（诉讼法学专业论文）和谐语境下的诉讼功能研究.pdf

太原科技大学 学位论文版权使用授权书 本人完全了解太原科技大学有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权太原科技大学可以将本学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密囱。 ( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名：表会船 寸| 一一 导师签 日期：功jo 年6 月乒e t e l 期：年月 日 摘要 中文摘要 诉讼功能是诉讼的功效和作用。诉讼功能可以分为诉讼的法律功能和社会功能，诉 讼的积极功能和消极功能，现实的诉讼功能和理想的诉讼功能。为了促进民主法治建设， 应该按照促进和谐、维护法治和保障人权原则构建理想的诉讼功能体系。理想的诉讼的 法律功能包括：实现实体法律规则和法律原则，创制新规则以适应社会的发展。理想的 诉讼的社会功能包括：以程序公正和实体公正的方式解决纠纷，以恢复原有的社会和谐； 消除受害者的报复心理，并明确权利义务界限，指引社会成员以后的行为，从而预防新 的纠纷产生，维持现有的社会和谐；补偿受害者的损失，惩罚侵权者的行为，促进法定 人权转化为实有人权，及时发现社会趋势，促进应有人权转化为法定人权，保障人权以 促进社会和谐程度的提高。 理想的诉讼功能充分实现需要各方面的条件，主要包括：良好的实体法和诉讼法， 司法独立，高素质的职业诉讼人员，先进的诉讼文化。中国当前诉讼功能实现得不够充 分，法律功能的实现不具有自主性，社会功能的实现不具有权威性。其原因主要是诉讼 功能充分实现的条件在当前中国社会还不完全具备，应该对法律制度、司法体制、诉讼 人员和诉讼文化等等进行完善，以创造条件促使诉讼功能充分实现。 关键词：诉讼功能；和谐；解决纠纷；预防纠纷；保障人权 摘要 。一雾 ， r “ j t ；f n l ” ，一，：一誓唯_j罐 、4 h r。飞，“蔷，遂确坤虬 鹭薏蚤0喝碱毽_ 011j穗_叫、k。一，。，。j鬯一舒，。 摘要 a b s t r a c t t h ef u n c t i o no fl a w s u i t si st h ee f f i c a c ya n di m p a c to fl a w s u i t s t h e f u n c t i o no fl a w s u i t sc a nb ed i v i d e di n t ot h el e g a lf u n c t i o na n dt h es o c i a l f u n c t i o no fl a w s u i t s ，t h ep o s i t i v ef u n c t i o na n dt h en e g a t i v ef u n c t i o no fl a w s u i t s ， t h er e a l i s t i cf u n c t i o na n dt h ei d e a lf u n c t i o no fl a w s u i t s i no r d e rt op r o m o t e d e m o c r a c ya n dt h er u l eo fl a w , i ts h o u l db ei na c c o r d a n c ew i t hp r i n c i p l e so f p r o m o t i n gh a r m o n y , s a f e g u a r d i n gt h er u l eo fl a w a n d p r o t e c t i n gh u m a nr i g h t st o c o n s t r u c tt h ei d e a l s y s t e mo fl a w s u i t s f u n c t i o n s l e g a lf u n c t i o n so fi d e a l l a w s u i t si n c l u d er e a l i z i n gs u b s t a n t i v el e g a lr u l e sa n dl e g a lp r i n c i p l e sa n d f o r m u l a t i n gn e wr u l e st oa d a p tt h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y s o c i a lf u n c t i o n so f i d e a ll a w s u i t si n c l u d e ：s o l v i n gt h ed i s p u t ei nf a