（法律史专业论文）论中国古代法律秩序的特征.pdf

中文摘要 法律秩序作为最基本的一种社会秩序，是指通过法律调整而形成的社会关 系的有序化状态。基于经济社会条件的差异，不同时代不同国度的法律秩序表 现出各自的风格和特点。中国传统法律的内在精神和制度安排在世界上独树一 帜，中国古代在法律秩序的设计上也有着极具文化个性的思考与实践。封建统 治者基于矗立于自然经济之上的宗法社会结构和重宗法人伦的社会心理，精心 选择了一个以家族为支点、以群体利益为出发点的“礼法并用”秩序构建模式， 通过法律将主要社会关系纳入宗法轨道，从而形成了一种“线型宗法秩序”。 以家族为本位的宗法社会结构是中国古代法律秩序的生成环境。家族制度 是中国传统社会结构的独特形态。以家族为本位的宗法社会结构决定了中国古 代不能采取西方在个人本位基础上的契约与法治秩序构建方式，而是必须选择 一种在理论上既适应于“国”，又适应于“家”这两极的秩序设计原理与原则， 此即“礼法并用”、“德主刑辅”的社会控制模式。 政治控制下的伦理入法是中国古代法律秩序的形成路径。在封建统治者的 积极推动下，政治控制与伦理入法作为秩序构建的目的和手段，交相作用、彼 此促进，线型宗法秩序正是沿着政治权力主导下的引礼入律，进而主要社会关 系变为宗法伦理关系的路径形成的。 以伦理为内核的二元法是中国古代法律秩序的规则体系。在中国古代规范 社会关系的法律规则中，国家制定法始终处于正统地位，是法律体系的主干； 适用于家族内部的家族法虽然不是经由国家正式颁布，但它从内容到形式都具 有法律的某些性质，并且在基层社会中广泛施行，因此从法社会学的视角看， 它也是中国古代的一种法律规则。国家制定法与家族法二者共同组成封建的法 律体系，从而形成二元的法律结构。 权利义务配置的单向化是中国古代法律秩序的规则设定方式。中国传统法 律的主要功能并不是维护个体的正当权益，而是重点维护以皇权和族权为代表 的国家利益和家族利益，巩固政治和血缘的双重等级关系。群体利益优先的价 值取向使得权利义务的设置比例严重失衡，作为社会主体的广大平民被赋予诸 多的义务。 追求情理法相协调的司法正义是中国古代法律秩序的司法理念。在以宗法 立国的中国古代，得到全体社会成员心理认同的“情”与“理”，构成法律正义 原则的基础，也是正义的具体内涵。情理法相协调是司法官员在审判实践中的 追求目标，也是中国古代司法正义的体现。为了实现情理法相协调的司法正义， 司法官在审判实践中奉行“原情执法”的原则。 中国古代设计法律秩序的理念和方法对于我们今天建立法治秩序有值得借 鉴和改造的地方。具体表现在：法律与道德相协调的立法理论、制定法与判例 法相互为用的样式、重视民间行为规则等具有借鉴价值。 关键词：法律秩序；线型宗法秩序；特征 1 1 a b s t r a c t a st h em o s tf i m d a m e n t a lo r d e ro fs o c i e t y , l e g a lo r d e ri m p l y sn o r m o ls t a t eo f s o c i a lr e l a t i o n sb ym e a n so fl e g a lr e g u l a t i o n b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c e so fe c n o m i c a n ds o c i a l c o n d i t i o n s ，l e g a lo r d e ro fd i f f e r e n te r a sa n dc o u n t r i e ss h o w sr e s p e c t i v e c h a r a c t e r i s t i c s c h i n e s et r a d i t i o n a ll a wf l i e di t so w nc o l o u r sw i t hr e d a r dt os p i r i ta n ds y s t e m t h ed e s i g no fc h i n e s ea n c i e n tl e g a ll a ww a sa l s oc h a r a c t e r i s t i co fc u l t u r a lf e a t u r e s b a s e do nt h ep a t r i a r c h a ls o c i e t ys t r u c t u r ea n dp a t r i a r c h a lm e n t a l i t y , f e u d a lr u l e r s s e l e c t e da l if ab i n gy o n g ”c o n s t r u c t i o np a t t e mo fs o c i a lo r d e r t h u s s o c i a l r e l a t i o n sw a sc h a n g e di n t op a t r i a r c h a lr e l a t i o n sb yl a wa n dt h el i n e - l i k ep a t r i a r c h a l o r d e rw a sf o r