t h ef i e l do fa p p l i c a t i o no ft h ea p p l i c a b l ep e r i o do f l i m i t a t i o n ss h o u l db es p e c i f i ca sf a ra sp o s s i b l e ，i no r d e rt op r o t e c tt h el e g i s l a t i v e i n t e n to fb a l a n c i n go f c o m p e t e t o r s i n t e r e s t sa n dc u r b i n gt h ed i s o r d e r l yc o m p e t i t i o ni n p r a c t i c e k e yw o r d s ：p o s t - e m p l o y m e n tr e s t r a i n t ；t h er i 曲tt ow o r k ；r e s t r i c t i o n s 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是本人在导师指导下迸彳亍的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特，l i j j t l 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得武汉理工大学或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一网工作的闲志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生( 签名) ： 关于论文使用授权的说明 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定，郎学校有权 保留、送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部 或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 研究生( 签名) ； ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 导师( 签名) ： 日期： 武汉理工，大学颈士学缱论文 引言 二十一世纪是知识经济的时代，知识已成为经济发展和社会进步的主导因 素。伴随着知识在社会中扮演的角色越来越重要，经济发展中的商业秘密含量 越来越高，其中商业秘密蠹含极高的商韭利润和市场价值，对促进企业与社会 的发展所起到的作用越来越明显。商业秘密具有秘密性的特征，“一旦丧失就永 远丧失，权利入将丧失这种竞争优势和经济利益。如何保护商业秘密成为商业 秘密权利人关注的焦点。随着市场经济的发展，人才竞争成为最激烈的市场竞 争之一，它虽极大地促进了我国市场经济的发展和社会的进步，是市场经济的 必然要求，但不正当的人才流动也给商业秘密保护造成压力。据统计人才的流 动成为商业秘密丧失的主要途径，为了避免人才的流动带来的商业秘密丧失， 金业往往通过签订竞业禁止含同或者约定竞业禁止条款等形式，禁止本企鲎的 职员在离职后一段时间内利用其所掌握的企业商业秘密一定范围内从事与其相 竞争的业务。离职竟业禁止协议作为一种防患于未然的事前救济措施，其有其 他商业秘密保护方法不可替代的作用，故成为企业保护其商业秘密的重要方式。 但是，自由择业权是公民的一项基本人权，而且竞业禁止在某种程度对劳动者 的生存权和发展权造成不利的影响。那么离职竞业禁止制度如何在保护商业秘 密的同时，也对公民的自由择业权给予合理的保障，不至于危及劳动者的生存 权和发展权，使两者之闻达到一种平德的状态昵? 