i rp r o c e d u r ea n dj u s ts u b s t a n c es o a st or e s t o r et h eo r i g i n a ls o c i a lh a r m o n y ；e l i m i n a t i n gt h ev i c t i m sr e v e n g e ，a n d c l e a r i n gl i m i t so f t h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n s ，a n dd i r e c t i n gt h eb e h a v i o ro fs o c i a l m e m b e r sa f t e r w a r d s ，t h u sp r e v e n t i n gn e w d i s p u t ea r o s e ，m a i n t a i n i n gt h ee x i s t i n g s o c i a lh a r m o n y ；c o m p e n s a t i n gt h el o s so ft h ev i c t i m sa n dp u n i s h i n gt h ea c t so f t h ei n f r i n g e r s ，t op r o m o t es t a t u t o r yh u m a nr i g h t sc o n v e r t i n gi n t or e a lh u m a n r i g h t s ，d e t e c t i n g s o c i a lt r e n d st i m e l y , t op r o m o t eh u m a nr i g h t ss h o u l d b e c o n v e r t i n gi n t os t a t u t o r yh u m a nr i g h t s ，t h u sp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t st op r o m o t e s o c i a lh a r m o n y t h e a d e q u a t er e a l i z a t i o no ft h ei d e a lf u n c t i o nn e e d sc o n d i t i o n si na l la r e a s ， w h i c hi n c l u d em a i n l y ：ag o o ds u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r a ll a w , j u d i c i a l i n d e p e n d e n c e ，h i g h q u a l i t yp r o f e s s i o n a ll a w s u i tp e r s o n n e l ，a d v a n c e dl a w s u i t c u l t u r e c h i n a sc u r r e n tr e a l i z a t i o no ff u n c t i o n so fl a w s u i t si si n a d e q u a t e t h e l e g a lf u n c t i o no fl a w s u i t sr e a l i z e sn o n a u t o n o m o u s l y , a n dt h es o c i a lf u n c t i o no f l a w s u i t sr e a l i z e sn o n - a u t h o r i t a t i v e l y t h i si sm a i n l yd u et ot h ec o n d i t i o n so ft h e a d e q u a t er e a l i z a t i o no ff u n c t i o n so fl a w s u i t si sn o tr e a d yi nc u r r e n tc h i n e s e s o c i e t y , w es h o u l dp e r f e c tt h el e g a ls y s t e m ，j u d i c i a ls y s t e m ，p r o f e s s i o n a ll a w s u i t p e r s o n n e l ，a n dl e g a lc u l t u r e ，e t c ，t oc r e a t ec o n d i t i o n sn e e d e d ，s oa st oa c h i e v e t h ef u l lr e a l i z a t i o no ff u n c t i o n so fl a w s u i t s 摘要 k e y w o r d s ：f u n c t i o n s o f l a w s u i t s ；h a r m o n y ；r e s o l v i n gd i s p u t e s ； p r e v e n t i n gd i s p u t e s ；p r o t e c t i n g h u m a n r i g h t s ：，蕾摹十电。