m e d c h i n e s ea n c i e n tl e g a lo r d e re x i s t e di nt h ep a t r i a r c h a ls o c i e t y s t r u c t u r ew h i c hc e n t e r e do nt h ef a m i l y f a m i l ys y s t e r mw a st h eu n i q u er e f l e c t i o no f c h i n e s et r a d i t i o n a ls o c i e t ys t r u c t u r e b e c a u s eo ft h ep a t r i a r c h a ls o c i e t ys y s t e r m c e n t e r i n go nt h ef a m i l y , c h i n e s ea n c i e n ts o c i e t yc o u l dn o ta d o p tt h ec o n t r a c ta n d l a w - r u l i n go r d e rc o n s t r u c t i o np a t t e r nw h i c hd e p e n d e do nw e s t e r ni n d i v i d u a l i s m ，b u t a d o p tt h ed e s i g np r i n c i p l eo f t h eo r d e rw h i c ha d a p t e dt ob o t h c o u n t r y ”a n d “f a m i l y ”i n t h et h e o r y t h a ti st h es o c i a lc o n t r o lp a r e mn a m e da s “l if ab i n gy o n g ”a n d d ez h u x i n gf u c h i n e s ea n c i e c tl e g a lo r d e rf o r m e db ym e r g i n ge t h i c si n t ol a wu n d e rt h ec o n t r o l o fp o l i t i c s p u s h e df o r w a r db yt h ef e u d a lr u l e r s ，a st h ea i ma n dw a yo ft h eo r d e r c o n s t r u c t i o n ，p o l i t i c a lc o n t r o la n dm e r g i n ge t h i c si n t o l a we f f e c t e de a c ho t h e ra n d a d v a n c e dm u t u a l l y l iw a sc h a n g e di n t ol a w sb yt h ep o w e r m a i ns o c i e t yr e l a t i o n s b e c a m ep a t r i a r c h a lr e l a t i o n sa n dt h el i n e l i k ep a t r i a r c h a lo r d e rf o r m e d t h el e g a lr e g u l a t i o n so fc h i n e s ea n c i e n tt i m e sc o n s i s t e do fs t a t u t o r yl a w sa n d f a m i l yl a w s t h es t a t u t o r yl a w sw e r et h em a i np a r to ft h ef e u d a ll e g a ls y s t e m t h e f a m i l yl a w sw e r ea p p l i e db r o a d l yi nt h eb a s i cs o c i e t y t h e yc o e x i s t e da n df o r m e dt h e f e u d a ll e g a ls y s t e m t h ed i s t r i b u t i o no fr i g h ta n do b l i g a t i o nw a so n e w a ya r r a n g e t h em a i nf u n c t i o n o fc h i n e s et r a d i t i o n a ll a ww a sn o tt op r o t e c tt h er i g h t sa n di n t e r e s t so fi n d i v i d u a l s ，b u t t t op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fe m p e r o r sa n df a m i l i e s ，t os t r e n g t h