（诉讼法学专业论文）仲裁司法监督问题研究.pdf

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a la w a r d sa b s o l u t ep h y s i c a lr e v i e w 15 ( i v ) t h es y s t e m so fn oe n f o r c e m e n ta n dr e v o c a t i o no fa na r b i t r a la w a r da l e e s t a b l i s h e da tt h es a m et i m e 17 ( v ) j u d i c i a ls u p e r v i s i o nn o tf u l l yr e f l e c tt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m y 2 0 ， t oc o n s u m m a t et h es y s t e mo f j u d i c i a ls u p e r v i s i o no f a r b i t r a t i o n 21 ( i ) m o d e lc o n s t r u c t i o no fj u d i c i a ls u p e r v i s i o no fa r b i t r a t i o nf o rt h ee n t i t y i s s u e s 2 1 ( i i ) ar e a s o n a b l ec h o i c ef o rn oe n f o r c e m e n ta n dr e v o c a t i o no fa na r b i t r a l a w a r d 2 5 ( 1 1 1 ) t h ej u d i c i a ls u p e r v i s i o no f a r b i t r a t i o nb e c o m e sm o r et r a n s p a r e n t 31 ( ) i m p r o v et h ej u d i c i a ls u p e r v i s i o no f a r b i t r a t i o na g r e e m e n t 一3 2 v e p i l o g u e 3 4 r e f e r e n c e s 3 5 p o s t s c r i p t 3 8 摘要 仲裁在解决社会纠纷中的作用越来越重要。较之诉讼仲裁有其特有的优势， 但不可否认仲裁电有许多自身无法克服的缺陷和不足。仲裁制度的契约性和非强 制性决定了它不可能离开了司法制度而独立存在，因为如果过度强调仲裁的自治 性、契约性，不仅会使法院对仲裁的司法监督弱化，更重要的是失去司法权的支 持，仲裁自身的效力将会面临严峻的挑战。但是，如果法院对仲裁进行深度干预， 又会使仲裁失掉其自治性和契约性的优势，从而沦为法院的附庸。法院对仲裁的 监督问题实质上是如何处理仲裁裁决的终局性和司法审查权之间的关系，也就是 如何维持仲裁制度在效益与公平之间的平衡问题。国家权力通过法院的司法干预 一方面要保持对仲裁的控制权，另一方面又要确保仲裁制度历史形成的自治性价 值不至于因过度的监督而丧失殆尽。仲裁立法始终在保护当事人选择仲裁的契约 自治原则和维护法律的统一性和公正性这一对矛盾之间寻求平衡点。 目前我国仲裁司法监督中存在很多亟待解决的问题。诸如法院审查仲裁裁决 效力时仲裁员无参与权，审查未听取仲裁庭的意见；法院对仲裁的监督过于绝对 化，当事人对法院作出的错误裁定，没有法定的救济手段；法院对国内仲裁裁决 进行绝对的实体审查；裁定不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决制度同时设立，有 重复设置之嫌；司法监督也没有充分体现当事人意思自治原则等等。 仲裁的健康发展，既不能完全排除法院的监督，同时，法院又不能对仲裁进 行过度地干预和控制，仲裁需要法院适度的监督。从各国仲裁的发展现状来看， 法院监督的着眼点多从在裁决实体内容上进行监督以维护法律的统一性和公正 性，转向从程序上保证仲裁的公平进行，从全面干预转向重点原则的监督。立足 于这一基本原则并遵循国际发展潮流，从多个方面完善我国仲裁司法监督制度， 其中重点是对仲裁实体问题如何进行监督以及对于裁定不予执行和撤销仲裁裁 ， 决的监督方式如何完善的问题。仲裁实体问题的监督，即针对仲裁实体公正与裁 决终局性之间的紧张关系问题，应该抛弃学界关于全面监督论和程序监督论非此 即彼的做法，还当事人以真正的意思自治，由当事人自主决定是否对仲裁实体问 题进行监督，这样许多理论难题可迎刃而解。无论是从我围实践情况来看还是与 国际上普遍做法相比较，裁定不予执行制度存在很多弊端，建议我国在立法中取 消这一制度，而对于撤销仲裁裁决制度进行充实和完善。