、，譬1，la稿譬0，；jl】口w j弋一 目录 目录 弓i 言1jii = i 第一章诉讼功能概述3 1 1 诉讼功能的概念3 1 2 诉讼功能的特征4 1 2 1 诉讼功能是主观性与客观性的辩证统一4 1 2 2 诉讼功能是多样性与有限性的辩证统一。6 1 3 诉讼功能与相关概念的关系6 1 3 1 诉讼功能与诉讼价值6 1 3 2 诉讼功能与诉讼目的7 1 - 3 3 诉讼功能与法律功能7 1 4 诉讼功能的分类8 1 4 1 诉讼的法律功能与诉讼的社会功能8 1 4 2 理想的诉讼功能和现实的诉讼功能8 1 4 3 积极的诉讼功能和消极的诉讼功能8 1 4 4 民事诉讼功能、刑事诉讼功能和行政诉讼功能一9 第二章和谐语境下理想的诉讼功能1 0 2 1 诉讼功能内容的历史考察。1 0 2 2 和谐语境下理想的诉讼功能的构建原则1 4 2 2 1 促进和谐原则。1 4 2 2 2 维护法治原则1 5 2 2 3 保障人权原则。1 5 2 3 和谐语境下理想的诉讼功能的内容1 6 2 3 1 诉讼的法律功能。1 6 2 3 2 诉讼的社会功能2 0 第三章和谐语境下理想的诉讼功能的实现条件。2 8 3 1 良好的实体法律2 8 3 2 良好的诉讼法律2 9 3 3 司法独立3 0 卷嚣簿零蓬锹爹 暂誊髫蓼委v譬麓滋器露鬻爹覆嚣嚣鬈虢蹙霆舔毯墨越懿琢蚕荛麟辙拼“v悖h博、二心 目录 3 4 良好的职业诉讼人员3 1 3 5 先进的诉讼文化3 2 第四章当代中国诉讼功能实现的现状及完善3 3 4 1 中国诉讼功能实现的现状3 3 4 1 1 法律功能的非自主化3 3 4 1 2 社会功能的非权威化3 4 4 2 中国诉讼功能实现的完善3 5 4 2 1 完善实体法3 6 4 2 2 完善诉讼法3 7 4 2 3 促进司法独立3 8 4 2 4 培养高素质的职业诉讼人员3 9 4 2 5 培养先进的诉讼文化。4 1 结语4 4 参考文献4 5 致谢4 9 攻读学位期间发表的学术论文目录。s 1 鹌4 o。量曛、飞t；各虹髫嚣等蛰矿翟盔蠹删撵&臀薏纛i露蕊粼鬻嚣嶝雾褪碧蒸豳镭麟蝻鼹鬈妪霹趱露溃撼疆露醛盛灌啊嘘搔灌礓盘鬻谣强瑟爹譬露善。警冀k龄器。，o滤+ 毒“：_、一吨。 引言 引言 诉讼是从人类社会早期产生并一直延续到现代社会的一种活动。这一方面是因为诉 讼有其深厚的社会基础，社会需要诉讼；另一方面是因为诉讼对社会具有很大的功能效 应，能够为国家和社会服务。经历了漫长的发展，诉讼的形式从简单随意变得复杂正规， 它的功能也从最初的单一化变得日益多元化。对诉讼进行功能性研究是诉讼法理论体系 中的基础性课题之一，诉讼功能的概念，诉讼功能的内容，诉讼功能的实现条件等问题 都是诉讼法理论体系的合乎逻辑的必要组成部分，对诉讼功能的认识也会影响到对诉讼 价值、诉讼目的等相关问题的认识。从实践角度而言，对诉讼功能的认识会影响到诉讼 制度的建设以及人们对诉讼的利用，尤其在今天建设和谐社会的语境下，考察当前社会 诉讼功能的表现，对诉讼的诸多功能进行价值评价和理性选择，以建立先进合理的诉讼 制度，并改进相关主客观条件，使诉讼充分实现它在建设和谐社会中的应有作用，更是 一个具有重要意义的课题。所以，对诉讼功能的研究具有一定的理论意义和实践意义， 它可以为今后的诉讼制度以及整个法律制度建设提供有益的指导，从而推进中国的法治 建设进程。 对诉讼功能问题的研究，首先要在明确诉讼功能概念的基础上，考察当前诉讼功能 的表现并进行选择，建构合乎时代要求的诉讼功能目标体系，即实现实体法和创制新规i 则的法律功能和解决纠纷、预防纠纷、保障人权的社会功能，以达到法律效果和社会效 果的统一。其次，诉讼的应有功能不会自然而然的实现，要促进它的实现就要分析诉讼 功能实现应具备的条件。最后对中国诉讼功能实现的现状加以考察并提出完善建议。只 有我们不断地思考和探索，才能完善诉讼体系，促进诉讼功能的实现，充分发挥诉讼在 建设和谐社会中的积极作用。 和谐语境下的诉讼功能研究 2 ， 第一章诉讼功能概述 第一章诉讼功能概述 1 1 诉讼功能的概念 要想进行诉讼功能研究，前提条件是对诉讼功能的含义进行系统的解释。