e nd o u b l eh i e r a r c h yo f p o l i t i c sa n db l o o dr e l a t i o n s h i p t h ev a l u eo r i e n t a t i o no ft h i n k i n gh i g h l yo ft h eg r o u p l e dt oa ni r r a t i o n a ld i s t r i b u t i o no f r i g h ta n do b l i g a t i o n c h i n e s ea n c i e n tj u d i c i a lj u s t i c ew a sp u r s u i to ft h eh a r m o n yo fq i n gl il a w q i n g a n d l iw h i c hw e r ea p p r o v e db yp e o p l ec o n s t i t u e dt h eb a s i so f j u s t i c e t h a ti st o s a y , t h ej u s t i c em e a n e dq i n ga n dl i t h eh a r m o n yo fq i n g ，l ia n dl a ww a st h ea i m t h a tj u d i c i a lo f f i c e r st r y i e dt oa c h i e v e i no r d e rt or e a l i z et h ej u d i c i a lj u s t i c e ，j u d i c i a l o f f i c e r so f t e nt o o kt h em o r a lp r i n c i p l e si n t oc o n s i d e r a t i o nw h e nt h e ye n f o r c e dt h e l a w s t h ei d e aa n dm e a t h o do ft h ed e s i g no fc h i n e s ea n c i e n tl e g a lo r d e rc a nb em a d e u s et oe s t a b l i s hm o d e ml a w - r u l i n go r d e r f o re x a m p l e ，w ec a nu s ef o rr e f e r e n c et h e l e g i s l a t i o n gt h e o r yt h a tl a w ss h o u l dc o o p e r a t ew i t he t h i c s ，t h et y p et h a ts t a t u t o r yl a w a n dc a s el a wi n t e r p l a ya n dn o n g o v e r n m e n t a lb e h a v i o u rr e g u l a t i o n s k e yw o r d s ：l e g a lo r d e r ；l i n e l i k ep a t r i a r c h a l ；c h a r a c t e r i s t i c 独创性声明 y 9 7 9 0 3 5 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得绥锆欠j 醇或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：王亏耘棠签字日期：矽，彳年绎月万日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解寥徨献j 孕有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权囊维婵可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：王每末霞导师签名：弓孩昌童二、 签字日期：多“年午月巧日签字日期： 石年4 月加 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 引言 引言 法律秩序是法学的重要范畴之一。为了便于讨论，有必要首先对法律秩序 的内涵加以说明。对于法理学上经常提及的这一名词，中外学者们从不同的层 面、以不同的方法对其进行了诠释。比较一致的结论是：法律秩序与法律调整 及社会生活有序化具有必然关联性，法律秩序就是社会关系的法律化和规范化 状态。与道德秩序等其他社会秩序相比，法律秩序具有以下特点：第一，法律 秩序以法律规则、法定制度为纽带而形成、运行，更便于明确地划定社会主体 的利益关系以及其他许多关系，更便于社会主体据以维护和处理各种相关的社 会关系或利益问题。第二，法律秩序以一定社会主体的权利和义务为基本内容。 这就意味着法律秩序比那些无所谓权利和义务之分的社会秩序，比那些在权利 和义务之中偏重于某一方面的社会秩序，更能广泛地贴近现实社会生活，更能 广泛地反映现实社会生活的利益需要。