本文从商业秘密保护的基本 理论出发，分析我国离职竞业禁止制度的现状，研究我国离职竞业禁止制度的 存在的必要性以及如果平衡其与劳动者的择业权的冲突，通过对离职竞业禁止 的有效限制，最终希望能为我国的离职竞业禁止制度提出一些合理的建议，使 我国的离职竞业禁止制度能在保护商业秘密的同时，兼顾劳动者的合法权益。 武汉理工大学硕+ 学位论文 第1 章竞业禁止的基础理论 1 1 竞业禁止概念 竞业禁止又称竞业避让、竞业限制。理论界竞业禁止有广义与狭义之分， 广义的竞业禁止，是指对与特定营业具有竞争性特定行为的禁止。其禁止的客 体是特定行为；被禁止的主体为不特定的人。如商标专用权、专利权等权利， 都禁止权利人以外的不特定人行使。狭义的竞业禁止，是对与特定营业具有特 定关系的特定人的特定行为的禁止。其禁止的客体也为特定行为；但被禁止的 主体，则为与特定营业具有特定法律关系的特定人。所谓特定之法律关系，如 委任关系、雇佣关系等。本文所指的竞业禁止主要是狭义上的，是指在特定条 件下对与权利人有特定关系的人从事特定行为的限制，即权利人有权要求与其 有特定关系的人不得从事针对自己的竞争性营业行为。竞业禁止制度的起源于 西方发达国家，最初是企业为保护商业秘密而采取的一种预防措施，其内容为 规定雇员在一定领域、一定期间、一定地域内不得从事与雇主构成竞争性的营 业。竞业禁止义务是根据法律规定或当事人约定，在一定的条件下，义务人不 得从事与权利人相竞争的营业行为。即权利人有权要求与其具有特定关系的人 不行使针对自己的竞争性行为。竞业禁止义务作为一种法律义务，最早规定于 民法的代理人制度中，目的是防止代理人对被代理人利益的损害。随着社会经 济的发展，竞业禁止的范围逐渐扩大到经纪、合同、合伙，随后又发展到企业 中的董事、经理等高级管理人员的竟业禁止义务，现在，竞业禁止的适用范围 更加宽泛，企业里可能接触到商业秘密的人，包括高级科技人员、经营管理人 员、关键岗位的技术工人，市场销售人员、财会人员、秘书，都有可能被纳入 竞业禁止范围。离职竞业禁止协议作为一种防患于未然的事前救济措施，因具 有其他商业秘密保护方法不可替代的作用，故成为企业保护其商业秘密的最常 用的方式。 郑玉波民商法问题研究( 二) j 载梁慧星民商法论丛( 第1 9 卷) 香港：金桥文化出版社有限公 司，2 0 0 1 ：3 8 7 3 8 9 2 武汉理工夫学硕士学能论文 1 2 竞业禁止分类 根据不同的标准，竞业禁止可戬分为不同的类别： 1 2 1 同业竞业禁止与兼业竞业禁止 根据禁止的行为不同，竞业禁止可分为同业竞业禁止与兼业竞业禁止。同 业竞业禁止是禁止竞业义务人直接从事与权利入相同或相似的营业行为；兼韭 竞业禁止是禁止竞业义务人在其它与权利人构成竞争性关系的公司、企业中兼 任无限责任股东或成为合伙企业的合伙人等。国 1 2 2 商事组织竞业禁止与商事活动竞业禁止 根据权利主体与义务主体的关系，可分为商事组织中的竞业禁止与商事活 动中的竞业禁止。 这是以义务主体与权利主体的关系为标准来划分的。前者包 括公弼董事、经理、股东、企业合伙入、企韭雇员静竞业禁止等，其义务主体 从属于权利主体设立的商事组织。后者包括代理商、经纪人、营业转让人的竞 韭禁止，其义务主体与权利主体是商事合作的法律关系。 1 2 3 法定竞业禁止和约定竞业禁止 按照竞业禁止效力来源不同，可以分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。法 定竞业禁止通过法律踢确规定来禁止特定人从事定的竞业行为，竞业禁止义 务是通过规范性的法律文件予以规定，具有法律强制性：约定竞业禁止义务是通 过当事人约定产生而非法定，这种约定可以是双方签订竟业禁止合同也可以是 竞业禁止条款约定。 1 2 3 1 法定竞业禁止 法定竞业禁止是指基于规范性的法律文件规定义务人不得自营或为他人经 营与其任职或原任职企业相同或类似的营业。它有下列特点：( 1 ) 竞业禁止义 。蒋专平论竟业禁止 d 重庆：西南政法犬学，2 0 0 3 3 蛰李毅竞遂禁壹溯瘦疆究【嬲。长沙：潮巍大学，2 0 0 4 5 。 