这是学术 研究的通常做法，因为首先要明确研究对象，才能进行具体的研究工作，诉讼功能研究 也不例外。 从语法上分析，诉讼功能是一个偏正短语，由诉讼和功能两个词语组成，功能是中 心语，诉讼是修饰语。研究诉讼功能的含义就要对这两个词语进行分析。功能在汉语中 的字面意义是功效和作用，一般多指器官和部件而言，如肠胃功能，铁管的功能。英语 将功能解释为( 功能主体) 发挥作用或履行职责，功能主体作用于客观的结果表现为功 效、作用，其基本点在于功效、作用的发挥。笔者认为汉语的解释比较符合词语的本意， 事物( 功能主体) 客观上具有发挥某种作用的能力，就是它具有某种功能，发挥作用或 履行职责是功能的实现。具有某种功能并不等于功能的实现。比如肠胃具有消化功能， 但是当肠胃空空如也，没有可供消化的食物时，肠胃没有进行消化，但此时我们并不能 说肠胃就不具有消化功能。功能只是说某事物有发挥某种作用的能力，是一种可能性， 功能的实现是作用的实际发挥，是一种现实性。本文论述的功能是汉语中的含义。诉讼 功能就是诉讼的功效和作用。 诉讼，是一个常用的概念，但是对它并没有形成公认的统一的定义。常见的理解有 以下几种：活动说、争议说、程序说、阶段说。 1 、活动说：认为诉讼是人类解决社会争议的一种专门活动，诉讼的本质规定性是 解决争议的活动。在中国传统观念中，诉讼就是打官司、告状活动，即将争议告于官府， 分清是非曲直，诉讼是一种定分止争的活动。在现代，仍有学者将诉讼定义为：诉讼就 是司法机关在当事人和其他诉讼参与人参加下，依法定程序，为处理案件而进行的活动 。也有学者将诉讼定义为：诉讼是讼争的一方或双方将致讼的原因、内容、主张及理 由告知听讼人，以求讼和息解的活动。诉讼作为一种活动，有两种内涵：其一，从纷 争当事人角度界定，即为打官司告状，其二，则是从听讼人的角度界定，趋同于审判活 动。 2 、争议说：有观点认为，诉讼是一种特定的社会争议，是接受司法处理的争议。 美国法学家伦斯特洛姆认为，诉讼是在法院里争辩的案件，诉讼是为了实现某种法定权 辞海上海：上海辞书出版社，1 9 8 9 ：1 0 2 3 樊崇义刑事诉讼法学北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 ：3 3 和谐语境下的诉讼功能研究 利或维持某种法律救济而做出的民事法律行为的一种争议，它径直被提交审判并根据提 交给法官和陪审团的证据做出判决。牛津法律词典对诉讼的解释也包括争议之解。 3 、程序说：法律分为实体法与程序法，凡是规范诉讼程序的法律都属于程序法， 甚至有程序法等同于诉讼法之说。其实有些规范其他行为的程序的法律不属于诉讼法但 属于程序法，所以诉讼法与程序法并不等同，诉讼法是程序法的下位概念。但有人据此 认为：诉讼法就是程序法，所以诉讼就是程序。樊崇义在其主编的诉讼原理中给诉 讼下了这样的定义：诉讼是在权威机构主持下，争议双方的一种沟通、辩争和惩戒程序 4 、阶段说：认为诉讼是法律实现的一个阶段和环节。从制定宪法、法律，到案件 提交法院形成司法判决，到判决执行，法律从一般走向个别，从抽象走向具体。诉讼是 法律实现的一个环节。 笔者认为，诉讼本质上是一种解决争议的活动。争议是诉讼要解决的问题不是诉讼 本身，因为有时主体之间发生了争议但并未将争议提交权威机构裁决，我们就不能说已 经发生了诉讼。与其它纠纷解决方式相比，诉讼更注重程序，所以诉讼法就是程序法。 但诉讼法是程序法并不等于诉讼就是程序，更准确地说应该是：诉讼法是诉讼程序法， 是规范诉讼这种活动的程序的法律。所谓程序是按时间先后或依此安排的工作步骤，如 会议程序，医疗程序。程序只是工作步骤，不等于工作本身。另外诉讼不只具有程序意 义，也具有实体意义。 诉讼是争议双方在第三方主持下，陈述主张和理由，进行辩论，由第三方做出裁决 的活动，所以对当事人来讲是一种讼争活动，对居中的第三方来讲是一种审判活动；在 我国当代，司法权分为审判权和检察权，审判活动是司法活动的一种，所以诉讼也是一 种司法活动。在一定条件下，诉讼功能表现为审判功能、司法功能。所以本文有时会以 审判、司法来指代诉讼。诉讼功能就是诉讼活动的作用和功效。 1 2 诉讼功能的特征 在界定诉讼功能概念的基础上把握诉讼功能的基本特征，是对诉讼功能的感性认识 上升到理性认识的必要步骤，也是将对诉讼功能规律性的认识运用到诉讼实践的重要环 节。诉讼功能的特征可以概括为以下几点： 1 2 1 诉讼功能是主观性与客观性的辩证统一 【美】彼得c 伦斯特洛姆美国法律辞典 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 ：2 7 转引自张爱球， 诉讼功能论 d 南京：南京师范大学，2 0 0 1 樊崇义主编诉讼原理 枷北京：法律出版社，2 0 0 3 ：7 5 4 的辩证统一。 社会强调平等，就会把维护人的平等自由权利当作诉讼的重要功能。从这种意义上看诉 讼功能首先就表现为它的主观性，这种主观性主要反映在诉讼功能的设计过程中。