撤销仲裁裁决制度需要 合理舰定其法定事由，缩短申请撤销的期限，明确撤销裁决审理任1 2 1 序的性质以及 对具体的审理程序作出明确地、可操作的规定。 关键词：仲裁司法监督；意思自治；契约性 a b s t r a c t t h ea r b i t r a t i o ni sp l a y i n ga ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l ei nt h es e t t l e m e n to fs o c i a l d i s p u t e s c o m p a r e dw i t hl i t i g a t i o na n da r b i t r a t i o nh a si t su n i q u ea d v a n t a g e s ，b u ti ti s u n d e n i a b l et h a tt h e r ea r ean u m b e ro fs h o r t c o m i n g sa n dd e f i c i e n c i e sw h i c ha r b i t r a t i o n i t s e l fu n a b l et oo v e r c o m e t h ec o n t r a c t u a ln a t u r ea n dn o n m a n d a t o r yo fa r b i t r a t i o n s y s t e md e t e r m i n e st h a ti tc o u l dn o tl e a v et h ej u d i c i a ls y s t e ma n di n d e p e n d e n t i fw e t o om u c he m p h a s i so nt h ea u t o n o m ya n dc o n t r a c t u a ln a t u r eo fa r b i t r a t i o n ，i tw o u l d n o to n l yw e a k e nt h ej u d i c i a l s u p e r v i s i o no ft h ec o u r t ，m o r ei m p o r t a n t l y , t h e e f f e c t i v e n e s so ft h ea r b i t r a t i o ni t s e l fw i l lf a c et o u g hc h a l l e n g e sf o rl o s i n gt h es u p p o r t o f j u d i c i a lp o w e r b u t ，i ft h ec o u r tt ot h ea r b i t r a t i o nc a r r i e so nt h ed e p t hi n t e r v e n t i o n ， t h ea r b i t r a t i o nw o u l dl o s ei t sa u t o n o m ya n dc o n t r a c t u a la d v a n t a g e s ，a n dt h u sb e c o m e av a s s a lo ft h ec o u r t t h es u p e r v i s i o no ft h ec o u r tt oa r b i t r a t i o ni se s s e n t i a l l ya q u e s t i o nh o wt od e a lw i t ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ef i n a l i t yo fa r b i t r a la w a r d sa n d j u d i c i a lr e v i e w , t h a ti s ，h o wt om a i n t a i nt h eb a l a n c eo fa r b i t r a t i o ns y s t e mb e t w e e n e f f e c t i v e n e s sa n df a i m e s s t h es t a t ep o w e rt h r o u g ht h ec o u r t sf o rj u d i c i a li n t e r v e n t i o n o nt h eo n eh a n dt ok e e pc o n t r o lo ft h ea r b i t r a t i o n ，t h eo t h e ri st oe n s u r