孕程宗璋商业秘密保护中的宽业禁止协议探讨 j 】就京商学院学报，1 9 9 8 ，( 幻：5 1 3 武汉理工人学硕士学位论文 务人是特定的，是法律规定负有竞业禁止义务的相对人，一般为与企业有特定 关系的人员；( 2 ) 禁止的内容是特定的，是与义务人任职或原企业相同或类似 的业务，并非所有业务；( 3 ) 竞业禁止的时间是特定的，为义务人任职期间或 离职后一段时间；( 4 ) 义务的法定性，即没有法律规定，就没有竞业禁止义务。 法定竞业禁止的目的将公司、企业高级管理人员的个人利益与企业的合法权益 区分开，防止因利益混同而引起不正当竞争行为以致企业合法利益受损和市场 竞争秩序混乱。我国的法定竞业禁止最早规定于中外合资经营企业法实施条 例，以后在公司法、合伙企业法、甚至在刑法中也有规定。如公 司法第一百四十九条规定：“( 五) 未经股东会或者股东大会同意，利用职务 便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职 公司同类的业务。合伙企业法第三十二条规定：“合伙人不得自营或者同他 人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。 1 2 3 2 约定竞业禁止 约定竞业禁止是指权利人通过合同或竟业条款要求特定的人员在其约定期 间内不得从事与其具有竞争性的营业行为。当今商业秘密权利人可采取追究侵 权责任的手段来保护自己的合法利益。但对于权利人而言，这种手段只是一种 事后补救，而且权利人必须有证据证明侵权人有侵权行为，更重要的是即便能 举出证据，对于已经丧失的商业秘密来说也是无事于补的。相比而言约定竞业 禁止则是较为完善的事前救济方式，它克服了事后救济手段的不足，能防患于 未然，并规定企业对竞业禁止人员有强制补偿义务，一方面防止商业秘密的泄 露，保护了权利人的竞争优势，另一方面经济补偿也缓解了商业秘密与劳动者 生存权相冲突的矛盾。根据竞业禁止适用时间不同，约定竞业禁止可分为两种： 第一种是任职期间的约定竞业禁止，即对在职劳动者的竞业禁止。企业可 以通过与劳动者签订在职竞业禁止协议，或者制定企业内部规章制度等来确立 在职劳动者的竟业禁止义务。如中华人民共和国劳动法第二十二条规定：“劳 动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密的有关事项。 在 劳动合同的存续期间，企业与劳动者之间是管理与被管理关系，其中直接存在 着经济制约，这种竞业禁止义务履行起来比较容易，在法律实务中发生纠纷的 情况相对较少。 第二种为离职后的竞业禁止。市场经济中，人力资源通过市场进行自由配 4 武汉理工大学硕士学位论文 置，随着我国市场经济的不断完善和发展，人才的自由流动俞加频繁，但不正 当的人才流动也给商业秘密保护造成压力。于是，企业通过离职竞业禁止协议 来保护自己商业秘密，要求在劳动者在离职后的一定期间内，竞业禁止义务人 不得在与其有竞争关系的经营同类业务其他企业任职，或者自己从事与原用人 单位有竞争关系的同类产品和同类业务。我国虽然对竞业禁止协议有一些相关 规定，但并不详细具体，操作性不强。如在劳动合同法第二十三条对负有 保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞 业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予 劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付 违约金。第二十四条在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位 生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自 己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年 离职竞业禁止对保护企业的商业秘密有着重要的作用，但随意竞业限制又限制 了劳动者的劳动权和择业权。