诉讼 功能的主观性体现了主权者在设计诉讼体系过程中的一种目的性和价值取向，这种主观 性主要通过诉讼功能的预设表现出来。 诉讼制度及影响诉讼功能的相关制度被设计出来并进入运行状态后，必然作用于客 观事物，产生一定的现实功效和作用，而这种功效和作用表现为一定的客观实在。这种 客观实在是一种功能实现的实际结果，可能符合诉讼功能设计者的愿望或要求，也可能。 与设计者的愿望有差距或相背离，但无论是否符合，它都会以其应有的形态表现出来，“ 这就是诉讼功能的客观性。 在理想的情况下，主权者预期的诉讼功能在客观上得到充分实现，诉讼功能就达到 了主观与客观的统一，但这种理想状态是很难达到的。诉讼功能的制定和实现过程需要 经过以下几个环节：首先主权者正确认识社会发展规律，并依照自己的意志对诉讼功能 进行设定，然后主权者通过立法等一系列政策制定手段，建立诉讼体系，然后诉讼体系 实际运行，对社会实际发挥作用。主权者代表的利益是否符合社会发展趋势，立法者是 否能恰当的表达主权者利益，社会经济条件、技术条件以及社会成员的观念能否为法律 制度的实施提供条件等等，都会影响到诉讼功能的实现。因此诉讼功能存在几个层面的 的含义：应有的诉讼功能，即按照社会发展规律，诉讼应该具有的功能；设计的诉讼功 能，即立法者预期的诉讼功能；具备的诉讼功能，即立法者通过一定的制度设计，使诉 讼活动具备的能够对社会发生的作用，是诉讼的一种能力，一种可能性；实现的诉讼功 能，即诉讼功能的作用得到实现，实际的发挥了对社会生活的影响，是一种现实性。 诉讼功能的实现是一个极其复杂的过程，要受到诉讼体系内外的各种因素的影响， 这些因素的不完善或不充分都会导致实际的诉讼功能与主权者预设的诉讼功能存在差 s 和谐语境下的诉讼功能研究 别。主权者的目标就是不断地调适二者的关系，争取诉讼功能的主观性和客观性的最大 程度的统一。 1 2 2 诉讼功能是多样性与有限性的辩证统一 在法治社会法律是最重要的社会调控规则，诉讼作为法律实施的重要方式，发挥着 越来越广泛的作用，体现着诉讼功能的多样性。但是诉讼资源的有限性和诉讼的程序化 又决定了诉讼功能的有限性。诉讼功能是多样性和有限性的辩证统一。 诉讼从其发挥作用的过程来看，有解决纠纷预防纠纷等结果功能，也有保障人权等 程序功能，从发挥作用的不同层次看，有实现法律、制定规则等功能，也有维护秩序、 保障人权等功能。但是诉讼不是万能的，它的作用是有限的。首先，它是严格遵守法定 程序的，无论是争讼人还是作为代表国家的裁判人，都需要付出较多的时间成本和经济 成本，所以它并不是在任何时候都是最优的解决方式，因为和解、调解等方式的成本更 低。其次，即使不考虑成本，诉讼的效益也并不总是最大的。诉讼是一种正规的强调说 理的纠纷解决方式，对簿公堂有时候会损伤当事人的感情，尤其在家庭关系中，不如其 他方式更能维护双方的友好和平关系。最后，诉讼的适用范围是有限的，有些不宜用强 制手段解决的问题不能通过诉讼解决，比如法庭可以责令一个人向另一个人赔礼道歉， 却不能责令一个人维持或放弃他与另一个人的友谊。 我们应该充分认识到诉讼功能的多样性，认真研究和充分发挥诉讼的应有功能，防 止将诉讼功能单一化；也应该充分认识诉讼功能的有限性，防止将诉讼功能扩大化，防 止诉讼万能论。这二者都是非常重要的。 1 3 诉讼功能与相关概念的关系 1 3 。1 诉讼功能与诉讼价值 哲学上的价值是客体满足主体需要的属性，某种事物能够满足人的某种需要，我们 就说它具有某种价值。价值与功能的区别在于：价值反映客体对主体需要的满足，不同 的主体可能有不同的需要，同一客体对不同主体的价值可能是不同的。比如漫山遍野的 鲜花，对有的人来说是供欣赏的美丽的景物，对有的人来说是他所饲养的牛羊的饲料， 对有的人来说则是他所养殖的蜜蜂的蜜源，同样的鲜花，对不同的人价值是不同的。可 见价值是具有主观性的。而功能则不同。功能是对事物自身客观属性的一种描述，它不 会因主体不同而有不同。尽管人们的需求不同，鲜花对他们的价值不同，但是游人、牧 民和蜂农看到的鲜花都是同样的一片植物，它的作美景，作饲料，作蜜源的功能是客观 存在的。 6 第一章诉讼功能概述 具体到诉讼功能与诉讼价值，上述区别仍然适用，诉讼功能是客观存在的，诉讼价 值则是因人而异。比如权利受侵犯的人，就希望通过诉讼维护自己的权利，诉讼对他就 有维护权利的价值。对于侵权者，诉讼则不具有这一价值。但是诉讼的保障人权功能则 是客观存在的。这是在严格意义上使用诉讼价值的结果。但是，我们通常并不指明价值 主体而单纯讨论诉讼价值，此时的价值主体实际上是整个社会，是从社会整体的角度分 析诉讼的有用性。此时的诉讼价值通常指的是抽象的有用性，而诉讼功能是具体的效能。 可以说诉讼价值是通过诉讼功能体现出来的。比如我们说诉讼之所以具有公平、正义等 价值，正是因为它具有公正地解决纠纷、恢复受损害的权利的功能。 