et h a tt h e a u t o n o m o u sv a l u e so fa r b i t r a t i o ns y s t e ma r en o td u et oe x c e s s i v el o s t a r b i t r a t i o n l e g i s l a t i o ni sa l w a y ss e e k i n gab a l a n c eb e t w e e nt h ec o n t r a d i c t i o ni np r o t e c t i o no ft h e p a r t i e st oa r b i t r a t i o nc o n t r a c ta u t o n o m ya n dt h em a i n t e n a n c eo ft h el a w su n i f o r m i t y a n df a i m e s s t h ej u d i c i a ls u p e r v i s i o no fa r b i t r a t i o nh a v em a n yp r o b l e m st ob es o l v e d s u c ha s w h e nt h ec o u r tt or e v i e wt h ea w a r d ，t h ea r b i t r a t o rd i dn o th a v et h er i g h tt op a r t i c i p a t e ， a n dd i dn o tl i s t e nt ot h ev i e w so ft h ea r b i t r a lt r i b u n a l t h e s u p e r v i s i o no ft h e a r b i t r a t i o ni st o oa b s o l u t e ，s ot h ep a r t i e sh a v en os t a t u t o r yr e m e d yt ot h ec o u r t s e r r o n e o u sr u l i n g t h ec o u r tt od o m e s t i ca r b i t r a la w a r d sc a r r i e so nt h ea b s o l u t e p h y s i c a le x a m i n a t i o n r u l e dt h a tn oe n f o r c e m e n to fa r b i t r a la w a r d sa n da ls os e ta s i d e r e v o c a t i o no fa r b i t r a t i o nr u l i n gs y s t e mh a ss u s p i c i o no ft h ed u p l i c a t i o n j u d i c i a l s u p e r v i s i o nd i dn o ta d e q u a t e l yr e f l e c tt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m y t h eh e a l t h yd e v e l o p m e n to fa r b i t r a t i o nc a l ln o tb e c o m p l e t e l yr u l e do u t s u p e r v i s i o no ft h ec o u r t ，a l s o ，t h ec o u r tc a nn o ti n t e r f e r e n c ea n dc o n t r o lt h e a r b i t r a t i o ne x c e s s i v e l yb e c a u s et h ea r b i t r a t i o nn e e d sa p p r o p r i a t es u p e r v i s i o n l o o k e d f r o mt h ec u r r e n td e v e l o p m e n to fa r b i t r a t i o n ，t h ef o c u so fc o u r ts u p e r v i s i o nu s e dt ol i e i ns u p e r v i s i n gt h ee n t i t yo fa r b i t r a t i o nt os a f e g u a r dt h eu n i t ya n df a i m e s so ft h el a w , b u tn o wi tf o c