第三，法律秩序以明确而肯定的形式表 现出来，具有确定性、一致性、连续性、稳定性和普遍性，不是自发的、自为 的产物。第四，法律秩序是国家强制力所保障实现的社会秩序。违法就要受到 国家政权的强制，并且这种强制不以被强制者的接受或认同程度为转移。9 上 述特点使法律秩序成为最基本也是对人类生活影响更大的一种社会秩序。在不 同的层面法律秩序有着不同的表现形式，主要包括政治秩序、经济秩序、人们 日常的生活秩序等。法律秩序在阶级社会中是一种普遍存在的现象。“当政治 上有组织社会不断成长壮大，取代了氏族社会组织以及宗教社会组织而成为社 会控制的最高机构的时候，我们就有了法律秩序。”。在人类法律发达史上，曾 经产生过两种不同类型的法律秩序，即专制型法律秩序与民主型法律秩序。 虽然目前已有不少学者对法律秩序的概念、内涵及特征进行了阐述，但对 。详见谢晖：法学范畴的矛盾辨思，山东人民出版社，1 9 9 9 年版第3 5 7 3 5 9 页；卓泽渊：法的价 值论，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 8 7 1 9 0 页；周旺生：论法律的秩序价值，载法学家，2 0 0 3 年第5 期。 o 参见周旺生：论法律的秩序价值，载法学家2 0 0 3 年第5 期。 o 参见张文显主编：法理学，高等教育出版社、北京大学出版社1 9 9 9 年版，第2 2 7 2 3 2 页；陈金钊 主编：法理学，北京大学出版社2 0 0 2 年版，第2 8 5 2 8 8 页。 。【美】罗庞德：通过法律的社会控制法律的任务，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1 9 8 4 年版， 第9 6 9 7 页。 o 参见谢晖：法学范畴的矛盾辨思，山东人民出版社1 9 9 9 年版，第3 4 5 - - 3 4 6 页。 论中国古代法律秩厚的特征 于中国古代的法律秩序，笔者尚未发现专门的论著，学者们大都是在宏观上论 述中国传统法律或中国传统法律文化时偶尔涉及古代的社会秩序，有代表性的 是“礼治秩序”和“礼法秩序”这两种说法。笔者认为，以上两种对社会秩序 的描述均具有合理性，但如果用来概括中国古代法律秩序的特色则并不妥切。 随着法律的发展，到隋唐时封建法律完成儒家化历程，法律化的那部分礼已不 再是原来意义上的礼，而是一种法律。“礼治秩序”的说法容易给人造成法律 在中国古代无足轻重的错误印象。另外，中国古代的法律规范并非完全是礼的 内容，“礼治”一说未能涵盖古代调整社会关系的所有法律规范。因此笼统地 称中国古代的法律秩序为“礼治秩序”似不准确。梁治平先生认为中国古代的 社会秩序是“礼法秩序”，根据是中国古代的法是一种“礼法”。“古人固然不 曾把律、令等特定的法律形式与礼义相混同，但也不认为这些不同的规范、原 则之间是互相对立或排斥的。法律应当符合礼义，顺应人情，这不仅是立法的 精神，也是指导司法活动的原则。在现代人看来，所有经法官解释和适用的原 则、规范，不拘是叫做律、令，还是礼、义，本身都是法律。我们正应在 这样的意义上理解古代法的概念。”。“也许，把我们由人类学和社会学立 场叫做中国古代法的东西称之为礼法更合适些它是中国古代礼( 就 这个概念的最广意义而言) 与刑的完全融合。”。由此，梁治平先生称中国 古代“礼法”调整下的秩序为“礼法秩序”。但学界对“礼法”一词的含义并 未达成一致，。因而“礼法秩序”的具体内涵难以确定。笔者认为，称中国古 代的法律秩序为“线型宗法秩序”或许比较恰当。理由是：中国古代构建秩序 的出发点是建立一个君主治理下的有序社会。统治者根据社会的宗法性特征， 精心选择了以宗法等级原则设计国家管理体制、调整社会关系的秩序安排原 则。无论是立法上的“伦理入法”，还是司法上的情理法兼顾原则，目的都是 使宗法等级原则和制度合法化、公开化，最终目的是维护以君主集权为核心的 。梁治平：寻求自然秩序中的和谐一中国传统法律文化研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第2 1 8 页。 o 粱治平：寻求自然秩序中的和谐一中国传统法律文化研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第2 3 0 页。 o 梁治平：寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第2 2 7 页。 。有学者认为中国古代法律展现的是礼法刑法二元体制。一种是国家制定法，古称“刑”、“法”、“律” 或“刑法”；另一种是由国家默认和容许的社会生成法，古称“礼法”或“德法”。参见：范忠信：中 国法律传统的基本精神，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第2 5 0 页。还有学者将中国古代民事法律称为“礼 法”。参见刘大生：法律层次论，天津人民出版社1 9 9 4 年版，第1 页以下内容。以上两种划分分别以 生成方式和规范内容为标准，在这两种含义上，“礼法”都只是中国古代法律的一部分，用“礼法秩序” 来概括中国古代的法律秩序显然有失全面。 引言 线型统治关系。“线型宗法秩序”的说法，不仅表明它是专制型法律秩序的 种，而且也体现了中国古代法律秩序自己的特色和精神实质。 