因此离职竞业禁止协议必须合理，从企业的角度， 企业必须有需要保护的正当利益并且竟业禁止应限制在合理的范围内，签订离 职竞业禁止协议才有效；从劳动者来说，离职竞业禁止不得危及劳动者的生存 权、自由择业权等。 1 3 离职竞业禁止的特征 离职约定竞业禁止作为一种约定的适用于劳动者离职后的竞业禁止，首先 它必须具有一般竟业禁止的特征，其次因其义务来自约定，且适用于离职后， 也具有自身的特点，归纳来说具有以下特点： 第一、离职竞业禁止的权利人和义务人为劳动合同双方当事人。约定离职 竞业禁止的主体为现在存在或曾经存在劳动关系的双方，即签订劳动合同的企 业和劳动者。由于这种劳动关系的存在，权利主体与义务主体之间才有了的离 职约定竞业禁止产生的基础，企业才有可能要求劳动者承担竞业禁止义务。实 务中，很多竞业禁止合同都是在签订劳动合同同时签订，或者直接把竞业禁止 义务作为劳动合同中的一个条款。缺乏这种劳动关系的存在，企业与劳动者之 间并无权利义务关系。 第二，离职竞业禁止具有明示性。竞业禁止义务必须有法律规定、当事人 5 武汉理工人学硕士学位论文 约定或企业的规章制度中明确，不存在默示的竞业禁止义务。没有法律规定、 合同约定或规章制度明示，劳动者不承担竞业禁止义务。 第三、离职竞业禁止义务是一种消极不作为义务。离职竞业禁止要求离职 劳动者在特定的期间内不从事与原企业可能产生竞争关系的相同或类似的营 业，“这种不得从事某种行为的义务属于债权中单纯的不作为义务。只要义务入 有不作为的事实，即构成不作为债务的清偿，义务人有无清偿的意思，在所不 问。 竞业禁止权利是权利人的一种请求权，即有权请求义务人在特定的期间 内不得为一定行为。离职竞业禁止这种不作为义务的内容是特定的，只能禁止 义务人从事与权利人所处行业或领域可能构成竞争关系的相同或类似的营业， 而并且所有营业行为。离职竞业禁止义务针对特定行为的不作为性是离职竞业 禁止区别于知识产权中的专有权利的显著标志。这种不作为义务不能无限扩大， 必须控制在合理的范围内，否则会损害义务人的利益，限制义务人的劳动权、 自由择业权与生存权，最终与离职竞业禁止的立法宗旨相背离。因此，离职竞 业禁止只能要求离职劳动者在特定的期间内、特定的地域内，不得从事与原企 业可能形成竞争关系的特定营业，履行不作为义务。 第四、离职竞业禁止的主要目的是为了维护企业商业秘密。离职竞业禁止 的最终目的是为了维护商业秘密权利人的经济利益，离职竞业禁止能否得到法 律的肯定，权利人的最终目的能否实现，取决于当事人设置离职竞业禁止的目 的是否合法，即权利人所维护的利益是否是法律所保护的，即取决于企业订立 的离职竞业禁止合同是为了保护企业的商业秘密，还是为了限制竞争或者其它 不正当的目的。如果企业订立合同的目的合法，并且企业确实具有法律规定需 要保护的商业秘密，那么企业就具有了与劳动者订立竞业禁止条约的前提条件， 否则就可能因为不符合立法目的而被否认其法律效力。 第五、离职竞业禁止对商业秘密保护的救济是事前预防。离职竞业禁止是 为防止商业秘密的泄漏而设，其目的是对可能产生侵权结果的行为的预防，而 不是对侵权行为的事后补救。离职竞业禁止所禁止的内容( 竞业行为) 并不必 然导致权利人利益的被侵害，而仅仅存在这种被侵犯的可能性。企业与劳动者 约定离职竞业禁止后，如果劳动者离职后到与原企业存在竞争关系的企业中就 业或者自已经营与原企业存在竞争关系的相同或相似的营业，企业的商业秘密 。史尚宽债法总论 m 台北：台湾荣泰印书馆。1 9 5 4 ：2 2 5 - 2 2 6 6 武汉理工大学硕士学位论文 不是必然会被泄露，只是存在泄漏的可能性。离职竞业禁止的为了弥补事后救 济的不足，而在商业秘密泄漏事实发生之前，采取积极的措施尽可能地避免这 种不利结果的产生，这正是离职竞业禁止所要达到的立法效果。