u so ng u a r a n t e e i n gt h ef a i m e s so fa r b i t r a t i o nf r o mt h ep r o c e d u r a lw a y s i m i l a r l y , i tc h a n g e df r o mac o m p r e h e n s i v ei n t e r v e n t i o nt ot h es u p e r v i s i o no f p r i n c i p l e s b a s e do nt h i sf u n d a m e n t a lp r i n c i p l ea n df o l l o wt h ei n t e m a t i o n a lg e n do f d e v e l o p m e n t ，w es h o u l dc o n s u m m a t eo u rj u d i c i a ls u p e r v i s i o ns y s t e mo fa r b i t r a t i o n f r o mm a n y a s p e c t s h o wt os u p e r v i s et h ee n t i t yo fa r b i t r a t i o na n dh o w t oc o n s u m m a t e t h es u p e r v i s i o nm o d eo fn oe n f o r c e m e n ta n dr e v o c a t i o no fa na r b i t r a la w a r da r et h e f o c a lp o i n t s t h es u p e r v i s i o no ft h ea r b i t r a t i o ne n t i t y ( t h a tt h et e n s i o nb e t w e e nt h e s u b s t a n t i v ej u s t i c eo fa r b i t r a t i o na n dt h ef i n a ld e c i s i o n ) n e e d st ol a ya s i d et h ev i e wo f c o m p r e h e n s i v es u p e r v i s i o nt h e o r ya n dp r o c e d u r es u p e r v i s i o nt h e o r ye i t h e rt h a to rt h i s i ft h ep a r t i e sd e c i d ew h e t h e rt os u p e r v i s et h ee n t i t yo fa r b i t r a t i o na l lb yt h e m s e l v e s ， m a n yt h e o r e t i c a ld i f f i c u l t i e sc a nb ee a s i l yr e s o l v e d w h e t h e rc o n s i d e rt h es i t u a t i o no f u so rt h ec o m m o np r a c t i c eo ft h ei n t e m a t i o n a l ，t h es y s t e mo fn oe n f o r c e m e n th a s m a n ym a l p r a c t i c e s ，s ow es h o u l dc a n c e li ta n dc o n s u m m a t et h es y s t e mo fr e v o c a t i o n o fa r b i t r a t i o na w a r d t op e r f e c tt h es y s t e mo fr e v o c a t i o no fa r b i t r a t i o na w a r d ，w es t i l l h a v es o m e t h i n gt od o ，s u c ha ss t i p u l a t ei t s l e g a l m a t t e rr e a s o n a b l y , s h o r t e nt h e d e a d l i n eo fa p p l y i n gf o rr e v o c a t i o n ，m a k es u r et h en a t u r eo fr e v o c a t i o np r o c e e d i n g a n dm a k eac l e a rs t i p u l a t i o nt ot h es p e c i f i cp r o c e d u r e k e y w o r d s ：t h es u p e r v i s i o no f a r b i t r a t i o n ；a u t o n o m y ；c o n t r a c t u a l 山东大学硕士学位论文 刖百 仲裁和诉讼都是为解决具体的争议和纠纷而设置的程序性规则。