笔者之所以不惴浅陋选取这个题目，是基于以下两点考虑：一是一定的法 律秩序能够折射出特定时期法律的精神、性质和功能，因而剖析中国古代法律 秩序，有助于我们深入理解中国传统法律的实践样态和价值旨趣；二是通过考 察中国古代法律秩序，可以从中总结出可资转化的现代法治资源，从而为当代 中国法治秩序的建立提供有益的借鉴。 本文运用史论结合的方法及法社会学的分析方法，从生成环境、形成路径、 规则体系、规则设定方式和司法理念五个方面论述了中国古代法律秩序的特 征，并分析了其对于当代法治秩序建立的借鉴意义。本文中的“中国传统法律” 是指中华法系的母法中国法，即发源于上古、解体于清末，以唐律为代表， 以礼法结合为根本特征的伦理型法律。因礼法合流正式启动于西汉中期，故本 文主要论述汉以后封建社会的法律秩序。 论中国古代法律秩序的特征 一、以家族为本位的宗法社会结构： 中国古代法律秩序的生成环境 法律以社会关系为调整对象，法律秩序就是社会关系的法定化或规范化状 态。因此，不同的社会历史条件决定了法律秩序的不同风格。在中国古代，以 家族为本位的宗法社会形态典型地体现了社会历史条件的独特性，它既构成了 法律秩序的生成环境，也决定了秩序构建的模式选择。 ( 一) 家族制度是中国传统社会结构的独特形态 中国传统社会结构的独特之处当首推家族和家族制度。家族也称宗族，是 以血缘关系为联结纽带的社会共同体。中国的家族制度大体上可分为三个发展 阶段：春秋以前的宗法式家族制度，以魏晋南北朝和唐代为代表的世家大族式 家族制度，宋朝以后以祠堂族长为象征的族权式家族制度。 家族作为一种特殊的社会组织形式，在我国原始社会末期即己存在。中国 早期国家的产生正是以部族之间的战争为前提和契机的。“这种由战争中强化 的权力与族长传统相结合所构成的奇特形态显然不同于西方古代国家组织( 比 如雅典或罗马) ，在那里，国家乃是金属器( 尤其是铁) 与生产工具相结合而 产生的技术革命的产物，国家形成之先，宗族组织己经崩坏，所以它的出现， 便是以地域原则来取代亲属原则。但在这里，国家是人与人之间关系变化的一 个结果，因此，它的产生并非以氏族组织的瓦解为代价，而是恰恰相反，保留 原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化成政治国家的组织方式，从 而将旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。”。“中国古代国家并非阶级对抗 的产物，而是政治性的亲族集团之间征服的结果，所以，它采取了家国合一的 族姓统治形式，在旧有的家的组织里面灌注以新的政权的内容。这就是天 子无外，以天下为家的真实含义。”。奴隶制时代的国家政权实际上是家族政权， o 参见马作武主编：中国传统法律文化研究，广东人民出版社2 0 0 4 年版，第1 8 页。 。粱治平：寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第9 - 1 0 页。 。梁治平：寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究，上海人民出版社，1 9 9 1 年版，第2 3 页。 4 一，以家族为本位的宗法社会结构：中国古代法律秩序的生成环境 “在这个社会中，一切社会关系都家族化了，宗法关系即是政治关系，政治关 系即是宗法关系。故政治关系以及其他社会关系，都依照宗法的亲属关系来规 范和调节。”。从而形成了家国一体、亲贵合一的特有体制，家是国的缩微，国 是家的放大。国家的组成、政治结构与国家活动，都以血缘与政治的双重原则 为依据。进入封建社会以后，家国一体的政治体制虽让位于官僚政治制度，但 血缘纽带并未被割断，宗法血缘关系转化为新的家族血缘关系，家族制度成为 社会结构的基本形态。宋以前封建社会的家族主要表现为讲究身份门第的门阀 世家和割据一方的宗法豪强，由于科举制的实行、中央政府的打击及连年的战 乱，到唐末宗法性豪强势力推出了历史舞台。北宋以后，随着封建专制主义的 进一步强化，阶级矛盾和社会矛盾日趋尖锐，国家更需要族长家长管理族众， 借以稳定社会秩序、巩固专制政权，因此统治者鼓励联宗收族。在地主阶级的 提倡和扶植下，长江流域及华南各地地方性宗法组织迅速发展，家族组织逐渐 深入民间。范仲淹置义田族产，欧阳修、苏洵修谱收族，一时为各地效法。进 入清代，家族组织更是普遍建立。“天下直省郡国，各得数百族，落落参错县 邑间。”圆江西巡抚兼提督辅德于乾隆二十九年巡查本省建有祠堂的宗族，一省 之中，竟达八千九百九十四族。 梁漱溟先生说：“中国的家族制度在其全部文 化中所处地位之重要，及其根深柢固，亦是世界闻名的。中国老话有国之本 在家及积家而成国之说；在法制上，明认家为组织单位。中国所以至今 被人目之为宗法社会者，亦即在此。”。 ( 二) 宗法社会结构形成的物质文化条件 自给自足的小农经济是宗法社会结构的物质基础。在自然经济占统治地位 的封建社会，家庭既是生活消费的基本单位，也是生产经营的基本组织，“男 耕女织”就是此种经济结构的典型写照。但在古代农业社会，规模狭小的家庭 在应对自然灾害、兴建公共设施等方面显得力不从心，家族利用自己的群体形 式，联络各自独立的家庭，缓解了因个体小农的自我封闭性而对提高生产力、 。陈来：古代思想文化的世界，三联书店2 0 0 2 年版，第3 页。 。皇朝经世文编卷五十八，庐江章氏义庄记。 