但是离职竞业 禁止在一些程度上是以牺牲义务人的利益为代价的，对劳动者的生存权与自主 择业权造成威胁，因此对离职竞业禁止进行适当的限制是非常有必要的。 第六、离职竞业禁止的本质是不同法益之间的平衡。竞业禁止在保证企业 的商业秘密的同时也得保障劳动者的择业权与生存权，最终实现社会效益的最 大化。离职竞业禁止一方面赋予企业请求劳动者不得为特定竞争性行为的权利， 另一方面离职竞业禁止又对企业的这种权利进行限制，如要求企业给予竞业禁 止人员适当的经济补偿作为履行义务的回报，可见离职竞业禁止并不是单纯设 置权利，而是在设置权利的同时也达到控权的目的，最终在不同法益之间找到 一个利益的平衡点。“竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须合理， 不得苛刻。 离职竞业禁止的这种本质是判断离职竞业禁止协议是否有效的重 要条件，只有在两种法益之间做出适当的平衡的离职竞业禁止协议才是合法有 效的。离职竞业禁止涉及到企业和劳动者双方的利益，有效的竞业禁止协议应 当兼顾二者的利益，从中找到平衡而实现的最大化的社会利益。 1 4 离职竞业禁止的合理性分析 1 4 1 离职竞业禁止与相关利益的冲突 第一，离职竟业禁止与劳动权的冲突。劳动者权利与企业利益的冲突主要 体现为劳动者劳动权、自由择业权与企业商业秘密保护等竞争利益的矛盾。劳 动者在职期间，通过劳动接触到一定的知识，这些劳动知识最终会转化为劳动 者的个人知识、经验和技能，并成为其个人人格的一部分，是其今后赖以谋生 及发展的基础。但因为存在离职竞业禁止协议，劳动者很可能会因为那些在劳 动活动中接触到的知识涉及到原企业的商业秘密而在今后的择业时受到某些限 制，从而影响到劳动者之后的生存与发展。相对而言，普通劳动者因个人技能 等方面原因在整个社会上处于劣势地位，谋生的手段相当有限，如果因为离职 竞业禁止而使其在今后的就业中无法施展其所有的知识技能，就会对其就业和 西“t r a d es e c r e t sl a w ”。m a l v i nf j a g e r ，p u b l i s h e db yc l a r kb o a r d m a nc o m p a n y ，1 9 8 7 ，p a g e9 1 3 6 7 武汉壤工大学硕士学位论文 生活的影响产生j 常不测的影响，甚至会因此丽失业，丧失获取劳动报酬的机 会。生存权是人的最基本权利，而自由择业和合法竞争是市场经济条件下劳动 者生存权的主要表现形式。劳动权和自由择业权，是受我困法律所保护的至高无 上的权利，劳动者有权在法律允许的范围内自由选择其职业性质与就业场所。 这些基本的权利并不得因为企业的商业秘密等利益要受到保护而被忽视。劳动 者离开原企业、选择其他企业就业或自行创业，是正当行使自己的自由择业权 的体现。但依照离职竞业禁止协议，其择业自由就有可能受到限制，劳动者不 得到与原企业有竞争关系兹企业就业或囱已经营相同或相似觞营业。这种限制 一定程度上将削弱被离职竟业禁止的劳动者的就业能力，减少其就业机会，等 于是限制了其劳动权和囱出择监权。可见，离职竞监禁止作为保护商业秘密的 手段的同时也限制了劳动者的最基本权利。 第二，离职竞业禁止与市场经济规律的冲突。自由竞争是市场经济赖以生 存和发展的前提，资源的自由配置特别是人才的自由流动是市场经济的标志， 也是市场经济的必然规律，市场经济越是发达，人才流动就越为频繁。离职竞 业禁止为了保护企韭的商业秘密，客观主定程度地阻碍了人才盘由的流动。 于是，为保护人才流动中的商业秘密而采取的离职竟业禁止制度，使劳动者的 利益与企业的利益产生激烈冲突。通过限制人才的自由流动，控制劳动者使雳 或泄漏商业秘密，对其自由择业权进行限制，很大程度上减小了劳动力市场的 活力，使劳动者不能自由地在劳动力市场中流动。“由于受取得所谓的商业秘密 的潜在束缚，雇员讨价还价的地位就降低了：这样就产生了悖论，即由于其技术 水平越来越高，他又被限制进入生产效率更高的领域去发挥作用h 1 4 2 离职竞业禁止的利益选择与价值平衡 法律是对利益进行分配的手段。