1 3 2 诉讼功能与诉讼目的 目的是人们从事某种行为时希望得到的结果。诉讼目的有两种含义：立法者设置诉 讼制度的目的和诉讼参加者进行诉讼的目的，即诉讼法的目的和具体诉讼活动的目的。 ( 1 ) 诉讼法的目的是立法者设置诉讼制度时希望它具有的作用，就是立法者对诉讼功 能的预期。这种预期和实际的诉讼功能可能是一致的，也可能是不一致的。当立法者对 社会现实把握准确，立法质量高时，他希望并预计诉讼制度具有什么作用，设计出来的 诉讼制度就实际具有什么作用，此时诉讼目的和诉讼功能就是一致的。反之，诉讼目的 和诉讼功能就是不一致的。( 2 ) 诉讼参加者进行诉讼活动的目的可能是各种各样的，铲 这些目的可能是正当的也可能是不正当的，比如要求返还被侵占的财产是正当的，继续 侵占他人财产拒不返还是不正当的。诉讼应该具有保障当事人正当权利的功能，即确保 受害人通过诉讼能够恢复被损坏的权利，而不是受害后求告无门。如果当事人的正当要 求得以实现，此时诉讼功能和他的诉讼目的就是一致的，当然此时诉讼功能和对方当事 人的诉讼目的是不一致的。诉讼功能是从客观的角度对诉讼作用的描述，诉讼目的是从 主观的角度对诉讼参加者的心理状态的描述，二者内涵是不同的，但内容可能有一致之 处。 1 3 3 诉讼功能与法律功能 法律功能也称为法的作用，是法对人的行为和社会关系产生的影响。法对人的行为 的作用称为法的规范作用，包括指引、评价、教育、预测、强制作用。法对社会关系的 作用称为法的社会作用，可以分为维护阶级统治和维持公共事务两个方面，也可以从另 一个角度分为对物质文明、精神文明、政治文明、生态文明几个方面的作用。 法的作用的实现需要法律实际运行，即法律不但制定出来，还要得到遵守、执行和 适用。法的适用是司法机关适用法律处理案件的活动，从解决纠纷的角度讲就是诉讼活 动。诉讼功能的实现是法律功能实现的一种途径，法律功能的实现要依赖于包括诉讼在 7 和谐语境下的诉讼功能研究 内的整个法律运行过程。如果诉讼功能不能充分实现，法律功能的实现就要大打折扣。 1 4 诉讼功能的分类 诉讼功能是法律功能的一部分，在整个社会环境中有着丰富多彩的表现。为了全面 的认识诉讼功能，进行深入系统的研究，有必要对诉讼功能进行分类。诉讼功能可以进 行以下分类： 1 4 1 诉讼的法律功能与诉讼的社会功能 诉讼的法律功能是指诉讼体系在法律体系这一层面上的功能，是诉讼体系对法律体 系整体的贡献。法律要想发挥作用，就不应该仅是一张写着人民权利的纸，而必须在社 会生活中得到实施。立法以后，法律的实施是通过法律主体自觉守法、行政机关执法和 司法机关司法几个方面实现的。诉讼作为主要的司法活动，是法律实施的重要途径。同 时诉讼也不应该是机械地适用法律的活动，它也会对实体法产生影响，与实体法互动。 诉讼在法律实施方面的作用和它与实体法的互动作用，就是诉讼的法律功能。 诉讼的社会功能是诉讼对社会生活产生的作用和影响。诉讼是法律实现的一个环 节，当然会对社会生活产生方方面面的影响。这种影响可能是积极的或消极的，短期的 或长远的，直接的或间接的。诉讼是法律功能实现的重要途径，诉讼的社会功能是法律 功能的重要组成部分。 1 4 2 理想的诉讼功能和现实的诉讼功能 理想的诉讼功能是按照公平正义原则，诉讼应该具有的功能。现实的诉讼功能是现 实社会中诉讼活动实际具有的功能。理想的诉讼功能和现实的诉讼功能有重合的部分， 但也有差别的部分。立法理念的落后，立法水平的限制，立法技术的不完善等都会使诉 讼制度的设计不尽合理，导致诉讼不具有它应有的功能。有学者把诉讼在现实社会中实 际发挥的作用称作现实的诉讼功能，笔者认为不太合理。正如前文所言，具有某种功能 和实际发挥这种功能不是一回事。诉讼制度中体现的立法者设计的诉讼功能就是现实的 诉讼功能，而这种功能能否在实际司法过程中得到实现是诉讼功能的实现问题，二者不 能混为一谈。 1 4 3 积极的诉讼功能和消极的诉讼功能 诉讼对社会的影响不一定都是正面的，也有负面的j 诉讼的解决纠纷、维护和平、 促进生产发展等有利于社会进步的功能是诉讼的积极功能，诉讼的侵犯人民利益、阻碍 社会进步的功能是诉讼的消极功能。诉讼的消极功能的产生也是有多种原因的。如果立 法者的立法目的是邪恶的，据此进行的诉讼当然会产生消极功能，比如纳粹时期的法律 8 第一章诉讼功能概述 是侵犯人权的，当时的诉讼即使严格依据法律，产生的后果也是消极的。如果立法者的 初衷是好的，但是法律规定不合理，脱离本国实际，产生的结果也可能是消极的。如何 避免诉讼产生消极功能，是需要研究解决的问题。 1 4 4 民事诉讼功能、刑事诉讼功能和行政诉讼功能 这是按照不同的诉讼种类对诉讼功能的分类。这种分类主要意义在于，不同的诉讼， 其功能是不同的，有共同点，也有各自的个别点。其区别主要在于不同的诉讼适用于社 会的不同案件，而案件的划分是按照它们的社会关系特性进行的。比如同样是解决纠纷， 民事诉讼是解决平等主体间的纠纷，刑事诉讼是解决被告人和国家或自诉人之间的纠 纷，行政诉讼是解决行政主体与行政相对人之间的纠纷。