辅德：复奏查办江西祠宇疏，载皇清奏议卷五十五。 。梁漱溟：中国文化要义，学林出版社1 9 8 7 年版，第1 1 页。 垒竺主垡堕堡坠生竺苎堡 发展经济所造成的不利影响。因此，家族的存在是中国封建社会小农经济形 态在社会结构上的必然要求。基于血缘亲情产生的天然凝聚力及儒家对宗法伦 理的宣扬是家族得以长期延续的思想条件。儒家推崇宗法伦理。在儒家看来， 伦理不过是人义的理论化和程序化，它的基本范围就是儒家经典礼记礼运 所列的“十者”。礼记礼运日：“何谓人义? 父慈、子孝、兄良、弟弟、 夫义、妇昕、长惠、幼顺、君仁、臣忠。十者谓之人义。”这“十者”之中的 前八项是自然血缘关系，这种关系经儒家改造和发挥，形成了“父为予纲”和 “夫为妻纲”的传统伦理；后两项是家庭自然血缘关系伦理化在国家和社会上 的必然延伸与体现，可以概括为“君为臣纲”。经过封建统治者的大肆宣扬和 刻意维护，宗法伦理观念深入人心。宗法伦理对人们思想所产生的深刻影响强 化了作为伦理载体的家族组织。 ( 三) 宗法社会结构与“礼法并用”的秩序构建模式 在封建中国，法律维护以专制皇权为内涵的国家利益是不言而喻的，问题 是采取何种方式实现有效的社会控制，建立统治者惬意的稳定的社会秩序。以 家族为本位的宗法社会结构决定了中国古代不能采取西方在个人本位基础上 的契约与法治秩序构建方式，而是必须选择一种在理论上既适应于“国”，又 适应于“家”这两极的秩序设计原理与原则，以联结家与国，完成由家到国的过 渡。否则，整个社会生活不仅会失去中华民族所追求的家族温情，更重要的是 在与以家族为本位的社会结构不相适应的情况下，事实上也不可能建立起稳定 的社会秩序，最终也不可能实现“国”的统治效能。因此，在奴隶制家国一体 的政治格局崩溃后，如何在新的封建制条件下重新沟通家与国，成为社会秩序 建构中的最重要问题。 在先秦诸子中，儒家是家族主义的倡导者，法家则主张国家主义，儒法合 流能够收到协调家族主义和国家主义、沟通家与国的效果，因此汉以后儒法合 流成为思想领域的基本趋势实具有必然性。与儒法合流相伴的就是“礼法并 用”、“德主刑辅”的混合社会控制模式，董仲舒在先秦儒家“重德轻刑”思想 基础上用阴阳学说加以阐发，形成了系统的“德主刑辅”理论。“阴者，阳之 。参见朱勇：清代宗族法研究，湖南教育出版社1 9 8 7 年版，第1 8 0 1 8 2 页。 6 一、“家族为本位的宗法社套结构：中国古代法律秩序的生成环境 助也；德者，刑之辅也”。“教，政之本也；狱政之末也。其事异域，其用一 也，不可以不相顺”。尽管这种模式不可能完全消除家国冲突，但它适应中国 古代以家族为本位的宗法社会形态，通过伦理( 家的原理) 与政治( 国的原理) 的紧密结合最大限度地达成了家族主义和国家主义内在价值的统一，成功地实 现了社会的有序化，因此，从西汉起便为历代封建统治者所推崇，德主刑辅、 礼法并用成为他们基本的政治方针和秩序构建原则，在此原则指导下，制度层 面上的引礼入法就顺理成章了。 ：春秋墨露吞辨。 4 春秋繁露精华。 论中国古代法律秩序的特征 二、政治控制下的伦理入法： 中国古代法律秩序的形成路径 法律秩序不是自发的产物，而是经由社会主体的自觉努力而产生、存在和 发挥作用的。经过封建统治者的积极推动，政治控制与伦理入法作为秩序构建 的目的和手段，交相作用、彼此促进，线型宗法秩序正是沿着政治权力主导下 的引礼入律，进而主要社会关系变为宗法伦理关系的路径形成的。 ( 一) 政治权力高度发达是中国古代社会的重要特征 中国古代社会的一个重要特征是政治权力高度发达，一以贯之的君主专制 政体就是最明显的体现。中国国家产生之初，便确立了君主专制政治的基本模 式。夏、商、周三代是以氏族为基础，以分封为形式的君主专制。即使在被后 世视为政治宽松、学术自由的春秋战国时期，各国无一例外都保持着专制政体。 秦始皇建立的大一统君主集权专制王朝标志着专制政体发育成熟，直至清末， 历两干余年而不改，在世界历史上称得上是罕见的现象。一元化的专制集权统 治使权力成为社会发展的中枢，经济、文化、思想无不受到政治兴衰和权力转 变的深刻影响，切制度的设计都是围绕着强化君主专制统治进行的。法律的 制定和社会秩序的构建也不例外。正如美国学者所指出的，在中国古代“最初 促使法律产生和发展的，既不是宗教因素，也不是经济因素。毫无疑问，经济 的发展，在促使封建的中国社会产生对成文法的需要的过程中，起到一定作用。 然而，当法律出现以后，它却既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。 它的基本任务是政治性的：对社会施以更加严格的政治控制。”因此，可以说， 以巩固专制政权为核心的政治控制是秩序构建的根本目的。上文已经指出，中 国古代利于专制政权运作的秩序构建原则是礼法并用，而要建立法律秩序，还 必须通过具体的途径来落实这一原则，使之转化为具体的法律制度和法律规 范，这个途径就是立法上的礼法融合。经由这一途径，主要的社会关系变成了 。【美】d 布迪、c 莫里斯：中华帝国的法律，朱勇译，江苏人民出版社2 0 0 4 年版，第7 页 二、政治控制下的伦理八法：中国古代法律秩序的形成路径 宗法化的法律关系，中国古代的线型宗法秩序正是沿着这样的路径形成的。 ( 二) 伦理入法的历程 礼起源于无阶级社会的原始习俗与宗教，是祭神祈福的一种仪式，所谓 “礼，履也，所以事神致福也。”