从自力救济 到公力救济、从同态复仇到司法解决的不同发展阶段，诉讼作为一种纠纷解决方 式，是具有管辖权的法院和争议当事人在其他诉讼参与人的配合下依法定程序解 决争议的全部活动。这种方式体现了国家的力量，具有国家强制性和绝对权威性， 因而在民事纠纷的解决中起着主导作用。但是，社会的不断发展必然带来纠纷的 增多和多样化，多元的经济主体、多层次的经济关系、多角度的经济交往，势必 对争议解决方式提出多元化的要求，以满足不同主体在不同经济关系中对公平效 率在不同层次上的需求。民事诉讼的程序繁琐、费时耗力，审判结果缓不济急等 先天不足逐渐暴露出来，诉讼过程的拖延，加剧了当事人对诉讼的不信任。因此 人们便不断寻求多种更加公正、迅速、经济的纠纷解决方式。仲裁作为应运而生 的纠纷解决方式之一，是争议双方在自愿的基础上，在纠纷发生前或者纠纷发生 后达成协议或者根据有关法律规定，将纠纷交给中立的第三方审理，并作出对双 方都有约束力的解决纠纷的方式。仲裁具有简便快捷的特性，可以满足当事人在 解决纠纷的过程中追求效率最大化的愿望，而仲裁的自治性与专业性又可以使仲 裁裁决结果的公正性得到当事人充分信任。仲裁包括两方面的冈素：合同因素与 司法因素。合同因素主要表现在仲裁权的取得需要建立在双方当事人意思表示 一致从而达成仲裁协议的基础上，仲裁权的行使也要受到当事人在仲裁协议中授 权的限制等；司法因素主要体现在仲裁立法执法中，司法权对仲裁权的影响和制 约。仲裁权与司法权是两种不同的权能，前者是指仲裁机构基于当事人的授权而 具有的权能，是当事人“私权的让渡”；而司法权是国家公权，是国家赋予审判 机构的权力，两者以解决民事纠纷的同一性和法制同一性的目的构成其联系基 础。 ， 仲裁与诉讼相比较，在纠纷的解决中有着自身的优点，主要体现在以下几个 方面：第一，自愿性与灵活性。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间 的纠纷是否提交仲裁解决，交与谁仲裁，仲裁庭如何组成，由准组成，以及仲裁 的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上，由双方协商确定的。当事 人可以对整个仲裁程序加以控制，这是仲裁的一个最明显的特征。因此，仲裁是 回【英】施米托夫著，赵秀文译：国际贸易法文选，中国人西科全书出版社1 9 9 3 年版，第5 9 8 页。 山东大学硕士学位论文 最能体现当事人意思自治原则的争议解决方式。同时，由于仲裁充分体现当事人 的意思自治，仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的，因此，与 诉讼相比，仲裁程序更加灵活，更具有弹性。第二，保密性。公开审判原则足诉 讼的基本原则之一，当事人一旦涉讼，对簿公章，公开审理，其商业秘密甚至同 业秘密极有可能泄露；而仲裁以不公开审理为原则，凶此当事人的商业秘密和贸 易活动不会因仲裁活动而泄露。仲裁表现出较强的保密性。第三，快捷性与经济 性。仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力，这使得当 事人之间的纠纷能够迅速得以解决。这样，时问上的快捷性使得仲裁所需要的费 用相对减少，并且仲裁程序比较灵活，仲裁过程中的很多环节也可以简化，与诉 讼程序相比，解决纠纷的速度要快。此外，仲裁的自愿性、保密性使当事人之间 没有激烈对抗，且商业秘密彳i 必公之于众，对今后当事人之间的商业机会影响较 小。第四，专业性。民事纠纷往往涉及特殊的知识领域，会遇到许多复杂的法律、 经济贸易和有关的技术性问题，故专家裁判更能体现专业权威性。因此，由具有 一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行解决是仲裁公 正性的重要保障。根据我国仲裁法的规定，仲裁机构都备有分专业的、由专家组 成的仲裁员名册供当事人进行选择。仲裁员多是法律界、商界的专家，或者在某 一领域具有专长，对争议所涉及的领域比较熟悉，作出的判决也易于切合实际。 总体而言，仲裁这一纠纷解决方式能够尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和 功利主义的合理性，其采取常识化的运作程序，争取作出最接近情理的解决，并 以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为基本目标，仅就结果即纠纷解决的量 的比例而言，这一纠纷解决方式在功能和效益、效果上已远远超过诉讼。 