对于它们各自的特殊功能，由 各自的学科来研究，本文主要是研究他们的共性，即各种诉讼共同具有的功能。 9 和谐语境下的诉讼功能研究 第二章和谐语境下理想的诉讼功能 诉讼是解决纠纷的一种方式，是国家的主要司法活动，是法律功能实现的重要途径。 社会生活是广阔复杂的，社会的各个方面是互相联系互相影响的。诉讼作为社会活动的 一种，对社会其他方面的影响也是方方面面的，可能是积极或消极的。人们希望诉讼具 有积极的作用，但实际上的诉讼往往不能发挥那么积极的作用，就是说理想的诉讼功能 和实际的诉讼功能是有差距的。在建设和谐社会的过程中，诉讼应该发挥怎样的作用， 或者说和谐语境下理想的诉讼功能是什么，这是一个十分重要的问题。 2 1 诉讼功能内容的历史考察 为了确定理想的诉讼功能，就应该对历史上和当前的诉讼功能样态进行考察和分 析。因为任何事物都有它的产生、发展和消亡过程，有它自身的发展规律，诉讼功能也 是如此。考察诉讼功能的历史和现状有助于我们正确认识它的发展规律，构建理想的诉 讼功能的内容。 从已有的文献资料来看，古代的诉讼也具有比较多样的功能，包括解决纠纷、社会 控制、权力制约、保障人权等功能，但在具体内容上、实现方式上存在较大差别。古代 的诉讼功能与现代的诉讼功能相比，具有以下几个特点： 1 、解决纠纷的范围和方式不同 现代社会，司法可以处理各种纠纷，除极少数专属立法、行政领域的纠纷外，各种 纠纷都可以诉诸法院，以诉讼的方式解决。古代的诉讼制度把很多纠纷排除在国家权力 之外，大量的纠纷不是通过诉讼而是通过家族会议等方式解决。这一方面是因为传统国 家的政治控制资源相当有限，统治集团缺乏左右国民日常生活的固定手段，大量的社会 生活领域仍保有一定的独立性。另一方面是因为统治者认为诉讼是社会纷争的表现，是 对社会和谐的破坏，因此对诉讼采取压制的态度。另外普通社会成员由于诉讼成本太高， 国家无力提供高质量的司法服务，也逐渐养成了厌讼耻讼的心理，导致诉讼的实际利用 率也不高。因此古代的诉讼在解决纠纷方面不占主要地位。 在解决纠纷的方式上，古代的诉讼并不以实体公正和程序公正为必然追求。裁判者 主观上对诉讼采取排斥态度，对当事人常常也采取不问是非一律责罚甚至强令撤诉的行 为。而且由于当时的诉讼程序不合理，诉讼技术不发达，很多案件事实无法查明，实体 的真实也无法达到。当时是个强调权力与服从的社会，司法无能与司法腐败极其严重， 实体公正更是难以实现。在程序公正上，古代的诉讼轻视程序更甚于轻视实体，对被告 人实行有罪推定，刑讯逼供屡见不鲜，当事人诉讼地位不平等，法官身兼公诉人和裁判 1 0 第二章和谐语境下理想的诉讼功能 人两种角色等，都是严重违背程序公正的基本要求的。诉讼的非程序化使当事人的人权 极易受到侵犯，也使诉讼的实体公正无法保障。 2 、社会控制的指向不同 社会控制是指通过宗教、道德、法律等各种手段，对人们的行为进行安排，对社会 关系进行调整，维护主权者希望的社会秩序，服务于主权者利益的社会调控方式。诉讼 的社会功能在于它能将抽象的法律规范转化为现实的对人们行为的控制，它的直接结果 是调整了当事人的行为，间接结果是对其他社会成员的行为实施了控制。控制功能是古 代诉讼与现代诉讼的共有功能，但二者的指向存在根本差异。表面上，两者都在维持主 流价值观念和社会制度，在审判过程中，法官的一切行为都遵照主流价值准则，经过反 复的司法活动，这种特定的观念得以宣扬和强化，从而引导社会成员的行为遵循主流价 值观。但是，究其实质，古代诉讼的控制功能是一种由占据社会统治地位的利益集团为 维护自身利益而赋予官府的，是一种“对下兼“对外”的功能，是上层对下层实施的 控制。现代诉讼同样发挥控制功能，但其着眼点与实质内容与古代诉讼不同，它是法律 地位平等的主体，包括个人、社会组织和政府，以法院为中介和载体进行利益表达与整 合，从而协调关系、和平解决冲突，最终达到整合性治理效果的方式。因此，现代诉讼 的控制功能是一种社会整体控制，是“对内”兼“对外 的控制。 受 3 、权力制约的强度不同 古代社会的诉讼也可以说是有权力制约的功能，但是这种功能是及其弱小的，诉讼 主要还是用来规制社会民众，极少用来规制政府官员的行为。法律制度上规定了贵族的 很多特权，“刑不上大夫，官僚阶层很少受法律制度的约束，诉讼的权力制约功能极 少实现。而现代社会，原本主要用来对付社会和民众的法律和司法结构，也可以用来规 约政府机关和官员的行为。现代司法的权力制约功能主要以行政诉讼的方式实现。行政 诉讼可以称得上是典型的“公民权利与国家权力相抗衡 的形式。在现代社会中，特 别是从传统的“警察国家”向“福利国家胗转型之后，行政权力的扩张日趋突出。相 应地，行政主体侵犯公民权利的事件更容易发生。面对此种情况，对行政权力加强制约 便理所当然。行政诉讼的主要作用就是制约行政权力，以保障公民权利。当然诉讼的权 力制约功能在其他诉讼形式中也有所体现。 