权利发生冲突时，法律就应巍对不同权利 作价值选择和利益平衡以实现利益的最大化。在实现利益的最大化时必然是有 所损益的，就必须衡量不疑权利的价值大小，实现所保护利益的最大化和法律 的公平正义。法律价值选择和利益平衡的理由是并非出自法律本身，法律对价 值的选择和利益乎鬻是与社会经济发展息息相关的。资本主义社会初期，法的 价值倾向于私有权利的保护、注重个人本位，鼓励自由竞争随着社会的发展和 。藐祥俊商业秘密傺护法原理阻】北京：中匿法制出敝柱1 9 9 9 ：1 7 3 8 武汉理工大学硬学位论文 经济生活的变迁，逐渐认识到绝对自由和完全自由竞争是不存在的，权利本位 的价值观念受到了修正，法的权利本位逐渐由个人本位向社会本位转变，绝对 自由和完全自幽竞争也转变为相对自出与限制性翻由竞争，法律的目的也是从 最大程度地满足和维护个人的需求向着社会的整体需求转变。法的理念也从个 人本位向社会本位发展，离职竟业禁止制度正是这种法的理念的体现我国正处 于市场经济条件下，市场最大限度地优化配置着各种资源，竞争作市场经济的 动力而被法律所推崇，但是市场也具有自身的一些缺陷，如盲目性等，若对市 场不加以任何调节，竞争便会处予无序的无政府状态，整个市场的交易成本将 会增加，市场的效率将极大程度地下降，最终将损害市场主体的利益。人作为 市场主体之一的本性都是趋利的，法律如果不对入的任意行失加以约束，完全 自由竞争模式下的社会就会陷入无序的非理性状态所以，法律就必须平衡协调 各种相冲突的利益，保证市场经济持续稳定发展。随着我国市场经济的发展， 加强离职竞业禁止制度的立法完善也成为当务之急，对权利的限制必须有充足 与合理的缘由，其日的必须是为实现利益平衡与利益的最大化，保护比较重要 的利益丽牺牲比较次要的利益。酉见，离职竞业禁止携议的设置不仅得具有合 法性还必须具有必要性与合理性。 1 4 。3 离职竞业禁止的必要性依据 1 4 3 。1 诚实售用原剐与善意忠实义务 诚实信用是民法的基本原则之一，是公平正义理念在民法中的具体化。 诚实信用是在遵守交易道德基础实现当事入之闻的秘益平衡，以及当事 人与社会之间的利益平衡。作为民法的基本原则之一，“诚信原则涉及两重利 益关系，即当事入之闻的利益关系帮当事入与社会之闻的利益关系。诚信原则 的目标是要在这两重利益关系中实现平衡。在当攀人之间的利益关系中，诫信 原则要求尊重他人的利益，以对待自己事务之注意力对待他人事务，保证法律 关系昀当事入都能得至i 自己的利益，不得损人利邑。当特殊情况使当事入之闻 的利益失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得到恢复，由此维持一定的社会 经济秩序。在当事入与社会利益的关系中，诚信原则要求当事入不得通过囊己 的活动损害第三人的利益。必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权 9 武汉理t 大学硕士学位论文 利。”诚实信用原则要求市场主体在市场活动时以诚实信用为基点，不得以谋 取不正当利益为动机，正当行使权利，在不侵犯他人利益和尊重社会公共道德 的前提下追求自己的利益，即要求市场主体在市场活动中讲究信用、恪守诺言、 诚实不欺，在追求自己的利益时不损害他人利益和社会公共利益。根据诚实信 用原则，当事人负有对对方当事人的忠实义务，这种忠实义务包括照顾义务、 保管义务、协助义务以及保密义务等。这些义务正是离职竞业禁止制度所要求 的，“明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，正是竞 业禁止义务靛精髓。喾 劳动合同是兼具人身属性的合同，人格信誉在劳动关系中发挥着极其重要 的作用。因此诚实信用原则在劳动合网中显得更为重要，相对两言劳动合同当 事人承担着更为严格的忠实义务。“在劳动契约存续中，劳工对雇主负有忠诚义 务( 或称忠实义务) ，其中包括守秘密义务及不为竞业义务。