较之诉讼，仲裁也有其先天的不足之处：其一，仲裁实行一裁终局制，程序 简便灵活利于快速结案，但也容易导致错误裁决难以得到及时纠正的问题，除了 ， 仲裁法第5 8 条规定的情况，可以由人民法院审查核实后撤销仲裁裁决外， 当事人只能无条件地接受，这样可能对全面公正解决纠纷带来影响。其二，仲裁 员对争议的判断主要依据自己的经验和认识水平进行，而没有严格的法律限制， 对于相同或者类似的争议，不同裁判员可以作出不同判断，有流于主观恣意的危 险。其三，仲裁员由当事人选定，当事人的选择主要是基于赢得案件的裁决为出 。张斌生主编：仲裁法新论，厦门人学出版社2 0 0 2 年版，第6 4 页。 2 山东大学硕士学位论文 发点的，这可能会造成仲裁员偏向于选择其作为仲裁员的一方当事人，从而会失 去中立、公f 的立场，影响到仲裁结果的公正性。 通过分析仲裁制度的优缺点可以看出，仲裁制度的契约性和非强制性决定了 它不可能离丌了司法制度而独立存在，因为如果过度强调仲裁的自治性、契约性， 不仅会使法院对仲裁的司法监督弱化，更霞要的是失去司法权的支持，仲裁自身 的效力将会面临严峻的挑战。审判权的现实存在不仅足仲裁权得以存在的前提， 而且也是仲裁权能够发挥作用的重要因素，因为“诉讼审判手段的存在，现实地 提高了其他冲突解决手段的适用几率和适用效果。没有诉讼审判，其他手段也将 是苍白无力的。”但是，如果法院对仲裁进行深度干预，又会使仲裁失掉其自治 性和契约性的优势，从而沦为法院的附庸。因此，关键就是要对仲裁制度与司法 制度有个合理的定位。法院对仲裁的监督i 、j 题实质上是如何处理仲裁裁决的终局 性和司法审查权之间的关系，也就足如何维持仲裁制度在效益与公平之问的平衡 问题。国家通过法院的司法监督一方面要确保对仲裁这一纠纷解决方式的控制 权，另一方面又要确保仲裁制度本身所具有的自治性价值不至于因过度的监督而 丧失殆尽。仲裁立法始终在保护当事人选择仲裁的契约自治原则和维护法律的统 一性和公正性这一对矛盾之间寻求平衡点。从而使得仲裁在司法的监督与支持 之下，充分发挥其优势，同时也可以弥补诉讼的不足之处。 一、仲裁司法监督的必要性 权力需要监督。仲裁权是一种权力，它也和其他的权力一样，“在它未受到 控制时，可将它比作自由流动，高涨的能量，其效果往往具有破坏性。 如果权 力无限扩张则必然会损害权利，所以也就不可避免地要对权力进行制约。孟德斯 鸠在其著作论法的精神中所指出的那样：“一切有权力的人都易滥用权力， 这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直到有界限的地方才终止。 他认为，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。” 有 权力存在就不可能缺少对权力的监督，需要以权力约束权力。因此，我们只有加 顾培东著：社会冲突与诉讼机制，四j 1 1 人民小版社1 9 9 1 年版，第4 9 页。 。肖永f ：内困、涉外仲裁骱督机制之我见对( 中国涉外仲裁豁督机制评析) 一文的商榷，载中 国社会科学，1 9 9 8 年第2 期。 张艳丽：人民法院对仲裁裁决监督程序的修改与完善，载北京理工大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 1 年2 月，第3 卷第l 期。 【美】博登海默著：法理学法律哲学与法律方法( 中译本) ，华夏出版社1 9 8 7 年版，第3 4 4 页。 【泫1 孟德斯鸠著：论法的精神，商务印书馆1 9 6 1 年版，第1 5 4 页。 山东大学硕士学位论文 强对仲裁权的监督与控制，才能确保仲裁权得以公正地行使，而如果对仲裁权的 控制不力，则容易导致仲裁程序以及裁决的不公正。由法院对仲裁进行司法监督， 一方面町以有效地防止仲裁员的武断裁判，纠i f 仲裁程序中的错误，实现社会公 正，另方而，法院行使囡家强制力，在传唤证人、保全财产和证据、执行仲裁 裁决等方面给仲裁以支持，可以有效地保障仲裁程序的顺利进行。总而言之， 仲裁制度本身的特点决定了对其进行司法监督是十分必要的。 ( 一) 仲裁的性质决定了仲裁司法监督的必然性 如何界定仲裁的性质，在很大程度上影响到对仲裁司法监督必要性的认识。 我国有学者指出：“仲裁的法律性质实际上就是指仲裁只服从当事人的意志还是 也要服从法律规定的问题。”我们甚至可以进一步认为，如果仲裁从性质上说只 服从当事人的意志并与法律规定没有关系，则法院便没有必要干预仲裁；反之， 如果仲裁从性质上说与国家法律有密切关系，法院的干预则成为必要。 关于仲裁的性质，主要有司法权论、契约论、自治论和混合论四种。 1 司法权论，持有这种观点的人认为，一方面仲裁源自于当事人之间的仲裁 协议，但同时又认为仲裁协议的效力、仲裁员进行仲裁的权力、仲裁员的仲裁行 为以及仲裁裁决的承认和执行等各个方面，其权威性都是来自于国家法律的规 定，国家对发生在其管辖领域内的所有仲裁都具有管理和控制的权力。