。进入阶级社会以后，统治者对礼进行了改造， “引申为凡礼仪之称。”。周公制礼使礼进一步系统化、规范化、制度化。在奴 隶制时代，礼是经国大典，是主要的行为规范，刑慑服于礼，所谓“出礼则入 刑”。因而三代有“礼治时代”的说法。春秋战国，“礼崩乐坏”，变法之风大 盛，朝得势的法家打出“法不阿贵”、“一断于法”的旗帜，大肆废礼兴法， 礼与法的分化渐次明朗，法律的理性化程度也逐渐加强。统一全国后的秦王朝 继续奉行法家思想并将其推向极端，导致二世而亡。法家分离礼法的努力随着 暴秦短祚覆亡而终结，并背上“专任刑罚”、“严而少恩”的恶名，被后人鄙视， 从此蹶不振。汉儒们以秦为鉴，进行了较长时间的反思，认识到严刑峻法是 秦速亡的主要原因，于是在不排斥“法”独立存在的前提下，致力于重振“礼 乐”、建构“礼法结合”的新思想体系和新政治秩序。董仲舒“罢黜百家，独 尊儒术”的建议被汉武帝采纳，表明汉儒们重建“礼法”关系的任务取得突破 性进展。其后，不仅有所谓“引经决狱”，更有所谓“以经解律”，乃至“引礼 入律”等等的做法，从而开启了礼法结合的运动或法律儒家化运动。礼法融合 成为封建法制发展的趋势，“以礼入法”的进程逐步深入。正如瞿同祖先生所 说：“前一朝法律的儒家因素多为后一朝所吸收，而每一朝又加入若干新的儒 家因素，所以内容愈积愈富而体系亦愈益精密。”。至唐完成了封建法律的儒家 化过程，礼与法的结合也臻于成熟和定型。“可以说一整套体现封建宗法等级 思想与制度的礼，基本上法律化了”。 在封建社会，礼主要表现为以“三纲五常”为核心内容的儒家宗法伦理。 “儒家伦理法以血缘情感为心理基础，以宗法人伦为主要内容。其核心是三 纲五常。古人关于礼的定义有百种之多，让人眼花缭乱，然探其本源，不外 。许慎：说文解字。 o 徐灏：说文解字笺。 。瞿同祖：瞿同祖法学论著集，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 8 1 页 。张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页。 论中国古代法律秩序的特征 是宗法伦常，由此而决定血缘尊卑、政治地位、身份贵贱，决定财产和权力的 分配。”。礼法结合的过程实际上就是儒家的伦理不断指导立法实践的过程。从 价值层面上讲，法律的价值是礼的价值的延伸和形而下化。“宗法家族伦理被 视为法的渊源、法的最高价值，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值， 伦理评价统率法律评价，立法、司法悉以伦理为转移，由伦理决定其弃取。”。 所谓“礼者，法之大分，类之纲纪也”，。“应经合义者，则百世定律之至言要 道也。”礼法的融合在唐律中有明显的体现。第一，儒家的纲常伦理是唐律 制定的指导思想。唐律疏议名例将之概括为“德礼为政教之本，刑罚为 政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。凡礼所认可的，即是法所赞同的；反 之，礼之所去，亦是法之所禁。“在唐永徽律的五百零二种禁条里面，我 们不但能感觉到均匀分布于其中的道德精神，而且能够领略到此种道德情调与 威刑原则紧密结合的完美与和谐。”。第二，伦理要求被直接吸收进法律。一些 伦理原则如“同居相为隐”、“存留养亲”、“五服定罪”等变成了法律原则，有 的律文成为礼的翻版或延伸，如“八议”、“七出三不去”、“矜恤老幼”及有关 不孝罪的规定等等。有的律条则是伦理原则的具体化，如为贯彻“父为子纲” 的伦理要求，法律规定：父对于子享有惩戒权、财产支配权、主婚权；而子对 父有行“孝”的义务，如子控告或诅骂祖父母、父母，祖父母、父母在别籍异 财或供养有缺等等，则为十恶之一不孝；若是殴打谋杀尊亲属则被称为恶逆而 处以极刑。第三，立法者以儒家经典来解释法律。唐律借助“疏议”，引用儒 家经典对律文作出符合儒家伦理的解释，而且这种解释具有法律效力。总之， 礼是唐律的灵魂，唐律是礼的法律表现，也是中国古代伦理法的杰出代表。清 代名儒纪昀在四库全书总目提要中认为唐律“一准乎礼”。以后的宋、元、 明、清各代均沿袭了唐代的制律原则，并且对伦理精神作了进一步的发挥，特 别是宋明理学取代汉唐儒学成为居统治地位的意识形态后，礼教的观念获得了 前所未有的深化和扩散，法律的伦理化较唐律实远过之而无不及，有关家庭、 。俞荣根：儒家法思想通论，广西人民出版社1 9 9 8 年版，第1 3 8 页。 o 俞荣根：儒家法思想通论，广西人民出版社1 9 9 8 年版，第1 3 8 页。 o 荀子劝学。 。丘浚：大学衍义补九卷。 。梁治平：寻求自然秩序中的和谐中国传统法律文化研究，上海人民出版社1 9 9 1 年版，第2 5 9 页。 三：些竺苎型! 竺垒兰竺兰! ! 苎主垡竺堡垒生竺翌垒兰堡 婚姻、两性关系等领域的法律伦理化达到了十分极端的地步。法律伦理化使 中国古代主要社会关系均蒙上伦理色彩，而且这些关系被赋予了法律的确定 性和强制性，从而确立了非同姓血缘的君父一体化的宗法秩序。 ( 三) 政治权力对伦理入法的影响 张中秋先生认为，相对于西方政治最终为经济服务、社会发展由经济所推 动，因而私法文化发达的历史路径，传统中国有自己的特性，表现为道德的弥 散性和政治的控制性。政治在社会进程和历史的转折关头具有决定性的作用， 社会由政治维持并由政治控制和带动。