此义务乃劳动契约 本质上既具有，本无待法律之明文或契约特别规定。转 在劳动合同中，不同性 质的劳动者承担忠实义务的程度并不相同，对于高级管理人员的竞业禁止义务 主要是由法律直接强制性规定，丽对其他普通劳动者的竞监禁止义务往往由企 业与劳动者以协议方式约定的。承担忠实义务，意味着劳动者在职期间应当尽 力维护企业的利益，尽可能地避免或者减少对用人单位的损害，不得从事可能 对原企业造成损害的任何行为，包括不得披露原企业的商业秘密。而且忠实义 务将延续至劳动者离职后一段时间以内。但是，如果没有法律的制约，忠实义 务这种纯道德义务很难仅靠个人的自觉性就可以实现，正如亚当斯密所说，“人 类天性中的囱私和原始感情的情况一样，我们自己一点纤小利益的得失，与跟 我们没有特殊关系的另一个入的重大利益相比，显得匿大两重要，会激起更大 的快乐或悲哀以及更多的向往戚厌恶。只要站在这个立场上观察，别人的利害 就永远不熊跟我们自己的利益相提并论，就绝不能阻止我们做任何事情去推进 自己的利益，不管是否会严重损害他人的利益。回因此，作为调整社会生活的 最艏防线的法律，有必要通过一系列具体规则来维护社会生活的正常秩序，于 是离职竞业禁止翎度便应运丽生。 。【德】罗传将霍愚、海因稃茨、泼瓶g 。莱塞德蓠民菘法导论隘 就京：中匿欠西科全书掇自敝 社，1 9 9 6 ：1 4 8 李水明竞业繁止的若干问题 j 法学研究，2 0 0 2 ，( 5 ) ：8 5 史溺窕劳动法瓢论瞳】。螽j 艺：匿中辛毒鼹，1 9 7 8 ：2 5 舀蒋蠢强、钦= l 乏恁、朱锋橡、沈觊璋译道德情搡论【羽恕寨：商务印书谵，1 9 9 2 ：1 6 4 1 0 武汉理t 大学硕士学位论文 诚实信用原则作为离职竟业禁止制度产生的理论渊源之一，在离职竞业禁 止制度中是怎样体现的呢? 首先，企业与劳动者在订立竞业禁止协议时必须遵 循诚实信用原则，公平合理地确定双方的权利义务，意思自治，不得采取欺骗 或强制的手段，利用自身的优势迫使对方接受不合理的约定，也不得扩张自己 权利而排除对方应有的权利，损害对方的合法利益。其次，诚实信用原则应延 续到义务履行期间，不仅在签订竞业禁止协议时应体现诚实信用原则，在履行 竞业禁止约定的过程中也应当将此原则作为行动准则。离职竞业禁止制度只是 确定了企业与劳动者之间的权利义务关系，它只是法律上的应然状态，要想将 其变成实然状态，就得需要当事人遵循诚实信用原则充分履行自己的义务和合 理行使自己的权利。离职劳动者应按照合同的约定忠实于原企业，不得到与原 企业可能构成竞争关系的其他企业中就职或自已经营与原企业相同或类似的营 业，而企业也应该充分考虑到劳动者因竞业限制行为而遭受的损失，应给予禁 业劳动者适当的经济补偿，以保障其竞业限制后的生存与发展。再次，离职竞 业禁止协议发生争议后的处理上仍应体现诚实信用原则，纠纷发生后，当法律 存在欠缺不能找到直接的依据或者约定不明确存在歧义，而无法确切地界定当 事人的权利义务时，诚实信用原则就成为了非常重要的补充。它根据签订合同 时的真实意思，合理地解释合同，以此界定当事人的权利义务，最终保障法律 公平正义。 忠实义务又称善意义务，是指雇员基于与雇主间的雇佣关系，而负有的善 意行事、忠实于雇主，为雇主的事业尽心尽职的义务。善意忠实义务是劳动法 理论中的重要概念，企业给了劳动者就业机会，使其能充分发挥自身才能，实 现社会价值时，同时也为其劳动支付了报酬，实现了个人价值，满足其生活与 发展需要，因此，劳动者理所当然地有义务忠实子企业，保护企业的商业秘密， 促进企业的发展。雇员忠实义务还有其深层次的经济规律方面的原因，即在于 规模经济的需要。 作为最重要的市场主体的企业必须形成一定的规模后，才能发挥出整体的 优势，使个人的效率达至i 撮高。企业的利益是企业内每一劳动者都必须维护的， 如果企业内任何一个个人私自泄漏企业的商业秘密，那么必然会损害企业的利 益，随之也就损害了社会整体利益，最终损害了劳动者个体利益。善意忠实义 。