也就是说， 虽然仲裁最开始是源自于当事人问的仲裁协议，但只要一国法律不承认这种协议 的效力，则仲裁便无法在实际中发挥其解决纠纷的作用，也就会变得毫无意义。 司法权论的特点是片面地夸大了仲裁与国家权力问的联系。它过分的强调了国家 强制力对仲裁的影响作用，但却忽略了当事人自愿达成的仲裁协议在在整个仲裁 中的作用和地位，未能将仲裁权与法院的审判权进行合理划分，为法院恣意扩大 对仲裁的干预打开方便之门，影响了仲裁起源于当事人自愿订立仲裁协议这一本 ， 质的属性。 2 契约论，主张契约论的观点认为，仲裁协议以及仲裁裁决的约束力均是属 于合同约束力的范畴，仲裁员的仲裁权力是当事人协商一致并达成协议的结果， 而并非是由法律规定或国家司法机关授予的，仲裁员也不能根据法律的规定主动 仲裁任何商事争议，而是应当根据当事人之问的约定受理、审理商事争议。其主 高菲：中国法院对仲裁的支持与监督一访最高人民法院院长肖扬，载仲裁与法律，2 0 0 1 年合订本。 4 山东大学硕士学位论文 要沦点是：( 1 ) 仲裁是根据当事人问的仲裁协议发生的，没有仲裁协议就没有仲 裁；( 2 ) 仲裁当事人可以协议选择仲裁机构和仲裁地点；( 3 ) 当事人可以按照意 思自治原则来确定仲裁过程中的仲裁规则、冲突规则以及仲裁实质问题的准据 法；( 4 ) 仲裁员是由当事人双方通过几种方式选定的，仲裁员的仲裁权力来自于 当事人之问的约定，是当事人的代理人。这种理论的特点是将国家强制力与仲裁 制度之间的紧密联系完伞割裂了，没有看到国家强制力在仲裁实践中所发挥的重 要作用，而将当事人协议的效力和作用推至极端。 3 自治论的发展较晚一些，该理论主张，仲裁的产生和发展是商人在抛开法 律规定的情况下依其意思自治而发展起来的，在其后的发展中才得到法律的认 可。因此，仲裁在性质上既不应当与司法权相联系，也不应当与契约权相联系， 而是要超越这两种观念之外，与商人社会的发展结合起来探讨。也就足说仲裁的 自治性，不是基于仲裁的契约性或者司法性，而是由于仲裁制度解决商事纠纷的 实际需要。仲裁协议和仲裁裁决之所以能执行，既非冈其为契约，也不因其经由 国家法律的授权和让步，而是归因于圈际商业关系的内在要求。根据这种观点， 当事人在这一过程中具有控制仲裁的无限制的意思自治权，仲裁具有超越国家权 力限制的属性，在当前未免过于理想化。 4 混合论，这种理论认为仲裁兼具司法和契约双重性质。仲裁源白于当事人 之间的仲裁协议，仲裁员的选定、仲裁程序规则的确定以及仲裁实质问题的准据 法的确定等问题主要取决于仲裁协议；但同时仲裁也不能超越现有的法律体系， 总能存在某项法律来确定仲裁协议的效力以及仲裁裁决可执行性。仲裁的契约因 素与司法因素是相互联系、不可分割的。 我们基本上赞成混合论的观点，即认为仲裁具有契约性和司法性的双重属 性，但在二者之问契约性应是仲裁的本质属性，占据主导地位。这是因为仲裁权 来源于双方当事人间的合意，即必须有双方当事人一致同意提交仲裁的协议或称 “仲裁契约”，才能仲裁。 仲裁的契约性本质决定了仲裁需要法院的监督与协助。在实践中，仲裁庭往 往缺乏必要的物质手段和强制性权力来保障仲裁程序的顺利进行，也缺乏相应的 权力保证仲裁裁决的顺利执行，这是因为仲裁庭的权力源白于当事人间的仲裁协 。赵健著：国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 页。 山东大学硕士学位论文 议，而不足源自于国家权力的强制性规定，仲裁庭没有强制性的权力。所以，从 这一角度来讲，仲裁需要得到司法的协助与支持。但另一方面，仲裁也足一种准 司法行为，仲裁庭作出的仲裁裁决直接对当事人产生法律效力，当事人对该仲裁 结果没有选择权，只能无条件接受，因此，仲裁还需要司法监督来维护其个案的 正当性，以此来保障仲裁的基本正当性要求。 ( 二) 仲裁的价值目标决定了仲裁司法监督的必然性 仲裁制度之所以能够为人类社会普遍地予以承认并不断得到j 避用，是因为它 具有其他程序制度所不可替代的合理性。这种合理性表现在两个方面：一是人类 社会所追求的公正和效益这两个主要的价值日标；二是仲裁程序独特的价值目标 充分的程序主体性。 1 仲裁的价值目标。公正是法律的基本价值日标，也是任何解决纠纷的机制 所追求的首要价值目标。就纠纷解决机制的本质而言，它是按照预先设定的解决 纠纷的程序，由争议的解决机关对当事人所争议的权益进行合理再分配的一个过 程，也是仲裁作为一种民间性质的纠纷解决机制赖以存在的基础和牛命力所在。 从仲裁制度的操作机制看，公正性贯穿了仲裁活动的始终。在仲裁过程中，裁判 者居于中立的地位，平等对待当事人，双方当事人的地位完全平等。仲裁的公f 不仅能使当事人自身服从裁决并自愿履行自己的义务，而且会使社会公众对仲裁 作出积极的评价，反过来为当事人履行裁决规定的义务提供舆论环境，显然，仲 裁的公正性能使法律关系i l i o n 地实现有序状态。