4 、保障人权的范围和程度不同 如前所述，古代司法的受案范围非常狭窄，这就导致很多权利无法通过诉讼获得救 济。对于进入诉讼程序的权利争议来说，因为诉讼不追求实体公正，所以受损害的权利 不一定能得到弥补，侵犯他人权利的违法犯罪行为不一定能得到惩罚。这样诉讼难以把 1 1 和谐语境下的诉讼功能研究 法律规定的权利义务标准具体化现实化，难以对侵犯权利的行为起到教育和威慑作用， 自然在保障人权方面的作用就会非常微弱。而且诉讼不遵守正当程序，当事人的程序性 人权更是得不到保障。 以上是古代的诉讼功能的特点，要确定理想的诉讼功能的内容，还要分析当前的诉 讼功能有哪些。对此，学者们多有论述，其中比较重要的主要有以下几种观点： l 、从功能实现的不同层次上，将诉讼功能分为：( 1 ) 基本功能，即解决纠纷和程 序保障。这一功能不依赖于诉讼外的因素而存在，反映了诉讼的质的规定性。( 2 ) 法 律功能即实施实体法，创制、弥补、修正实体法。这一功能体现了诉讼对法律整体的贡 献。( 3 ) 国家权力功能：实现国家政治权力，实现国家经济权力，实现国家文化管理 权力，在国际间实现国家权力。这一功能体现了诉讼是国家实现权能的重要手段。 2 、从功能产生的时间上，将诉讼功能分为：( 1 ) 原初功能即纠纷解决化解冲突。 ( 2 ) 衍生功能，包括权力制约、人权保障和政策制定。 3 、从功能发挥的关系来看，将诉讼功能分为：( 1 ) 直接功能即解决纠纷恢复秩序。 ( 2 ) 延伸功能，包括社会控制、权力制约、公共政策制定。 从以上论述可以看出，学者们已经普遍认识到当前社会中诉讼功能的多样性，并且 对诉讼的基本功能达成共识，即认为诉讼的初始功能是解决纠纷，这一功能一直存在至 今，并且这也是诉讼的基本功能。只是在对诉讼的其他功能的概括上，学者们存在一些 分歧，主要是概括角度不同导致对诉讼具体包括哪些功能表述不同。笔者认为学者们的 表述虽然不同，但并不存在根本性的差别，他们概括的不同诉讼功能之间存在着一定的 交叉包容关系。 学者们对现实的诉讼功能进行了有价值的归纳和整理，但没有分析它的不足并提出 理想的诉讼功能包括什么。考察现实虽然重要，但仅仅考察现实是不够的，发现现实的 不足，更好的改进现实，才是学术的目的。正如马克思所言：“哲学家们只是用不同的 方式解释世界，而问题在于改变世界。 在分析现实的诉讼功能的基础上，依照一定 的标准进行选择和批判，发现其中存在的不足，结合当前的建设和谐社会的背景，设计 理想的诉讼功能的内容，才能以此为指导，迸一步完善相关法律制度和社会条件，充分 张爱球诉讼功能论 j 政法论坛，2 0 0 0 ，1 ：9 3 - 9 7 圆周斌论转型期中国的司法功能 d 合肥：安徽大学，2 0 0 6 锄李涛，王文燕司法的功能变迁及其在构建和谐社会背景下的因应选择 j 安徽大学法律评 论2 0 0 7 ，第1 辑：1 8 0 - 1 8 3 固马克思关于费尔巴哈的提纲 c 谭妇哲，于良春大学生中外名著导读济南：山东大学出版社， 2 0 0 3 ：3 ： 1 2 第二章和谐语境下理想的诉讼功能 发挥诉讼在建设和谐社会中的应有作用。 当前的诉讼功能与古代的诉讼功能相比，已经有了根本性的进步，但是还有不够理 想之处，笔者将其归纳为以下两个方面： 1 、对社会和谐的维持不够 和谐是一种有序良性的社会状态，应该通过各种社会调控方式加以维持，道德、宗 教、法律等等都是维持和谐的方式。仅仅写在纸上的静态的法律是没有用的，要变成生 活中的动态的法律才能发挥作用。诉讼是法律发挥作用的一种重要方式，本来应该是最 重要的纠纷解决方式，具有极大地维持和谐的作用，但是我国当前的诉讼在这方面发挥 的作用并不理想。首先，我国诉讼法规定的法院受案范围比较狭窄，致使很多矛盾冲突 无法通过诉讼的手段获得解决，而其他解决方式不具有诉讼的程序性、说理性特点，有 时候不能有效地化解矛盾，这就等于给社会遗留了矛盾隐患。其次，由于当前有些实体 法内容不够合理，对权利义务的分配不符合人们对正义的期待，导致有些诉讼结果符合 实体法，但不符合当事人和社会民众的期待，不能顺利执行，也无法起到化解矛盾维持 和谐的作用；而且诉讼制度也存在某些不合理之处，司法透明度不高，司法公信力不足， 即使有些案件实际上是公正的，也难以使人信服，矛盾没有彻底解决，仍然存在破坏和 谐的可能性。囊 2 、对人权的保障不力 人权是人之为人的本质所在，是法律的重要价值。诉讼对人权的维护首先表现为补 偿损失和惩罚罪恶以维护法定人权，其次表现为促进应有权利的立法化。当前诉讼在这 两方面均有所欠缺。在维护法定人权方面，法院受案范围的狭窄和原告资格的严格导致 有些法定权利得不到司法保护；有些法律规则不完整，只有权利义务规定而没有法律后 果规定，导致有些权利虽然得到立法确认，一旦受到侵犯，却很难依法获得保护( 比如 宪法中规定的权利如果没有具体部门法确认，就很难获得司法保护) ，当然此时法官可 以依据法律原