张玉瑞商业秘密法学 m 北京：中国法制h 版社，1 9 9 9 ：3 6 6 圆张玉瑞商业秘密法学 m 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ：3 7 0 武汉理t 大学硕士学位论文 务的基本内容包括：( 1 ) 不得为竞争企业工作；( 2 ) 不得以不正当手段劝诱同事 脱离企业；( 3 ) 不得诱使企业的客户转向他人；( 4 ) 不得泄露企业的商业秘密和 保密信息；( 5 ) 及时报告职务发明，不得隐瞒；( 6 ) 及时报告有关商业信息；( 7 ) 不得为自己利益使用应属雇主信息；( 8 ) 不得侵占企业成功机会：( 9 ) 在职时不 得为离职后进行有损企业利益的准备活动，系统地故意记忆图纸、说明书或客 户名单等。当然由于所处的地位与能力的不同，不同的劳动者的忠实义务的内 容也应该有所区别。对于企业的普通劳动者，竞业禁止的义务相对较少，一般 主要由企业与其签订竞业禁止协议来确定，一般情况下普通劳动者在职期间时 不承担竞业禁止义务，只须工作期间尽职尽责，在不影响现职工作的情况下， 并不限制其兼职行为。而企业中从事管理、财务的高级劳动者，对企业的生存 与发展起着至关重要的作用，企业也为此付出了更多的报酬，相对而言这类劳 动者更应该为企业尽到更多的忠实义务，他们在职期间、离职以后都应当负有 严格的竞业禁止义务。 1 4 3 2 合理限制竞争原则 “竞争是经济活动的常态，是商品经济的本质属性。商品经济中的竞争， 应当是一种正当的、有规则的竞赛，它要求竞争者之间必须地位平等，同时遵 守公平、诚实信用的基本法则。 圆竞争是市场经济的基本特征和基本要求，而 自由和秩序又是市场经济的基本要素，即自由竞争必须是有秩序的竞争，任何 市场经济主体的竞争行为都必须受到合理的限制。自由与市场的统一在市场经 济条件下主要是通过两种手段来实现：一是通过市场法或反不正当竞争法等直 接规范市场主体的行为，即通过法律规定何种行为可以自由进行，何种行为是 被禁止或受到限制的；二是特定当事人之间通过明示或默示合同义务，来约束 各自的竞争行为。 可见，凡是违背平等、诚实信用和公序良俗的竞争都是不正 当的，竞争不可能是完全自由的，必然受到现行法律及公共利益的限制但这种 限制必须是合理的必要的合理是指对所保护的当事人的利益和公共利益都是 正当的，既考虑到对享有利益的当事人进行充分的保护又不能损害公共利益离 职竞业禁止通过合理的限制竞争来维护公平的市场竞争秩序，体现了市场经济 李海瑛商业秘密保护中的竞业禁止制度研究 d 杭州：浙江大学，2 0 0 4 1 6 圆吴汉东知识产权法【m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，( 1 ) ：3 8 5 李永明竞业禁止的若干问题 j 法学研究，2 0 0 2 ，( 5 ) ：8 6 西李水明竟业禁止的若十问题 j 法学研究，2 0 0 2 ，( 5 ) ：8 6 1 2 武汉理工大学硕士学位论文 公平竞争的本质。“在民法由近代的自由资本主义囱现代垄断资本主义演进的过 程中，出现了从个人本位向社会本位的转变。国家加强了对个人行使权利的绝 对自出的干预。社会本位的特点在于国家通过强调社会利益，对个入权利傲出 适度的限制，使之不至于损害社会和第三人的合法的利益。 个人的绝对自由 是不存在的，它必须在不损害他人与社会的利益的基础上实现个人自由。“各个 个人所享有的交易自由使公众受益，个人也是如此。对个人交易囱由的所有干 预以及所有的交易限制本身，如果不存在其他情况的话，都违反公共政簧，因 面是无效的。这是一般原则。但是，存在着例钤情况：限制交易和干预个人行 为自由，在特殊案件的特别情况下可以证明是合理的。限制是合理的，这是充 份的也是惟一的合理依据。所谓合理的，是指对有关合网当事久的剩益焉言是 合理的，以及相对公共利益而言是合理的。之所以如此认定和保护，是考虑既 要对享有秘益的当事人进行充分的保护，又不能损害公共利益。谚对劳动者合 理的离职竞业禁止并非对