当事人正是因为相信并期待仲 裁裁决的公正性，才会决定选择仲裁的方式解决争议，同时，只有公讵的仲裁裁 决才能得到双方当事人的认可，并进而获得国家强制力的承认与执行。因而，对 仲裁进行的监督，本质上也是为了保证仲裁裁决的双重目标公正性与终局性 的统一。 ， 仲裁不仅追求公正，同时又追求效益。法律经济学家波斯纳认为，公正的第 二种含义就是效益。效益越高，公正的程度也将越高，相反，如果效益很低，那 么所谓的“公讵”实质上就是得不偿失的虚伪公正。仲裁制度直接作用于市场经 济，解决市场经济中发生的各类纠纷，而市场经济的基本要求就是对社会资源进 。杨荣新主编：仲裁法理论与应用，中国经济出版社1 9 9 8 年版，第1 8 页。 国汪祖兴：浅谈仲裁的公正性兼论中国仲裁的监督机制与国际惯例的接轨，载仲裁与法律通讯， 1 9 9 8 年第2 期。 6 山东大学硕士学位论文 行高效、合理地配置，这就要求快速地解决纠纷，以便提高市场运行的效益。仲 裁制度作为市场经济不断发展的产物，其价值目标也势必与市场经济快速、高效 的要求保持一致，为纠纷主体提供便捷、高效率的争议解决途径，以比诉讼更低 的成本在社会纠纷解决机制中取得一席之地。“一裁终局”的优势是仲裁制度得 以不断发展并越来越受到商事争议主体青睐的根本原因。然而，在国家强制力的 作用下，诉讼是一种更易于实现的解纷机制，而且在国家大量的人力、物力的投 入下，从软的制度规范到硬的机构设置上都更加完备，在此种情况下，当事人的 公正性的价值追求更易于实现，但是，仲裁仍然成为当事人积极选择的纠纷解决 方式，说明其对价值目标的追求并非限于公j f 性，而是还有对于效益这一价值目 标的追求，以期早日解决纠纷，抑或还能够继续保持与对方的业务往来。因而， 从某种程度上讲，在市场经济条件下对效益的强烈追求淡化了仲裁制度所固有的 一些缺陷，而仲裁也因其对效益的追求展现出其有别于诉讼、更优于诉讼的特点。 2 仲裁价值目标的实现需要司法监督。仲裁不仅以公j 下作为其基本的价值目 标，同时又要实现“一裁终局、便捷、经济地解决争议这一效益方面的优势， 就必然离不丌司法的有效支持与监督机制。 对仲裁进行司法监督与审查，可以有效地避免仲裁员的在仲裁过程中的恣意、 武断，及时纠正仲裁活动中的程序性错误，从而保障仲裁的公正性价值的实现。 另外，由法院行使其国家强制力，在传唤证人、保全财产和证据、强制执行仲裁 裁决方面给仲裁以支持与协助，可以有效地防止个别当事人恶意拖延和破坏仲裁 程序，自然就能够提高仲裁的效率，从而有助于仲裁的效益性价值目标的实现。 ( 三) 司法监督是仲裁具体制度的有效保障 与诉讼相比，保密性强、快捷灵活、高效便民等都是仲裁所具有的优点，但 仲裁亦有其固有的缺陷，诸如仲裁组织的民间性、纠纷解决的一裁终局性等都极 。， 易导致不公正的后果，司法监督与审查就是对这些缺陷的必要弥补。 1 仲裁员多来自各个专业知识领域，并非都是专门的法律人才，仲裁员对争 议事项的判断不是严格依照法律的规定，而主要是凭自己的专、i p 知识、经验水平 和内心的公平正义理念进行的，仲裁员的个人观念和才能很容易影响到最终他对 案件的裁决。同时，仲裁员是由当事人选定的，很可能会出现仲裁员倾向于选择 其仲裁的一方当事人的现象，从而失去其中立公正的立场。而由司法对仲裁程序 7 山东大学硕士学位论文 以及仲裁裁决进行监督则可以有效地避免仲裁员的过失，纠正仲裁过程中的错 误，进而可以弥补仲裁机制的不足。 2 仲裁庭的权力来源f 当事人之问的仲裁协议，协议仲裁的方式是意思自治 原则在仲裁制度中的直接运用。仲戡协议是划分仲裁与诉讼这两种纠纷解决方式 的关键，一方面它是仲裁程序启动的前提和依据，另一方面也是排除法院司法管 辖权的唯一法律依据。仲裁协议被认为是整个协议仲裁制度的核心，一项有效的 仲裁协议一旦成立，则不仅对双方当事人直接产生法律效力，即约束双方当事人 必须将协议约定事项提交仲裁解决，丧失了提起诉讼的权利，除非当事人变更了 协议；而且仲裁协议还是仲裁权取得的唯一法律依据。可见，协议仲裁制度足实 现仲裁活动中当事人意思自治的必要保障。然而，如果意思自治被当事人滥用， 则极有可能造成权力行使的恣意，冈而，各国法律都需要对意思自治原则进行必 要限制，在以仲裁协议为核心的仲裁制度中更应如此。 3 公开审判制度是诉讼程序的一项基本制度，也是足现代法制与诉讼民主的 体现。“阳光是最好的防腐剂”，公开审判的目的便是将司法审判过程置于社会与 公众的监督之下。但仲裁以不公丌审理为原则，这是因为仲裁所解决的争议大多 是涉及当事人之间的商业交易纠纷，许多都具有商业秘密的性质。这一特点极大 地降低了仲裁活动的透明度，并进而使社会的监督难度加大，为可能产生的不公 正裁决埋下隐患。因此，为了能够在兼顾仲裁的保密性特点的前提下实现仲裁的 合法公正性的要求，有必要建立完善的司法监督机制从而使当事人的合法权益得 到切实保护，既