法律伦理化的顺利实现与强大的政治 权力和有力的官方支持密切相关。考之史实，我们不难发现，不论是汉武帝、 魏明帝还是晋武帝、隋文帝以及唐太宗，他们与秦始皇、汉高祖相比，在法律 与伦理道德关系的认识上，虽然都没有也不可能忽视刑法的镇压之能，但显然 他们更倾向于将刑法镇压的锋芒藏在充满温情的伦理面纱之中，融霸道于王道 之中。这种做法是传统中国自汉以后两千年中占统治地位的立法思想。 从中西法学家的地位和作用也可以清楚地看出政治权力对法律伦理化的 作用。西方法学家具有相对独立的社会地位，在学术研究上也充满个性与自由 精神，因而对于真正独立的法律科学的形成具有重要的意义，罗马法学家对罗 马法的研究推动了私法理论的发展即是例证。中国古代的法学家除皇帝外主要 包括两类人：国家的行政官员和私家注律者，。他们在立法和法律解释方面的 贡献推动了中国古代法律的发展。然而他们是专制政权的附庸，政府官员以皇 帝的意志为转移自不待言，私家注律者也只能在统治者设定的框架和原则内进 行注律，如果超出了这个范围，其所注之律不仅无效，而且本人还要受到惩治。 总之，中国古代的律学家“只对皇帝负责，奉行的是国家至上主义、君主至上 主义，而漠视社会的公允和私人的利益。他们研究成果的价值决定于是否得到 皇帝的认可。在他们的研究成果中，法律的功能单一化了，不外乎禁暴惩奸。 。参见张中秋：中国封建社会奸罪述论，载南京大学学报，1 9 8 7 年第3 期。 o 关于宗法伦理原则对社会关系的影响，详见范忠信：中国法律传统的基本精神，山东人民出版社 2 0 0 1 年版，第四章。 o 奴隶社会实行的是同姓血缘基础上的君父一体制。 o 参见张中秋：中西法律文化比较研究，南京大学出版社1 9 9 9 年版，第8 0 1 0 1 页。 o 参见张国华主编：中国法律思想史，法律出版社1 9 8 2 年版，第4 - 6 页。 o 参见何勤华：中国法学史，法律出版社2 0 0 4 年版，该书有许多中国古代法学家的列传。 论中国古代珐律秩序的特征 律学研究也单一化了，不外乎刑的宽严适用。” 政治控制之下伦理入法的完成使得宗法伦理原则法律化，宗法秩序获得了 法律秩序的形式。封建统治者之所以积极推进法律的伦理化，是因为以论证君 权至上、等级合理为己任的儒家宗法伦理符合统治者的根本利益和传统中国的 社会现实，有利于统治者对日益复杂与紧张的社会的控制，有利于巩固和稳定 封建统治秩序。一方面，纲常伦理的法律化有助于形成统治者期望的“君君、 臣臣、父父、子子”的有序状态。中国传统文化认为宗法伦理是天经地义的。 礼记乐记曰：“礼者，天地之序也”。董仲舒用阴阳学说来解释伦理纲常 与等级名分，“王道之三纲，可求于天”。朱熹把“三纲五常”作为理的最主 要内容，认为“三纲五常”是永远不变、与天地共存的，“纲常万年，磨灭不 得”。伦理入法不仅使封建统治者的专制统治合法化、神圣化，而且使得对违 反宗法等级原则和制度的行为进行制裁具有了正当性和合法性的理由，因为这 些行为既违背了天道又违反了法律。另一方面，伦理法律化有利于统治者进行 精神控制。伦理入法强化了一元化的思想价值观，巩固了儒家正统学说在思想 领域的主导地位，与儒家正统学说相悖的学术难有立足之地，造成反正统思想 或昙花一现、或后无传人的局面。儒家学说在意识形态领域的独尊地位使得宗 法伦理观念深入人心，崇尚礼仪、讲究服从成为人们恪守的人生信条，权利意 识长期得不到发展，宗法伦理成为统治者进行精神控制的强大武器。总之，在 线型宗法秩序设计和形成过程中，政治控制是根本目标和目的，伦理入法是手 段，是制度层面上的具体实旌。二者相互支持，相互促进，在政治控制下，伦 理入法的进程得以顺利推进，最终使中国传统法律实现了伦理化；同时伦理入 法使得封建统治者的专制统治带有温情的一面，更易于统治者实施严密的政治 控制，二者有机统一于维护君主专制政体上。中国古代特有的线型宗法秩序正 是在此二者的共同作用下形成的。 。张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 0 2 2 0 3 页。 o 春秋繁露基义。 。朱子语类卷二十四。 三以伦理为内柱的二元法：中国古代法律秩序的规则体系 三、以伦理为内核的二元法：中国古代法律 秩序的规则体系 作为规范社会关系的准则，法律规则既是建立法律秩序的必要前提，也是 维持法律秩序的基本条件。在某种程度上，法律规则是法律秩序的设计图纸， 因此法律规则是理解法律秩序的一个重要线索。中国古代的法律规则包括两 类，一类是国家制定法。在封建法律体系中，国家制定法始终处于主导地位， 是法律体系的主干，它的长盛不衰有力地促进了政治、经济和社会秩序的稳定。 另一类是家族法，如族规、宗规、家规、家训等。家族法是家族权贵制定的适 用于家族内部的规范，由于它不是经由国家机关颁布的，因而传统观点认为它 不是法。但从法社会学的视角看，法律是社会秩序的一部分，它是在社会中得 以实施的，法律只有适用于社会，真正发挥调整人们的行为、影响社会秩序的 作用，才能成为真正的法律，否则，它只是纸上的文字，条文里的逻辑。因此， 在社会学的意义上法并不局限于国家制定法，而是包括社会中一切具有法的特 征并能够规范社会生活的规则。中国古代的家族法在基层社会广泛发挥着调整 人们生活的作用，不仅内容愈益详备，而且拥有包括身分制裁、经济制裁、身 体制裁等强制措施，甚至可以剥夺人的